□翟 翌 范 奇

（重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶400045）

引言

目前，我國傳統(tǒng)行政組織機(jī)制在應(yīng)對區(qū)域治理問題及當(dāng)前新型社會問題時常常面臨著各類潛在的、復(fù)雜的、系統(tǒng)性的風(fēng)險。面對風(fēng)險與挑戰(zhàn)，政府治理理念與治理方式的轉(zhuǎn)變既不能“罔顧國情、超越階段”，又不能脫離法治軌道[1]，而實現(xiàn)政府職能轉(zhuǎn)變與治理能力提升的一個重要組織法依托機(jī)制是行政授權(quán)制度。

理論層面，我國行政授權(quán)概念因分歧較大而未能構(gòu)建起具有系統(tǒng)性與基礎(chǔ)性的學(xué)說，“法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)”理論已明顯落后于社會發(fā)展實踐。第一，2014年黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出，我國特定區(qū)域內(nèi)行政機(jī)關(guān)享有“先行先試權(quán)”，如自由貿(mào)易試驗區(qū)、粵港澳大灣區(qū)以及區(qū)域經(jīng)濟(jì)協(xié)作發(fā)展地區(qū)等，但“試驗授權(quán)”行為的法律地位、性質(zhì)及約束規(guī)則等基礎(chǔ)理論問題爭議較大。第二，在“放管服”改革背景下，中央或省級政府常以“決定”的形式取消和下放部分行政審批權(quán)限，如2020年6月廣西壯族自治區(qū)人民政府以《關(guān)于委托或授權(quán)中國（廣西）自由貿(mào)易試驗區(qū)實施自治區(qū)級行政權(quán)力事項（第一批）的決定》（桂政發(fā)〔2020〕10號）發(fā)文，下放了79項行政權(quán)力事項，但政府的“決定”通常屬于規(guī)范性文件，這類“機(jī)關(guān)對機(jī)關(guān)”的“下放式授權(quán)”將無法被歸為“法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)”，授權(quán)性質(zhì)存疑。第三，雖然私人行政可在一定程度上彌補(bǔ)政府因自身可支配資源有限、專業(yè)能力學(xué)習(xí)與技術(shù)更新滯后而引發(fā)的社會管理漏洞，是引發(fā)行政組織法變革及行政責(zé)任重新配置的動因①代表性觀點參見施密特·阿斯曼：《行政法總論作為秩序理念——行政法體系建構(gòu)的基礎(chǔ)與任務(wù)》，林明鏘等譯，元照出版公司，2009，第267頁。，但是私人行政主體包括事業(yè)單位、社會組織、企業(yè)及公民，若將這類授權(quán)組織視為行政機(jī)關(guān)，嚴(yán)苛適用行政組織法則會吞噬社會組織活力，顯然傳統(tǒng)行政授權(quán)理論解釋乏力。

社會的需要和意見常常會或多或少地走在“法律”的前面[2]。實踐中我國授權(quán)類型不局限于行政公權(quán)授予的傳統(tǒng)狹義授權(quán)范疇，而是呈現(xiàn)出內(nèi)外分明、層次分化、國家與社會交融的復(fù)雜樣態(tài)。傳統(tǒng)行政授權(quán)理論偏重從行政領(lǐng)域切入，研究授權(quán)現(xiàn)象，相比而言，授權(quán)行政則以“授權(quán)”為中心軸，可涵蓋立法中的授權(quán)、行政中的授權(quán)及社會中的授權(quán)等各種類型。因此，本文嘗試用授權(quán)行政來置換傳統(tǒng)行政授權(quán)概念以回應(yīng)目前實踐中各類新型授權(quán)現(xiàn)象，提高授權(quán)概念的解釋力及推進(jìn)我國授權(quán)理論的完備與制度體系化。

一、我國授權(quán)行政的三種樣態(tài)與模式

三種樣態(tài)可從學(xué)界對授權(quán)理論的階段性探索中導(dǎo)出。立法授權(quán)主要源于對1989年《行政訴訟法》第25條授權(quán)條款要件的探究，這一過程可被劃入第一階段；行政授權(quán)主要是2010年后，對立法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和授予特定區(qū)域內(nèi)行政機(jī)關(guān)的“先行先試權(quán)”內(nèi)涵的探討，可被劃入第二階段；在此基礎(chǔ)上，“社會授權(quán)”則是學(xué)界就社會主體授權(quán)與委托概念進(jìn)行區(qū)分與爭鳴的過程中被析出來的，可被劃入第三階段。

（一）對法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)的辨析

對于立法授權(quán)，主流觀點認(rèn)為這里的授權(quán)主體是法律法規(guī)，內(nèi)容是通過法定方式對行政職權(quán)進(jìn)行設(shè)定和配置，因此行政機(jī)關(guān)本身不具備自主授權(quán)資格①代表性觀點參見羅豪才主編《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1996，第76頁；葉必豐主編《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，2003，第136頁等。；另一種說法是，行政訴訟法中的授權(quán)本質(zhì)是一種行政職權(quán)設(shè)定，而行政授權(quán)僅指行政主體通過法定程序委任另一行政機(jī)關(guān)或組織以行政職權(quán)的行為，因而視這一行為為行政委托②代表性觀點參見胡建淼主編《行政法學(xué)（第四版）》，法律出版社，2015，第548頁。；在此基礎(chǔ)上有學(xué)者總結(jié)，行政授權(quán)應(yīng)指職權(quán)再分配，核心要素是“經(jīng)其行政職權(quán)原授予機(jī)關(guān)同意或者許可……自主將其自身擁有的行政職權(quán)的部分（或全部）通過授權(quán)決定的方式授予其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)或者其他行政機(jī)關(guān)、組織行使”[3]。第一階段爭論的重點是：授權(quán)主體是誰？因為授權(quán)主體決定授權(quán)客體及行為性質(zhì)。由于行政機(jī)關(guān)具有行政立法權(quán)，因此“法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)”內(nèi)涵到底是立法設(shè)定還是行政職權(quán)轉(zhuǎn)讓，在客觀上是存疑的。而以立法形式作為行政授權(quán)的前提，客觀上過多地限制了行政自主發(fā)展（執(zhí)法權(quán)下沉到底）的實踐。

（二）對“先行先試權(quán)”內(nèi)涵的探討

此類授權(quán)的主體較為明確，一般是立法機(jī)關(guān)（人大及其常委會），但學(xué)界對授權(quán)客體及行為性質(zhì)的理解爭議不斷。如，憲法學(xué)者認(rèn)為這類授權(quán)行為屬于法律的修改③代表性觀點參見范進(jìn)學(xué)：《授權(quán)與解釋：中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)變法模式之分析》，《東方法學(xué)》2014年第2期；劉松山：《論自貿(mào)區(qū)不具有獨立的法治意義及幾個相關(guān)法律問題》，《政治與法律》2014年第2期等。；在此基礎(chǔ)上有的學(xué)者認(rèn)為其不是授權(quán)立法或變通規(guī)定，而是“法律修改的‘試驗?zāi)Ｊ健盵4]；行政法學(xué)者認(rèn)為這類“改革試驗授權(quán)屬于類似特許的特別授權(quán)”[5]。實際上，改革試驗授權(quán)的本質(zhì)是調(diào)整與重塑政府自主創(chuàng)新權(quán)限，不可避免對現(xiàn)有法律框架造成沖擊；對授權(quán)客體及行為性質(zhì)進(jìn)行分析界定，目的是將被授予的創(chuàng)新權(quán)力納入已有法治規(guī)則進(jìn)行控制，在立法與行政之間尋找恰當(dāng)?shù)钠胶鈾C(jī)制。

