[德]洛塔爾·庫倫 譯

在德國刑法教義學中，“責任分散(Verantwortungstreuung)”這一議題經(jīng)常與特定的犯罪類型學說(Lehre von den Deliktstypen)相聯(lián)系，這也體現(xiàn)在如我們之前所舉辦的會議中。(1)相關文章可參見Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie (2003)。正是由于晚近以來出現(xiàn)了非常多有關該問題的討論，所以在此或許值得對最近的研究發(fā)展做一個回顧總結(jié)。

一、研究出發(fā)點：實害犯、具體危險犯與抽象危險犯的犯罪類型三分法

討論的出發(fā)點在于至今廣泛被采納的觀點，通過需罰性的等級對犯罪類型進行三分法，即實害犯、具體危險犯和抽象危險犯。(2)并不是如有人曾提倡的那樣，根據(jù)行為客體(Handlungsobjekt)而對結(jié)果犯和行為犯所作的區(qū)分(Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, 5. Aufl. (1996), S. 260 ff; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 35. Aufl. (2005), Rn 22 ff.)。對此參見Kuhlen ZStW 105 (1993), 697 (713) m.w.N.。

這樣的分類常與以下三項主張相聯(lián)系。第一，相對于造成危險而言，對特定法益的實害構(gòu)成更嚴重的不法，與純粹抽象的危險相比，對法益的具體危險無論如何是更加值得處罰的。這點非常容易理解，因此不需要在此多加贅述。

第二，絕大多數(shù)的觀點認為，立法者可以完全窮盡類型學(Typologie)，即并非僅處罰對特定法益的實害情形，還可以處罰對特定法益造成危險的情形。這一點并不是不言自明的，因此部分論者認為抽象危險犯的合法性是存在問題的。(3)參見Kuhlen GA 1994, 347 (362 ff.)。因此，我對于這種觀點并不想發(fā)表任何意見，而是直接從通說的觀點出發(fā)進行討論。

第三，犯罪類型的分類通常被認為是窮盡的。這樣的見解有兩個相互聯(lián)系、又仍然可以拆解的方面：規(guī)范的方面與分析的方面。規(guī)范的方面是指，在抽象危險之外構(gòu)造刑法構(gòu)成要件是不合法的。而分析的方面則表達了，所有可以具有正當性的構(gòu)成要件都可以歸類到實害犯、具體危險犯與抽象危險犯的三分法之中。由于這里的第三項主張在最新的討論中受到很大程度的修正和限制，因此也可以認為該見解已經(jīng)被駁倒。

二、新形式犯罪類型對三分法的修正

(一)適格犯(Eignungsdelikte)

適格犯導致了(對犯罪類型三分法的)第一次修正，(4)已經(jīng)可見于Kuhlen GA 1986, 387 (395 f.); ders, ZStW 105 (1993), 697 (711 Fn 67)。

在傳統(tǒng)的抽象危險犯中，法律適用者本身可以在不對行為危險性進行判斷的情形下，肯定構(gòu)成要件的成立。這恰恰導致了以下問題，即在行為雖然滿足了構(gòu)成要件卻明顯被認為無危險的情形下，其行為會產(chǎn)生什么后果。(5)對此，一方面可見Rengier, überlegungen zu den Rechtsgütern und Deliktstypen im modernen Umweltstrafrecht, in: Schulz (Hrsg.), ?kologie und Recht (1991), S. 33 (49); 另一方面可見Kuhlen, Umweltstrafrecht in Deutschland uns ?sterreich (1994), S. 56 ff.。

在分析意義上，適格犯迫使我們只能接受對(我們所感興趣的)犯罪類型的修正，也就是說，在抽象危險犯的內(nèi)部進行區(qū)分。(6)正是因為如此，適格犯并未與規(guī)范意義上的論點，即認為只有在實害以及具體或抽象危險的情形下才允許動用刑罰的觀點相沖突?；谙嗤蛴腥诉€認為(在我看來是正確的)，雖然存在確定性的問題，但是也不能完全拒絕適格犯的概念。