（三）對社會主體授權(quán)與委托的界分

授權(quán)一詞與英文delegation最接近，泛指權(quán)力流轉(zhuǎn)與權(quán)力行使資格的轉(zhuǎn)移，德國和日本也稱其為“委任”；在民法體系中，授權(quán)與委托無本質(zhì)差別，都是權(quán)限代理的一種方式，但在行政法體系中兩者具有差異?！缎姓V訟法》中一般以有無“法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定”作為兩者區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，換言之，無“法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定”的授權(quán)屬于委托。按此邏輯，行政委托可以無法律依據(jù)，在“范凱訴太和縣城關(guān)鎮(zhèn)人民政府等行政協(xié)議案”中，安徽省高級人民法院就持此觀點④法院認(rèn)為：“如果沒有法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，也沒有專業(yè)性方面的特殊要求，行政機(jī)關(guān)可以將某一事項的一部或全部委托給其他行政機(jī)關(guān)、下級行政機(jī)關(guān)乃至私人組織具體實施?！本唧w見“范凱訴太和縣城關(guān)鎮(zhèn)人民政府等行政協(xié)議案”，北大法寶：https：//www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f31437dc01cda4d38015d3d9b55a1b75cdbdfb.ht?ml?keyword=%E8%8C%83%E5%87%AF%20，訪問日期：2020年9月27日。。但三大部門法條款，如《行政處罰法》第18條、《行政許可法》第24條及《行政強(qiáng)制法》第17條等，卻持相反態(tài)度，特定行政職權(quán)不僅需要有法律依據(jù)，甚至原則上禁止委托。因此，以“法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定”作為兩者區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)存在一定的漏洞，也反映出授權(quán)與委托界限之模糊⑤如有觀點也認(rèn)為行政處罰委托實質(zhì)是一種“間接授權(quán)”，參見孔繁華：《授權(quán)抑或委托：行政處罰“委托”條款之重新解讀》，《政治與法律》2018年第4期。。

兩者界限模糊的狀況除了緣于《行政訴訟法》自身規(guī)定得不明確外，從實踐看還有兩點社會動因。首先，在市場經(jīng)濟(jì)改革過程中，原有承擔(dān)行政職權(quán)的事業(yè)單位、企業(yè)等組織與行政機(jī)關(guān)雖已全面分離，但實際上仍繼續(xù)承擔(dān)一部分行政任務(wù)，對這部分因體制改革而暫無“法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)規(guī)定”的“遺留職權(quán)”所作出的具有公權(quán)特質(zhì)的行為，只能作權(quán)宜之計——“視為”委托①當(dāng)然這類行政任務(wù)的轉(zhuǎn)移現(xiàn)今已逐漸被行政特許制度吸收與承接。參見黃娟：《行政委托內(nèi)涵之重述》，《政治與法律》2016年第10期。。其次，合作行政的形式進(jìn)一步消解了國家與社會的界限。國務(wù)院近年來發(fā)布了多部探索政府與社會進(jìn)行公私合作的“方案”與“意見”，如2015年發(fā)布的《推進(jìn)簡政放權(quán)放管結(jié)合轉(zhuǎn)變政府職能工作方案》，強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)政府與社會之間的公私合作，2020年《關(guān)于做好政府向社會力量購買公共文化服務(wù)工作的意見》進(jìn)一步部署了通過建立社會力量來承擔(dān)行政任務(wù)的體制機(jī)制，這為行政權(quán)力運行提供了新的邏輯鏈。新時代行政法學(xué)在理論研究與治理實踐中已然認(rèn)識到，“確保行政實效性的制度不應(yīng)當(dāng)僅限于處罰、強(qiáng)制等，也應(yīng)當(dāng)包括計劃、指導(dǎo)和契約等”[6]。合作行政催生了第三種授權(quán)形態(tài)與模式，即國家向“社會主體”授權(quán)，這既是歷史的產(chǎn)物，也是實踐的需要。這類“授權(quán)”按照傳統(tǒng)理論，主要會面臨兩重困境：其一，未能充分消解承擔(dān)行政職權(quán)的事業(yè)單位、企業(yè)等組織身份定位上存在的“自主”與“授權(quán)”之間的張力，如高校公法地位一直游走于“社團(tuán)自治”與“國家行政”之間；其二，對公私合作中以行政協(xié)議、行政特許等方式或其他法定形式取得公權(quán)力（利）的私主體，如何適用公法規(guī)則的研究有待深入。因此，可將其置于整個授權(quán)理論體系作為與前述兩階段授權(quán)模式并列的第三種模式。

綜合前述，我們認(rèn)為，三類討論事實上是按照授權(quán)主體、受權(quán)主體、授權(quán)客體、授權(quán)路徑及授權(quán)結(jié)果的不同，對三種模式進(jìn)行的分階段的系統(tǒng)研究。同時，三類授權(quán)模式實際上蘊(yùn)含著行政權(quán)力在三類主體間的互動：立法授權(quán)實質(zhì)是行政于立法邊界的重塑，是立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的互動，其結(jié)果是行政機(jī)關(guān)獲得更大的自主權(quán)；行政授權(quán)實質(zhì)是行政職權(quán)的內(nèi)部再分配，是上下級行政機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)之間的互動，其結(jié)果是作為受權(quán)主體的被授權(quán)行政機(jī)關(guān)獲得相應(yīng)職權(quán)；“社會授權(quán)”其實是“授權(quán)社會”，實現(xiàn)行政與社會的有機(jī)互動，其結(jié)果是行政權(quán)轉(zhuǎn)化、社會組織獲得更大“自治權(quán)利”（具體見表1）。下文對三種授權(quán)模式內(nèi)涵、要素及控制逐次展開。

表1 三種授權(quán)理論模式

二、立法授權(quán)行政：立法與行政之界分

行政緣何需要立法授權(quán)？樸素地講是“法無授權(quán)不可為”理念的落實，進(jìn)一步而言可追溯到傳統(tǒng)大陸法系“法規(guī)創(chuàng)造力”原理，即“一切法規(guī)均應(yīng)由法律來創(chuàng)造”[7]。隨著一國法治由“憲法創(chuàng)制”階段走向“憲法實施”階段，全社會破舊立新的訴求與完全遵守“法規(guī)創(chuàng)造力”原理或所謂的法律“全面保留”之間必將存在張力。如，實踐中存在一定量未經(jīng)授權(quán)的職權(quán)命令規(guī)范（譬如我國許多城市實行的購房限購辦法等）；歷史上也經(jīng)歷了“全面保留”到“侵害保留”的學(xué)說流變；從語義邏輯上看，立法對某些特定事項進(jìn)行保留或授權(quán)應(yīng)視作一種但書、一種例外，正是因為行政機(jī)關(guān)有自主創(chuàng)設(shè)權(quán)才需要立法設(shè)置排除規(guī)定②即《立法法》第8條、第9條關(guān)于法律保留的規(guī)定，間接肯定了國務(wù)院不僅可以進(jìn)行授權(quán)立法，也可以先于立法者對一些事項進(jìn)行規(guī)范。參見謝立斌：《論國務(wù)院的職權(quán)立法權(quán)》，《政法論壇》2018年第6期。。因此，“活的”立法授權(quán)應(yīng)是一種超越教義原理的例外，是在一個較為成熟穩(wěn)固的憲制框架下實現(xiàn)立法與行政權(quán)限的動態(tài)調(diào)整與有效界分。