(二)累積犯

累積犯則形成了一個更嚴重的問題。(7)對此參見Kuhlen, GA 1986, 389 f.; ders. ZStW 105 (1993), 697 (711 ff.)。其它的證明，新的觀點中一方面(拒絕的觀點)，可見Kahlo, Die Handlungsform der Unterlassung als Kriminaldelikt (2001), S. 158 ff.; Silva Sánchez, Die Expansion des Strafrechts (2003), S. 74 ff.; 另一方面(核心內(nèi)容贊同的觀點)可見Wohlers, Deliktstypen des Pr?ventionsstrafrechts-Zur Dogmatik “moderner” Gef?hrdungsdelikte (2000), S. 142 ff., 318 ff.; Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht (2002), S. 182 ff.; von Hirsch/Wohlers, Rechtsgutstheorie und Deliktsstruktur-zu den Kriterien fairer Zurechnung, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie (2003), S. 196 (207 ff.)。在累積犯中，個別的行為并不是例外地，而是一般性地無法滿足對所保護法益的實際侵害，在這個意義上，它甚至連抽象危險性都無法構(gòu)成。當采取純粹的消極定義方式時，即抽象危險犯既不以實害也不以具體危險作為前提條件，人們也就可以將這類型的犯罪歸類到抽象危險犯中。但是這種觀點幾乎是沒有意義的，因為這種做法會導致無法排除任何東西，類型學也會因此而失去所有的批判功能。

相反，人們可以嚴肅對待這項(批判)功能，把累積犯認為是不合法的犯罪類型。這種觀點已經(jīng)多次，且通常是以非常激烈的形式被提出，(8)參見Kuhlen ZStW 105 (1993), 697 (718 f.)。但是只要人們將累積犯視作一種罕見的例外，例如僅僅存在于部分人本來就希望最好“廢除”的環(huán)境刑法中，那么這種觀點無論如何都可視為是一個嚴肅的選項。新近的討論將該問題帶向了另外一種觀點。

正如該主題晚近以來最重要的研究成果，沃勒斯(Wohlers)和黑芬德爾(Hefendehl)的教授資格論文所詳細展示的那樣，(9)von Hirsch/Wohlers, Rechtsgutstheorie und Deliktsstruktur-zu den Kriterien fairer Zurechnung, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie (2003), S. 199.如果按照這種我認為是正確的觀點，那么當然就無法堅持一般性地否定累積犯這種犯罪類型。

如果人們不想這么做的話，那么他就必須承認，對本身不具有抽象危險的行為加以處罰是合法的。由此，就必須在實害犯、具體危險犯和抽象危險犯的三分法中再擴充進累積犯的類型。

(三)預備犯

相同的情形還適用于沃勒斯(Wohlers)所稱的預備犯。(10)Wohlers, Deliktstypen des Pr?ventionsstrafrechts-Zur Dogmatik “moderner” Gef?hrdungsdelikte (2000), S. 328.(因此，其區(qū)別于累積犯的關鍵問題在于，多個相同形式的單個違反行為累加是否仍然在現(xiàn)實上沒有違反刑法可罰的禁止)。在此關鍵的問題在于，預備犯為行為人或其他第三人的犯罪連接行為(Deliktische Anschlusshandlung)提供了一種規(guī)范意義上充分的連接點。由于這種(預備犯)形式的構(gòu)成要件在合法性上一般鮮有爭議，因此我認為承認預備犯為另一種犯罪類型的觀點是恰當?shù)摹?/p>

(四)無法益犯

與人們?nèi)匀粚⑸衔奶峒暗臉?gòu)成要件理解為具有法益關聯(lián)的犯罪類型的擴張不同，無法益犯顯然會被視為沖破上述觀念的洪水猛獸。對是否要承認無法益犯的問題，長期以來都是一個未有定論的問題，而且至今該問題也還仍然十分具有爭議。但是，由于仍然存在所謂的無法益犯或者說“舉止犯(Verhaltensdelikte)”(11)Hefendehl NuR 2001, 498 (503 ff.)等，因此無法益犯的觀點也獲得了立足之地。