（一）立法與行政的互動類型

立法與行政的關(guān)系頗為復(fù)雜。域外有學(xué)者將其描述為一種零和關(guān)系，也有從功能角度用“Vis?cosity”（粘性）和“Constraint”（約束）來描述這種互動過程，還有的以立法為中心，確立了“附和型、順從型、合作型、模糊型和強(qiáng)勢型”五種地位樣態(tài)[8]。當(dāng)代立法與行政整體上是一種合作與沖突關(guān)系，權(quán)限分配模型大致可分為“分離型”與“下降型”：前者是指以憲法為“塔尖”，在制定法系統(tǒng)中立法與行政處于一種或多種分離狀態(tài)；后者是指在制定法系統(tǒng)中立法與行政一體化，行政是立法的執(zhí)行（下屬），嚴(yán)格遵循自上而下原理[9]。顯然，“下降型”權(quán)限分配模型是法律“全面保留”原則的再現(xiàn)，不符合立法授權(quán)作為一種但書或例外的邏輯前提，我國立法授權(quán)分配模式需從“分離型”模型中展開。

“分離”意指在憲法之下“立法”和“行政”彼此自主與獨立，“行政”又可分為行政立法與行政行為，因此如何“分離”需要界定“人大立法”“行政立法”和“行政行為”三者之間的關(guān)系?！叭舜罅⒎ā迸c“行政立法”一般會存在權(quán)限競合，有必要設(shè)置相應(yīng)的沖突調(diào)整規(guī)則，如針對“行政”的保留原則、針對“立法”的專屬事項或自治行政等。但無論是民主性抑或政治決斷能力，議事機(jī)構(gòu)總體上比行政部門更具優(yōu)勢，“行政”向議事機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)也是大多數(shù)國家的憲制傳統(tǒng)。由此，衍生出一種既保證法律優(yōu)先又保有兩者相對“分離”的權(quán)力互動理論規(guī)則，法律授權(quán)是最為普遍的方式。按照授權(quán)強(qiáng)度遞增次序，可分為三類：“德國式的‘明示具體授權(quán)’”“英美等國家的‘明示寬泛授權(quán)’”和“法國式的‘默示授權(quán)’”[9]。德式條件最為嚴(yán)苛，要求必須有法律的明確規(guī)定及對內(nèi)容、目的和范圍進(jìn)行限定；英美等國家規(guī)定得較為原則，在大多數(shù)情況下禁止授權(quán)只是一個“迷思”，“未對寬泛的授權(quán)加以真正約束”[10]；法式條件最為寬松，允許地方政府有“專屬事項”權(quán)限，地方各級政權(quán)本質(zhì)是一種“契約政治”[11]。

（二）作為“分離型”樣本的我國特區(qū)授權(quán)

我國《憲法》第58條、第85條分別確立了“立法”與“行政”的規(guī)范內(nèi)涵，但憲法條款規(guī)定通常過于原則，國務(wù)院是否存在自主行政立法權(quán)限直至近年來才逐漸有所統(tǒng)一①代表性觀點參見門中敬：《“立法”和“行政”概念的憲法解釋》，《政法論壇》2019年第5期；謝立斌：《論國務(wù)院的職權(quán)立法》，《政法論壇》2018年第6期；黃宇驍：《立法與行政的權(quán)限配置》，《法學(xué)家》2020年第1期等。。結(jié)合《憲法》第85條、第89條，《立法法》第65條，《國務(wù)院組織法》第5條以及相關(guān)單行法律法規(guī)，有條件地承認(rèn)“立法”與“行政”的分離本質(zhì)上是國家治理時功能主義視角下權(quán)力機(jī)構(gòu)“結(jié)構(gòu)制約性”特征的內(nèi)在要求[12]。也有學(xué)者稱此為行政保留，包括“組織權(quán)、事務(wù)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)、人事權(quán)”等核心領(lǐng)域事項[13]。保留的存在即為“分離型”立法授權(quán)模式預(yù)留了空間，全國人大常委會授權(quán)特定區(qū)域內(nèi)進(jìn)行的“立法試驗改革”可作為“分離型”權(quán)限動態(tài)調(diào)整的一個極佳的觀察樣本。

“分離型”立法授權(quán)本質(zhì)上是對立法與行政權(quán)力界限的重塑，這種互動關(guān)系是由公法的內(nèi)在構(gòu)造——分配法所決定②代表性觀點參見太田匡彥：《行政分配的構(gòu)造與程序》，魯鵬宇譯，《公法研究》2016年第2期。。就我國而言，國務(wù)院及地方政府雖擁有憲法及組織法授予的相對寬泛的秩序管理與維護(hù)職權(quán)，但原則上不可突破《立法法》規(guī)定的法律保留及法律優(yōu)先事項。在功能區(qū)政府治理創(chuàng)新過程中，比如粵港澳大灣區(qū)不可避免會觸及海關(guān)、稅收、金融、走私犯罪等法律保留事項，若未得到立法授權(quán)，大灣區(qū)地方政府原則上不得行使相應(yīng)事權(quán)。一旦獲得特定事項的立法授權(quán)則意味著作為分配者的權(quán)力機(jī)關(guān)對“立法”與“行政”各自權(quán)限進(jìn)行了微調(diào)，“行政”在授權(quán)范圍及期限內(nèi)獲得“解禁”，擴(kuò)大了自身的權(quán)限邊界。這在一定程度上類似于全國人大對香港及澳門特別行政區(qū)的授權(quán)，被授權(quán)地區(qū)獲得相應(yīng)的行政“自治權(quán)”。

“分離型”授權(quán)主要有四類：一是經(jīng)濟(jì)特區(qū)類，主要發(fā)生在20世紀(jì)90年代，全國人大及其常委會以“立法決定”的形式授予“一省四市”行政立法權(quán)；二是改革試驗區(qū)類，包括國家級新區(qū)和綜合配套區(qū)等，國家先后批準(zhǔn)這類區(qū)域在行政體制改革、營商環(huán)境優(yōu)化、城市建設(shè)規(guī)劃、綠色發(fā)展與環(huán)境保護(hù)等方面的“法治先行權(quán)”；三是自貿(mào)區(qū)類，全國人大常委會以“決定”的形式授權(quán)國務(wù)院在特定區(qū)域自主實施某些法律規(guī)定的行政審批權(quán)；四是協(xié)同創(chuàng)新區(qū)類，如2019年中共中央、國務(wù)院印發(fā)了《粵港澳大灣區(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》，2020年通過了《成渝地區(qū)雙城經(jīng)濟(jì)圈建設(shè)規(guī)劃綱要》，形成特定功能區(qū)法治“優(yōu)惠空間”，為立法權(quán)限獲取提供政治基礎(chǔ)。四類授權(quán)形式并不統(tǒng)一，有一攬子授權(quán)式，如對經(jīng)濟(jì)特區(qū)的授權(quán)；也有授權(quán)暫時停止適用有關(guān)法律規(guī)定，如對自貿(mào)區(qū)的授權(quán)；還有空白授權(quán)有待相關(guān)法律規(guī)范進(jìn)一步明確，如協(xié)同創(chuàng)新區(qū)的授權(quán)。由此授權(quán)效果互有差異，在授權(quán)強(qiáng)度類型上兼具“英美等國家的‘明示寬泛授權(quán)’”和“法國式的‘默示授權(quán)’”效果；具體這類權(quán)力是部分還是全部授出、權(quán)限大小以及時限等取決于授權(quán)決定的釋明程度。

（三）對立法授權(quán)的控制

對授權(quán)的約束是憲法等法律允許其進(jìn)行實施的前提。約束可從實體和程序兩個方面著手，《立法法》第10條第1款對其作了原則性規(guī)定，其中對授權(quán)目的、事項和范圍要求是一種實體要求，而授權(quán)期限、原則，以及第3款中的形式及步驟則是一種程序要求。

1.實體方面。首先，授權(quán)目的可借助比例原則、目的正當(dāng)性來判斷，基于權(quán)力機(jī)關(guān)公共利益代表者角色，會對設(shè)定某個授權(quán)目的享有廣泛的裁量權(quán)，需以“緊迫的”“實質(zhì)的”公共利益及人權(quán)、實質(zhì)正義標(biāo)準(zhǔn)對“公權(quán)力行為者的主觀意圖（subjec?tive intentions）”進(jìn)行調(diào)查，“將各種不同的主觀意圖變?yōu)閱我坏恼鎸嵞康牡娜蝿?wù)”[14]；立法機(jī)關(guān)對經(jīng)濟(jì)特區(qū)、自貿(mào)區(qū)的授權(quán)通常是“改革憲法”的內(nèi)在要求，授權(quán)目的較為容易通過審查。其次，授權(quán)事項、范圍大小可從主體權(quán)限來判斷，全國人大常委會擁有充分的立法權(quán)限，一般不會違反權(quán)限規(guī)定，但應(yīng)注意全國人大常委會不可僭越全國人大的權(quán)限，即涉及國家基本法事項只能由全國人大授權(quán)。最后，授權(quán)事項、范圍應(yīng)符合明確性要求，減少不確定性法律概念的適用，做到“一事一授權(quán)”，全國人大常委會應(yīng)加強(qiáng)對授權(quán)機(jī)關(guān)的后續(xù)監(jiān)督，如《立法法》第10條、第11條規(guī)定了授權(quán)機(jī)關(guān)實施情況報告制度，以備及時終止和收回被授予的權(quán)力。

2.程序方面。其一，根據(jù)《立法法》第10條第2款，授權(quán)期限原則上不得超過五年。目前四類授權(quán)的期限規(guī)定缺失，如經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)時未規(guī)定具體時限，1982年《地方組織法》規(guī)定“較大的市”獲得地方立法權(quán)后，其時限在實質(zhì)上被終止；而自貿(mào)區(qū)及協(xié)同創(chuàng)新治理區(qū)等的授權(quán)也未明確具體時限，后續(xù)授權(quán)必須明確這一要求。其二，堅持禁止轉(zhuǎn)授原則。不論是經(jīng)濟(jì)特區(qū)，還是協(xié)同創(chuàng)新區(qū)，不得將授予的權(quán)力向下級和其他機(jī)構(gòu)組織轉(zhuǎn)移。其三，完善授權(quán)形式及步驟。鑒于授權(quán)的形式并不統(tǒng)一，授權(quán)的具體程序也會存在差異，如對自貿(mào)區(qū)授權(quán)，有觀點認(rèn)為可比照法律修改、法律廢止的程序進(jìn)行①代表性觀點參見楊登峰：《行政改革試驗授權(quán)制度的法理分析》，《中國社會科學(xué)》2018年第9期。；但對協(xié)同創(chuàng)新區(qū)“法治先行權(quán)”的授予，是由中共中央通過“特定區(qū)域規(guī)劃和發(fā)展規(guī)劃綱要”的形式作出的，目前這類授權(quán)內(nèi)容和程序都較為模糊，有必要將這種“寬泛授權(quán)”回歸到“一區(qū)域一授權(quán)和一事一授權(quán)的精準(zhǔn)授權(quán)”的軌道上來[15]，由全國人大及其常委會以單個“決定”的方式授出。

三、行政授權(quán)行政：行政職權(quán)之分配

“行政機(jī)關(guān)向機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)”的授權(quán)是政府“放管服”體制改革過程中行政權(quán)力調(diào)整與下放的必然產(chǎn)物②如2018年《江蘇省開發(fā)區(qū)條例》規(guī)定，設(shè)區(qū)的市及縣區(qū)可以“將經(jīng)濟(jì)管理、投資服務(wù)等權(quán)限依照法定程序賦予開發(fā)區(qū)管理機(jī)構(gòu)”；《汕頭市應(yīng)急管理局關(guān)于行政職權(quán)下放授權(quán)由區(qū)（縣）實施的公告》（2019）中，將原由市應(yīng)急管理局實施的“危險化學(xué)品經(jīng)營許可證核發(fā)”等13項行政職權(quán)下放授權(quán)由各區(qū)（縣）應(yīng)急管理局實施。這類例證比比皆是。。目前行政授權(quán)理論仍然在“法律授權(quán)”與“行政職權(quán)轉(zhuǎn)移”之間徘徊，但依據(jù)行政訴訟法規(guī)定，政府間的權(quán)力轉(zhuǎn)移并非都是行政授權(quán)，如2020年廣西壯族自治區(qū)政府對自貿(mào)區(qū)行政權(quán)限調(diào)整時，明確一部分行政許可事項下放屬于行政委托。問題是，同為以“政府決定”形式調(diào)整的權(quán)力事項，卻產(chǎn)生了不同的法律效果，有違實質(zhì)公平；實際上，是否得到“法律”明文規(guī)定往往并不影響行政授權(quán)的實質(zhì)內(nèi)容，以“法律”作為界分標(biāo)準(zhǔn)不但會導(dǎo)致授權(quán)與委托界限不清晰，還忽視了“立法”和“行政”分離型情形下行政自主性的一面?！靶姓C(jī)關(guān)向機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)”的授權(quán)被視為對“公務(wù)員的法律”而非“法律人的法律”[16]，屬于行政組織法的范疇。行政組織法因常被視為對行政主體權(quán)能（職能）進(jìn)行有效配置的一種內(nèi)部技術(shù)規(guī)范（如三定方案）而降低了應(yīng)享有的學(xué)術(shù)關(guān)切。事實上在認(rèn)可“立法”和“行政”適度分離的情形下，“內(nèi)部性”很大程度上決定了行政組織法自身的正當(dāng)性，以法律保留（“外部法”）作為其唯一的正當(dāng)性理由并不符合現(xiàn)實情況，行政機(jī)關(guān)擁有一定程度上不被立法或司法制約的自治權(quán)③如在美國，“行政權(quán)屬于總統(tǒng)”，總統(tǒng)擁有對行政命令的制定與解釋權(quán)。參見王名揚(yáng)：《美國行政法（下）》，中國法制出版社，2005，第849、855頁。在法國，《法蘭西第五共和國憲法》第37條第1款規(guī)定，“凡法律范疇以外之一切其他事項均屬行政法規(guī)性質(zhì)”。由于這類法規(guī)不需要法律的根據(jù)，也被稱為“行政機(jī)關(guān)自主條例”，此條實質(zhì)確立了行政事項的保留原則。具體參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，北京大學(xué)出版社，2015，第111頁。。行政授權(quán)作為行政職權(quán)之分配技術(shù)體現(xiàn)的正是行政“內(nèi)部性”特質(zhì)，以立法（法律、法規(guī)、規(guī)章）形式限定其范圍不僅存在理論上的弊端，更難以有效回應(yīng)國家治理實踐層面的自主性要求。