顯然我們無法否認所有這些構(gòu)成要件的合法性。在我看來，只要這些構(gòu)成要件涉及保護重要的共同體利益，那么其合法性便是無爭議的。(12)對此詳細的論述可見Bloy, in: Festschrift für Albin Eser (2005), S. 257 ff.?；蛘邉游锏男谭ūＷo?！兜聡鴦游锉Ｗo法》第17條合理地將虐待動物行為犯罪化，這在我看來與將該構(gòu)成要件歸入到一個受保護的法益，又或者將其視作無法益(的構(gòu)成要件)毫不相關。畢竟，鑒于由大眾傳媒推廣的禁忌書籍中，無所禁忌的思想乃至野蠻殘暴的行為正急速增加，用業(yè)已過時的陳舊模式來處理保護禁忌的犯罪(例如亂倫罪)同樣不能令人放心，這些迂腐模式遲早會隨時間流逝而走向自我消亡。

當然，認為僅在保護法益的情形下方可動用刑法的“法益教義學”(13)這樣的立場可見于例如Kahlo，Hassemer和Schünemann的論文中，in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie (2003), S. 26 ff., 57 ff. und 133 ff.。

即便如此，更多的觀點認為(我亦是相同觀點)，這樣的嘗試并不能保證成功。(14)觀點可見Jareborg, in: Festschrift für Albin Eser (2005), S. 1341 (1351), Jareborg將法益學說認為是“盲巷”并作出如下論述：“如果將近200年激烈的智力活動看上去導致了更多的疑惑而不是清晰的話，那么一定有什么是錯誤的?！边@存在很多原因，例如：

?即使在經(jīng)年累月、耗時費力的討論下，卻只達成較少的一致意見或明確性；

?由于長期討論所累積的復雜性，因此要在“雜草叢生的”教義學歷史叢林中突出規(guī)范的(實際)具體問題，是十分困難的；

?無法回答刑法究竟為什么僅允許保護法益；(15)無論如何無法從《基本法》中得出應在法益保護的范圍內(nèi)對刑法進行限制，在我看來有說服力的觀點可見于Appel, Verfassung und Strafe (1998), S. 198 ff., und Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte (1996), S. 138 ff., 424 ff.。與此不同的觀點可見Anders Staechelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat (1998), S. 30 ff., 99 f., 163 ff.。

?參考英美法中的討論，在該討論中，與法益理論相似的損害原則(Harm Principle)并不被認為是窮盡的，相反，該說大方承認存在其他刑罰正當化論證的可能性對其進行補充。(16)對此參見Feinberg, Offense to Others (1985); von Hirsch, Der Rechtsgutsbrgriff und das “harm principle”, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie (2003), S. 13 ff.; ders., in: Festschrift für Albin Eser (2005), S. 189 ff.; Seher, Liberalismus und Strafe (2009), S. 37 ff.。

這也再次說明了：如果承認無法益犯的話，那么就將又一次證明上文論述的犯罪類型并不是已窮盡的。并且這還提出了一個問題，即究竟如何才能在類型上將無法益犯考慮進來。是保留原有的分類，并只在內(nèi)部區(qū)分法益保護的犯罪和其他犯罪，(17)例如這表明了，當不把虐待動物認為是法益的范圍：其仍然可以被歸類為(正如一直被稱為的)對避免脊椎動物不必要疼痛“利益”的侵害。還是在保護法益的犯罪類型之外再重新建立獨立的無法益犯類型？如果選擇后者的話：那么在以保護法益為目的的構(gòu)成要件中是否也存在相似的、規(guī)范性上惹人注目的分類(方法)？又或者將其劃入一種不再做進一步劃分的殘留類型(Residualkategorie)中，并與其共同作為刑法教義學的私生子？我對于這個問題也沒有答案，但是希望無論如何指出該問題。

三、回顧與展望

(一)犯罪分類擴張的后果

如果我所展示的晚近以來的討論在一定程度上是正確的話，那么就不得不說，在該討論的過程中實際已經(jīng)發(fā)生了一些改變。在完全不考慮其他內(nèi)部區(qū)分(適格犯)的前提下，之前被認為已窮盡的實害犯、具體危險犯和抽象危險犯的三分法將通過增加累積犯、預備犯和舉止犯成為六個類型的區(qū)分。如果說累積犯與預備犯還是在原有分類基礎上的進一步區(qū)分，那么與此相反，無法益犯則明顯完全打破了原有的分類框架。

1.刑法批判的稀釋

傳統(tǒng)三分法在刑事政策上的要求，也就是限制刑法的要求以及與其關聯(lián)的法益學說被大大削弱。顯而易見，承認無法益犯對于法益學說的體系批判要求來說是非常敏感的。最新對集體利益刑法保護的分析也展示了，這些法益在現(xiàn)行刑法中扮演了什么樣的角色(不僅僅限于作為值得批判的“現(xiàn)代”刑法)。(18)晚近以來，這樣的批評觀點主要以“一元—人的”法益理論作為支撐。對此參見例如 Hassemer/Neumann, in: Nomos-Kommentar zum StGB, 2. Aufl. (2005), Vor § 1 Rn 131 ff.; Hohmann, Das Rechtsgut der Umweltdelikte (1991), S. 48 ff., 63 ff. et passim; 以及批評可見于Kuhlen ZStW 105 (1993), 697 (702 ff.)。束手無策。

當人們更少地從法益理論的角度，而是更多地從與其相聯(lián)系的犯罪類型學角度來觀察，那么也可以發(fā)現(xiàn)十分類似的趨勢。如果還承認在抽象危險犯之外還存在合法的構(gòu)成要件的話，那么三分法限制刑法的功能也將完全被收回，這是不言自明的。而且，在適格犯、累積犯、預備犯和舉止犯的社群中，傳統(tǒng)的抽象危險犯不僅擺脫了其作為一項由于存在合法性爭議而聲名狼藉的偏極端形式的形象，相反，還會贏得原先簇擁者的親切信賴。由于在新的構(gòu)成要件形式中，使用傳統(tǒng)三分法對犯罪類型正當性進行等級的劃分不再有效，因此，在可視為正當角色位置的最邊緣就不再存在競爭者。傳統(tǒng)意義上的抽象危險犯、適格犯、累積犯、預備犯以及舉止犯提出了不同的規(guī)范問題，由此很難將其劃入應罰性(Strafwürdigkeit)提高或降低的標尺中。

2.分析的細致化

人們對于近期討論中可觀察到的、放棄刑法限制要求的做法作出了不同的評價，與之相反，在我看來，這實際上毋庸置疑是一個認識上的進步。比起20年前，當下我們對于那些致力于保護集體法益的犯罪類型，存在根本性不同的認識。(19)在我看來必須承認，誰出于規(guī)范原因而希望繼續(xù)堅持傳統(tǒng)三分法(或者更狹隘的，將抽象危險犯也視為不合法的形式)。因為他現(xiàn)在可以做一個有意的決定來反對累積犯和預備犯的合法性，這和傳統(tǒng)區(qū)分實害犯和危險犯的類型學其實并無聯(lián)系。因此，以其區(qū)分的模式，以及在(此基礎上)未來或許進一步得到補充的模式，相應的犯罪類型學也無論如何都應該被期待能夠得以深入貫徹，而當前距離該目標還有一步之遙。當然對該目標的實現(xiàn)會存在不小的質(zhì)疑，對此我想在下文中從兩個方面展開討論。

(二)犯罪類型擴張的問題

1.法益說的不確定性

首先，類型學是與法益理論相聯(lián)系的，也只有在一種特定法益理解的前提下才能奏效。例如認為，作為污染水域罪的法益，水域的功能是作為人、動植物的生活基礎，那么就顯示了該罪是累積犯。(20)例如不能夠認為，比起對人生命的純粹危險，對生態(tài)法益的實害行為要更加具有應罰性。

因此，對法益概念的理解為犯罪類型學提供了一個開放式的側(cè)面。斯特拉騰維特(Stratenwerth)在其對現(xiàn)有概念多樣性的分析中，特別展示了該側(cè)面有多開放。(21)T. Walter GA 2001, 131 f. 關于《刑法典》第298條還參見ders, JZ 2002, 254 ff., 反對的觀點可見Kuhlen, in: Festschrift für Joachim Lampe (2003), S. 743 (746 ff.)。