（一）行政授權(quán)的兩種類型與實踐問題

1.縱向?qū)用妫骸把氲亍毙姓聶?quán)配置及問題

“委托—行政分工型”和“授權(quán)—法定分權(quán)型”是“央地互動”的兩類主要情形：前者強(qiáng)調(diào)地方行政相對于中央的附屬或“派生”性，上下級機(jī)關(guān)之間是“分工”關(guān)系，地方行政不具有對話和抗衡上級的自主性權(quán)力；后者強(qiáng)調(diào)兩者在各自的權(quán)限范圍內(nèi)是合作與對話關(guān)系，授權(quán)是實現(xiàn)地方事權(quán)法定化、自主化的有效途徑①就兩種類型的主要區(qū)分，參見封麗霞：《中央與地方立法事權(quán)劃分的理念、標(biāo)準(zhǔn)與中國實踐——兼析我國央地立法事權(quán)法治化的基本思路》，《政治與法律》2017年第6期。。以往我國“央地”間權(quán)力配置經(jīng)常陷入以行政性、政策性為主導(dǎo)的“收放權(quán)”循環(huán)怪圈，一個重要原因是：傳統(tǒng)行政授權(quán)理論以立法（法律、法規(guī)、規(guī)章）形式限定授權(quán)范圍，導(dǎo)致以其他法規(guī)范為依據(jù)的“央地”權(quán)力配置形式不能認(rèn)定為“法律授權(quán)”，消解了地方行政的自主性能力，造成“央地”行政事權(quán)的高度相似與“非平等性”后果。

以行政執(zhí)法權(quán)重心下移為例，縣（區(qū)）、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）事權(quán)如何實現(xiàn)配置是“央地互動”中一個重要的實踐問題。行政執(zhí)法權(quán)重心下移的目的是賦予基層政權(quán)自主權(quán)能，以解決地方規(guī)章制度供給的缺位，實質(zhì)是法定執(zhí)法主體的變更。這種下移有兩種主要形態(tài)：一是上下級職能部門之間執(zhí)法權(quán)的轉(zhuǎn)移，二是政府或職能部門的執(zhí)法權(quán)限向鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府轉(zhuǎn)移，這也是“執(zhí)法權(quán)下沉到底”改革的要求。但地方政府職能部門及縣級行政機(jī)關(guān)通常不具備行政立法權(quán)，除法律明文規(guī)定外，大多數(shù)時候這種行政執(zhí)法權(quán)重心下移不屬于行政授權(quán)，不具備實質(zhì)變更執(zhí)法主體的效力，無法有效實現(xiàn)改革初衷。

2.橫向?qū)用妫簠^(qū)域協(xié)同治理及問題

特定功能區(qū)的形成與改革深化已成為我國行政法研究的一項新任務(wù)。在性質(zhì)上，行政機(jī)關(guān)的橫向合作必然會涉及行政機(jī)關(guān)間管轄權(quán)的“讓渡”，要求行政組織法的介入。由于我國相關(guān)組織法并沒有對區(qū)域合作進(jìn)行規(guī)范，作為組織法機(jī)制的行政授權(quán)又必須有“法律”的明確規(guī)定，區(qū)際合作的組織法障礙為承擔(dān)相應(yīng)組織法功能的行為法機(jī)制提供了契機(jī)，區(qū)域行政合作協(xié)議、合作備忘錄、黨政聯(lián)席會議等機(jī)制涌現(xiàn)。但是，“區(qū)域協(xié)議”或“備忘錄”以及聯(lián)席會議的法律性質(zhì)尚不明確，如2019年最高人民法院《審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》明確將“區(qū)域協(xié)議”排除在外。行為法機(jī)制的效力模糊，會導(dǎo)致在管轄權(quán)轉(zhuǎn)移、公務(wù)移交及政府財產(chǎn)所有權(quán)變更時就適用委托、授權(quán)抑或私法規(guī)則的問題不甚明確，一定程度上使得區(qū)域行政合作工作游離于法治規(guī)則之外。從法德等國的經(jīng)驗來看，區(qū)域合作治理的法治化需充分發(fā)揮組織法機(jī)制——行政授權(quán)的職權(quán)配置功能，以實現(xiàn)行政機(jī)關(guān)間管轄權(quán)的合法、有效“讓渡”。

（二）行政授權(quán)的立法原旨

我國行政授權(quán)問題的癥結(jié)在于立法（以法律、法規(guī)、規(guī)章形式）限定了其適用范圍，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)間職權(quán)轉(zhuǎn)移這類“真正的行政授權(quán)”類型被排除。那么，有必要從立法原旨的角度揭示其為何要設(shè)置這種“法律”限制。在20世紀(jì)90年代《行政訴訟法》創(chuàng)設(shè)的初期，行政法治的首要任務(wù)是實現(xiàn)形式法治，即行政機(jī)關(guān)一切活動必須依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行，并對其行為后果負(fù)責(zé)；相比地方機(jī)關(guān)或下級機(jī)關(guān)，中央機(jī)關(guān)或上級機(jī)關(guān)更容易獲得合法性信任基礎(chǔ)，因此在行政授權(quán)創(chuàng)設(shè)初期只承認(rèn)法規(guī)層面的授權(quán)，后來隨著法治建設(shè)進(jìn)程的加快和法治政府水平的提高，規(guī)章授權(quán)才逐漸被認(rèn)可。由此可以揭示“法律”限制的第一個目的：有效監(jiān)督“下級機(jī)關(guān)”、嚴(yán)格依法行政。與之對應(yīng)的是，權(quán)責(zé)統(tǒng)一是法治政府的基本要義，雖然上級機(jī)關(guān)具備更多的合法性信任基礎(chǔ)，但也必須警惕上級機(jī)關(guān)濫用授權(quán)機(jī)制“下放”或“推脫”應(yīng)承擔(dān)的、由職權(quán)帶來的責(zé)任，因此無“法律”規(guī)定的授權(quán)被視為委托，進(jìn)而不產(chǎn)生責(zé)任轉(zhuǎn)移效果，由此可以揭示“法律”限制的第二個目的：有效防止“上級機(jī)關(guān)”出現(xiàn)責(zé)任推諉現(xiàn)象。

（三）構(gòu)建符合風(fēng)險社會治理實踐情境的行政授權(quán)與監(jiān)督規(guī)則

如何利用好現(xiàn)有的法律體系（特別是行政規(guī)范性文件）作為行政機(jī)關(guān)迅速應(yīng)對風(fēng)險社會、實施行政任務(wù)的依據(jù)，決定著法治政府提速、轉(zhuǎn)型的質(zhì)量。我們認(rèn)為可突破當(dāng)前行政授權(quán)的立法形式限定，降低行政授權(quán)的門檻，將行政授權(quán)依據(jù)擴(kuò)展至規(guī)范性文件，以回應(yīng)地方政府尤其是基層政府的治理需求，實現(xiàn)行政授權(quán)的內(nèi)部化、普遍化。同時，監(jiān)督模式從“立法事前限定”向事中、事后模式過渡，以防止濫用授權(quán)，提高監(jiān)督實效。