我并不認為這是具有說服力的。本體論上最終的論點是，對于真實的狀態(tài)和對象，刑法會將其作為法益加以保護，但人們對此也無法加以反駁。(22)因為“法益就是具有價值的對象” [Amelung, Der Begriff des Rechtsguts in der Lehre vom strafrechtlichen Rechtgüterschutz, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie (2003), S. 155]。在我看來，在這些案例中，人們不能過度評價法益問題以及使用與法益相聯(lián)系的分類來解釋的犯罪類型學。即使在存在不同法益理解的前提下，對有關構(gòu)成要件規(guī)范性問題的實際問題的討論既是必要，也是可能的。由于對犯罪類型進行分類是為了更清楚地認識現(xiàn)有問題，而不是為了創(chuàng)造新的分類問題，因此，相較于法益理論和特定構(gòu)成要件分類這樣曠日持久的爭論而言，我們無論如何應該強調(diào)和重視實際問題的討論。

2.混合形式

當人們從一種特定的法益理解出發(fā)時，會出現(xiàn)另一個難題。此時也會出現(xiàn)不能輕易得到解決的分類難題。關于這點，希爾施(Hirsch)和沃勒斯(Wohlers)已經(jīng)指出，還存在“累積犯和預備犯的組合形式”。(23)von Hirsch/Wohlers, Rechtsgutstheorie und Deliktsstruktur-zu den Kriterien fairer Zurechnung, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie (2003), S. 267.除此之外，也還存在其他的混合形式以及相應的歸類難題。

《德國刑法典》第316條便是如此，多數(shù)觀點將其理解為傳統(tǒng)意義上抽象危險犯的標準情形。(24)雖然這里存在特殊性，即此處一般意義上危險性的判斷標準并不是由立法者，而是由聯(lián)邦最高法院來確定的，最近一次的判決是BGHSt 37, 89(在血液酒精含量最低為1.1%的情形可判定為絕對不適合駕駛)。如果人們認為，《德國刑法典》第316條所涉及的是相對的不適合駕駛狀態(tài)，那么該條就包含了一項適格性構(gòu)成要件(Eignungstatbestand)，而如果認為該條涉及的是絕對的不適合駕駛狀態(tài)，那么第316條包含的就是一個抽象危險構(gòu)成要件。由此可見，這樣的難題還不能得到解決。

當然，針對相對或絕對的不適合駕駛狀態(tài)，許乃曼(Schünemann)在近期不無道理地倡議，只要《德國刑法典》第316條所涉及的是“駕駛交通工具”這一構(gòu)成要件要素，就將其解釋為適格犯。此處必要的前提是一個實害適格的行為，對此無論如何發(fā)動(駕駛器)的行為是不足夠的，即使不要求必須達到能夠造成實害適格的速度，那么至少應該要求駕駛器(輪胎)開始進行滾動。(25)H. Erb, Parteiverrat, Diss. München (2003), S. 196.

值得商榷的是，犯罪分類應該如何對待這種“混合形式”。如果想要堅持所有犯罪都可以歸類于某一特定類型的觀點的話，那么就必須構(gòu)建相應的混合類型，例如所謂的“累積—預備犯(Kumulations-Vorbereitungsdelikt)”或者“帶有適格元素的傳統(tǒng)意義上抽象危險犯(abstrakte Gef?hrdungsdelikt im klassischen Sinne mit Eignungskomponente)”。當然，類型學的便利性和說服力也會因為這種中間類型的引入而隨之大大減弱。此后，這些類型的數(shù)量如果增加到兩位數(shù)的話，那么一定將面臨針對法學類型化的可行性(Durchsetzungsf?higkeit einer juristischen Klassifikation)的嚴肅質(zhì)疑。

相反，人們可以考慮，放棄那種追求能夠完全解釋所有犯罪類型的分類的要求。這樣，人們可以把《德國刑法典》第316條和第326條的分類問題放在一邊，轉(zhuǎn)而在構(gòu)成要件的不同方面、要素與其各自不同的規(guī)范問題之間進行區(qū)分。由此而來，最新對這些要素以及每個要素問題所進行分析的討論將不會失去其實際上的價值，而只不過是讓它從與著眼于全面、清楚分類所有構(gòu)成要件的犯罪類型學的聯(lián)結(jié)中脫離出來。