第一，行政授權(quán)事中監(jiān)督主要是行政層級監(jiān)督。行政層級監(jiān)督的方式較為多元，包括：“報告、檢查、審批、備案、撤銷和改變、懲戒”等[17]。內(nèi)容上可進(jìn)一步分為三類：法律監(jiān)督，是審查下級機(jī)關(guān)所為行為的合法性；事務(wù)監(jiān)督，又稱專業(yè)監(jiān)督，是審查下級機(jī)關(guān)所為個別決定的合目的性及合法性；勤務(wù)監(jiān)督，又可稱為一般機(jī)關(guān)之監(jiān)督，是審查下級機(jī)關(guān)人力及物力之配置，包括人事問題之處置等是否符合規(guī)定[18]。一方面應(yīng)注重對授出的行政職權(quán)進(jìn)行合法及合目的性評估，利用備案、報告與檢查手段及時了解、監(jiān)察下級機(jī)關(guān)職權(quán)行使?fàn)顩r，對影響范圍較大、涉及重大權(quán)益的授權(quán)決定可建立案件定期評估審查機(jī)制，對違法和超越職權(quán)的行為進(jìn)行撤銷和變更，并及時終止與收回授予的權(quán)限。另一方面注重對下級機(jī)關(guān)的勤務(wù)監(jiān)督，對違法和超越職權(quán)行為中的責(zé)任人進(jìn)行問責(zé)，銜接《監(jiān)察法》應(yīng)然所涵的“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任法定化、解決問責(zé)機(jī)構(gòu)專門化、提升問責(zé)決定權(quán)威性”之功能[19]，以實現(xiàn)權(quán)力服務(wù)于民的法治政府建設(shè)目標(biāo)。

第二，事后監(jiān)督主要是司法權(quán)限審查。從域外經(jīng)驗看，機(jī)關(guān)訴訟是專門處理行政機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)之間因權(quán)限問題引發(fā)爭議的一類行政訴訟類型，其兼具有“保權(quán)”與“控權(quán)”之功能。這一方面有利于明確各級機(jī)關(guān)間的權(quán)限，保障地方及公務(wù)分權(quán)的實施，另一方面能對越權(quán)行為進(jìn)行糾偏，防止職權(quán)的濫用①機(jī)關(guān)訴訟的目的就是為了“糾正越權(quán)行為”，有效保障“地方分權(quán)”和“公務(wù)分權(quán)”的實施展開。相關(guān)概念具體參見孔繁華：《論作為客觀訴訟之機(jī)關(guān)訴訟》，《南京工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012年第2期。。我國行政訴訟法尚未建立機(jī)關(guān)訴訟類型，但可借助現(xiàn)有的判決類型進(jìn)行審查。首先是“濫用職權(quán)”判決，包涵行政機(jī)關(guān)授權(quán)應(yīng)體現(xiàn)法律宗旨、盡到審慎義務(wù)之要求，可作為審查不合理授權(quán)的裁判標(biāo)準(zhǔn)；其次是“超越職權(quán)”判決，可作為審查無權(quán)限授權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。在具體的制度設(shè)計層面，由于“濫用職權(quán)”判決大多涉及對被授權(quán)機(jī)關(guān)履行該職權(quán)行為的合法性判斷，會步入行政機(jī)關(guān)“層級監(jiān)督”及行政裁量權(quán)的領(lǐng)地，因而可借鑒“復(fù)議共同被告”制度原理將授權(quán)機(jī)關(guān)行為和“被授權(quán)行為”一并進(jìn)行審查，將授權(quán)機(jī)關(guān)作為訴訟參與人，既避免過度介入行政判斷余地空間，又能化解授權(quán)（上級）機(jī)關(guān)的對抗心理，提高“濫用職權(quán)”條款的適用效果?！俺铰殭?quán)”判決主要針對權(quán)限邊界問題的審查，因而可借鑒“負(fù)面清單”制度原理將法律保留事項、行政專屬事項及其他重要事項進(jìn)行列舉，這些事項如《立法法》第8條和第9條事項、高度干預(yù)行政事項以及關(guān)乎國家安全及國計民生的核心公共行政事項等，除此之外，原則上應(yīng)允許規(guī)范性文件將行政權(quán)授出。為避免掛一漏萬，可設(shè)置兜底條款，即規(guī)定“法律法規(guī)規(guī)章禁止授權(quán)的和內(nèi)容上不能授權(quán)的除外”，以提高“授權(quán)負(fù)面清單”的適用性。

四、“社會授權(quán)”行政：行政范圍之重塑

新西蘭行政法專家邁克爾·塔格特在其《行政法的范圍》一書中曾用“行政法的范圍”一詞來描述公私合作背景下行政法的變遷與邊界之模糊。授權(quán)制度具有歷時性，“行政授權(quán)中任何變量的變化都與一定的社會關(guān)系背景有關(guān)，更受一定時代精神的影響。……要特別關(guān)注歷史環(huán)境和文化背景等因素在解釋行政授權(quán)法理基礎(chǔ)中的作用”[20]。自黨的十八大提出推進(jìn)社會治理領(lǐng)域改革創(chuàng)新以來，一種以行政系統(tǒng)與社會主體權(quán)力共享、合作為基礎(chǔ)的“合作型行政法”呼之欲出，其強(qiáng)調(diào)“行政機(jī)關(guān)在越來越廣泛的行政領(lǐng)域和越來越多的行政環(huán)節(jié)，與形形色色的社會力量展開多種形式的合作，形成了超越域外行政任務(wù)民營化及公私協(xié)力框架”[21]。傳統(tǒng)行政法遵循“立法授權(quán)—行政執(zhí)行—司法審查”的法治傳送帶原理，但在合作型行政法中權(quán)力被授予私人，行政法的范圍變得不那么確定，從國家行政領(lǐng)域分離出的那部分權(quán)力顯然應(yīng)接受公法規(guī)制②新西蘭行政法專家塔格特曾言：“絕不允許由縮減政府規(guī)模引入私人機(jī)構(gòu)而產(chǎn)生的‘新領(lǐng)域’脫離公法的控制?！眳⒁娺~克爾·塔格特：《行政法的范圍》，金自寧譯，中國人民大學(xué)出版社，2006，譯者話第3頁。，但又不能完全套用傳統(tǒng)行政法規(guī)則，“合作行政”“社會行政”實際上成為了行政法調(diào)整的一類“新領(lǐng)域”，也是行政組織法（授權(quán)制度）面臨的新任務(wù)。

（一）“社會授權(quán)”引發(fā)組織法理論調(diào)試

理論界有從行政主體重構(gòu)的角度提出國家行政與社會行政二元并行的理論方案，賦予各類實質(zhì)行使公權(quán)力的社會組織“準(zhǔn)行政主體”資格，這表明有些社會組織既具有類似于政府的公共性，又具有相對于政府預(yù)算、人事、事權(quán)等方面的獨立性和自主性③代表性觀點參見王敬波：《面向整體政府的改革與行政主體理論的重塑》，《中國社會科學(xué)》2020年第7期。。承認(rèn)這類社會組織的“準(zhǔn)行政主體”地位是現(xiàn)代國家公共行政發(fā)展的一種趨勢，早有學(xué)者提出社會行政是相對于國家行政的另一類公共行政類型④代表性觀點參見石佑啟：《論公共行政與行政法學(xué)范式轉(zhuǎn)換》，北京大學(xué)出版社，2005，第20-21頁；姜明安：《行政法與行政訴訟法（第五版）》，北京大學(xué)出版社，2011，第119頁。。問題是這類“準(zhǔn)行政主體”是原始意義（組織法）上的存在，還是“行政”對“社會”授權(quán)的結(jié)果呢？法律適用不能違背現(xiàn)行有效的實證法規(guī)范所構(gòu)成的法律秩序，這既是法律規(guī)范性的當(dāng)然要求，也內(nèi)含于國家的權(quán)力分立（分工）體制之中[22]。在探討社會組織的公共行政時必須回歸到行政訴訟法中的“授權(quán)組織”理論中，不能僅依憑研究者的個人價值站位、主觀評判意見及域外法治實踐與理論而得出可能不適合國情的結(jié)論。

從我國實證法體系看，《行政訴訟法》第2條中“法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)組織”的界定是解釋這類“準(zhǔn)行政主體”性質(zhì)的直接法規(guī)范依據(jù)。按照傳統(tǒng)行政授權(quán)原理，授權(quán)組織地位等同于被授權(quán)組織，可適用行政機(jī)關(guān)組織規(guī)范對社會組織加以控制。以高校為例，若嚴(yán)格遵循傳統(tǒng)授權(quán)原理會導(dǎo)致——在法律解釋論層面上將高校的行為解釋為實質(zhì)上的行政權(quán)的行為，其適用的結(jié)果是行政權(quán)的不斷擴(kuò)張[23]。這顯然與高校已進(jìn)行的法人化“自主性”改革相左，不僅否定了高校擁有學(xué)術(shù)評價權(quán)的原始性，損害高校承擔(dān)科學(xué)研究的主體性，而且限制了高校獨立法人行為能力的自覺性。因此，對高校、協(xié)會等社會組織的授權(quán)需要重新釋義。

（二）“社會授權(quán)”中“授權(quán)”內(nèi)涵的重釋

回到實證法規(guī)范，2018年《行政訴訟法司法解釋》第24條第1款和第3款對村委會、居委會和高校、協(xié)會等社會組織的授權(quán)地位分別作了規(guī)定①2018年2月8日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第24條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對村民委員會或者居民委員會依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)履行行政管理職責(zé)的行為不服提起訴訟的，以村民委員會或者居民委員會為被告?！钡?款規(guī)定：“當(dāng)事人對高等學(xué)校等事業(yè)單位以及律師協(xié)會、注冊會計師協(xié)會等行業(yè)協(xié)會依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)實施的行政行為不服提起訴訟的，以該事業(yè)單位、行業(yè)協(xié)會為被告?！薄Ρ瓤芍瑢Υ迕裎瘑T會或者居民委員會是“履行行政管理職責(zé)的行為”，高校等專業(yè)組織進(jìn)行“授權(quán)”用的限定短語則是“實施的行政行為”。在概念外延上兩種行為具有一定差異：“行政管理職責(zé)的行為”一般指傳統(tǒng)“高權(quán)”或干預(yù)類行政行為，屬于“行政行為”的子概念，而“實施的行政行為”詞義涵攝范圍更廣。最高法院對授權(quán)內(nèi)容作區(qū)分其實是要說明兩類組織被“授權(quán)”的內(nèi)涵不同，村委會、居委會的“所授之權(quán)”本質(zhì)上屬于狹義層面的“國家機(jī)構(gòu)執(zhí)行權(quán)”，高校、協(xié)會等社會組織的“所授之權(quán)”則是剔除“國家機(jī)構(gòu)執(zhí)行權(quán)”之后的廣義行政行為所能夠涵攝的所有“權(quán)力”和權(quán)利類型，否則無必要進(jìn)行單獨規(guī)定。從性質(zhì)上看，村民委員會、居民委員會等組織是按照國家行政機(jī)關(guān)的邏輯創(chuàng)設(shè)的，可視為國家政權(quán)體系中的“神經(jīng)末梢”，2018年12月全國人大常委會審議修訂了“兩委”《組織法》，將“兩委”人員的任期由3年調(diào)整至5年，實現(xiàn)與基層政府人員同步換屆，2020年新冠肺炎疫情發(fā)生以來，“兩委”實際承擔(dān)著基層行政治理的主體角色。而高校、協(xié)會等專業(yè)組織則是按照與國家分離的社會組織邏輯來設(shè)立的，如教育部政策文件中多次強(qiáng)調(diào)“尊重保障學(xué)校獨立法人地位”。對高校、協(xié)會等主體的授權(quán)不能按照傳統(tǒng)授權(quán)邏輯來解釋。

排除行政“高權(quán)”這條釋義路徑后，可將授權(quán)理解為授予一種非“高權(quán)”性質(zhì)的行政權(quán)利或特殊公權(quán)力，通過授權(quán)相應(yīng)社會主體以一種權(quán)利與資源，也因此使其獲得國家機(jī)關(guān)應(yīng)有的保障的權(quán)利。同樣以高校為例，高校承擔(dān)著教育、科研及社會服務(wù)職能，需要獲得相應(yīng)的權(quán)利與資源作為保障，國家為保障這種公共職能順利履行，盡力提供人力與物力保障或政策優(yōu)惠和支持；在法律層面，《憲法》第19條“國家發(fā)展教育事業(yè)”條款以及《高等教育法》7類“辦學(xué)自主權(quán)”的規(guī)定，其實是承認(rèn)和保障高校在這種制度和原則下所享有的權(quán)利[24]。

按此邏輯，高校等社會組織行政主體地位是自身組織性質(zhì)與法律授權(quán)相結(jié)合的結(jié)果，體現(xiàn)為“規(guī)范—社會”的雙向互動，社會或團(tuán)體中的人通過模仿與創(chuàng)新引發(fā)制度規(guī)范的變化與革新，制度規(guī)范通過授權(quán)、許可、禁止為社會或團(tuán)體中的人的行為提供機(jī)制保障②代表性觀點參見馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社，1998，第66-67頁。。改革開放以來，在自身組織性質(zhì)和管控方式的變遷中，我國高校等社會組織大多數(shù)曾屬于計劃行政體制下承擔(dān)一定行政職能的事業(yè)單位，在政事、政企分開后，這類組織一度在實踐中淡出了傳統(tǒng)行政組織法的調(diào)整范圍，但通過授權(quán)，其又被重新納入行政法的觀照視野；當(dāng)然調(diào)整規(guī)則也在發(fā)生變化，即從單純性“權(quán)限分配規(guī)則”過渡到復(fù)合性“特殊權(quán)利授予與保障規(guī)則”，由此，行政法自身也面臨變革。

（三）“社會授權(quán)”行政規(guī)則的更新與控制

第一，對“社會授權(quán)”行政成立采用行政任務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)。權(quán)力被視為傳統(tǒng)“法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)組織”的核心構(gòu)成要素，因權(quán)力而形成的不平等、上下級支配、隸屬與服從關(guān)系是“官僚制”存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)。但社會組織獲得授權(quán)并非強(qiáng)調(diào)其支配與強(qiáng)制力，而是通過行政權(quán)力與資源賦予，以充分利用和發(fā)揮私人在“高效率、低成本、靈活性、專業(yè)性及多元利益代表性”上的優(yōu)勢[25]。某種程度上政府只是給付行政立法與規(guī)則的制定與提供者，社會才是法律規(guī)則的主要執(zhí)行與實施者，因為在依法治國、依法行政背景下，生存、發(fā)展、平等、安全、環(huán)保等領(lǐng)域的行政任務(wù)往往更離不開社會主體的自我負(fù)責(zé)。用“行政任務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)置換“行政權(quán)力”標(biāo)準(zhǔn)，更能突出其組織特征與特殊權(quán)利本質(zhì)。

第二，對“社會授權(quán)”行政組織采取合規(guī)制策略。政府需要對教育、醫(yī)療、衛(wèi)生、城建、交通等領(lǐng)域承擔(dān)行政任務(wù)的公共事業(yè)單位、國營企業(yè)、行業(yè)協(xié)會及其他公共組織進(jìn)行必要的監(jiān)督和控制，但這種控制不同于科層制命令與強(qiáng)制方式，而應(yīng)采取合規(guī)制策略，具體可包含四個方面：目的導(dǎo)向、手段柔化、密度適中、組織保障①代表性觀點參見詹鎮(zhèn)榮：《民營化法與管制革新》，元照出版公司，2005，第132-141頁。。目的導(dǎo)向是指必須保障防御風(fēng)險及公益目的之實現(xiàn)，如在生存照顧等公共事業(yè)領(lǐng)域，至少應(yīng)實現(xiàn)服務(wù)不間斷與普遍化，有利于增進(jìn)居民的社會福利權(quán)及公平公正競爭秩序的促成等；手段柔化是指兼顧“正式管制手段”與“非正式管制手段”，“非正式管制手段”是法無明確規(guī)定下管制者的行為形式選擇自由，如英國的《解除管制與外包法案》，將政府外包機(jī)制以裁量的方式授予締約方②參見A.C.L.戴維斯：《社會責(zé)任：合同治理的公法探析》，楊明譯，中國人民大學(xué)出版社，2015，第10頁。，以提高這一機(jī)制的便利性，原則上容許社會行政組織采取私法手段達(dá)成行政目的，并把強(qiáng)制管制作為“兜底”保障手段；密度適中是指對不同情況下的私人行政采取差異化對待，即“不對稱管制”；組織保障是指在組織結(jié)構(gòu)、人員模式上采取彈性管制，如一方面保障社會組織獨立法人地位，放松對組織的整體控制，另一方面對關(guān)鍵崗位進(jìn)行人事任免，強(qiáng)化組織民主之正當(dāng)性，但不可過分依賴人事約束制度，以防止“帕金森定律”對社會組織的負(fù)面影響。

第三，注重司法能動性、豐富審查方式。司法審查源于社會沖突，發(fā)展于個案處置的進(jìn)程，以恰當(dāng)、多元的方式應(yīng)對各類復(fù)雜的社會爭議是司法有效化解糾紛的能動性體現(xiàn)?！吧鐣跈?quán)”行政的“合目的性”特征超越了傳統(tǒng)司法審查時預(yù)設(shè)的“行為模式—法律效果”這類“條件模式”，合法性審查受到明顯的限制。為此在實體層面，可將對行政專業(yè)裁量權(quán)的審查技術(shù)進(jìn)行有效轉(zhuǎn)化，如在高校學(xué)術(shù)事項的有限介入中，法院發(fā)展出以“明顯是武斷或恣意的”標(biāo)準(zhǔn)審查大學(xué)專業(yè)組織學(xué)術(shù)評判是否屬于“實質(zhì)偏離公認(rèn)的學(xué)術(shù)準(zhǔn)則”的實質(zhì)正當(dāng)原則③代表性觀點參見李爍：《美國公立高校懲戒學(xué)生行為的正當(dāng)程序?qū)彶椤?，《行政法學(xué)研究》2018年第5期。。在“于艷茹案”中，北京大學(xué)雖因作出撤銷學(xué)位決定時未履行“正當(dāng)程序”而敗訴，但若從案件實體內(nèi)容來看，論文是否構(gòu)成抄襲、抄襲的程度如何判斷以及抄襲論文能否構(gòu)成頒發(fā)博士學(xué)位的前置要件等問題，法院也并非沒有介入空間，由于抄襲論文并非“在學(xué)期間取得的”，強(qiáng)行與博士學(xué)位取得進(jìn)行關(guān)聯(lián)有“不正當(dāng)聯(lián)結(jié)”之嫌④2015年的“于艷茹案”是我國首個因涉嫌論文抄襲導(dǎo)致博士學(xué)位被撤銷而引發(fā)的行政訴訟案件。參見湛中樂、王春蕾：《于艷茹訴北京大學(xué)案的法律評析》，《行政法學(xué)研究》2016年第3期。。因此，法院實際上可引入控制裁量的技術(shù)對爭議作適當(dāng)審查，遵循“濫用職權(quán)”審查基準(zhǔn)，審查包括采取措施時是否充分考慮到相關(guān)與不相關(guān)因素、是否采取符合比例原則、不違反不正當(dāng)聯(lián)結(jié)原則的適當(dāng)措施、決策執(zhí)行是否符合公平正義原則等。在程序?qū)用?，正?dāng)程序原則是對裁量權(quán)進(jìn)行有效控制的技術(shù)方案之一，從程序法定到程序正當(dāng)，再到最低程序正義，豐富實質(zhì)正當(dāng)程序的裁判路徑和說理要件是司法能動性的基本要求；保障“社會授權(quán)”行政符合程序正義，也是提升公共服務(wù)水平的手段；法院不得以“法無明文規(guī)定”而拒絕審查，而應(yīng)以程序正義理論積極應(yīng)對社會行政爭議，實質(zhì)性化解社會主體行政過程中的“官民糾紛”。

結(jié)語

授權(quán)行政作為提升國家治理效能的重要組織法保障機(jī)制，是完善我國行政法治體系的一部分。三類授權(quán)行政機(jī)理對應(yīng)著三類不同的功能：區(qū)分立法與行政之邊界、分配行政職權(quán)之行使、調(diào)整行政介入社會之方式與范圍。實際上這三類授權(quán)行政在我國行政活動實踐中均有實例，如全國人大常委會對特區(qū)的授權(quán)、上級行政機(jī)關(guān)職能下放、區(qū)域協(xié)同治理機(jī)關(guān)的職能轉(zhuǎn)移、社會組織的行政權(quán)利授予，既往研究未將其置于授權(quán)體系中進(jìn)行探究，導(dǎo)致授權(quán)行政理論研究的“條塊分割”。法治中國建設(shè)必須統(tǒng)籌推進(jìn)，不能僅僅著眼于某一制度“分論”層面的研究，更應(yīng)關(guān)注其“總論”層面或體系化的價值。我們要善于從實在法秩序基本規(guī)則中提煉出制度的體系化原理，按照三類授權(quán)行政的不同機(jī)理與功能，通過明晰三類授權(quán)行政的內(nèi)涵及監(jiān)督途徑，最大程度解釋與指導(dǎo)我國授權(quán)行政實踐活動，加快建構(gòu)我國授權(quán)行政理論體系，從全局高度深刻把握世界“百年之未有大變局”，規(guī)避行政法治風(fēng)險，積極回應(yīng)風(fēng)險社會之民眾需求。