孫浩宇

(華東政法大學 國際法學院，上海 200063)

2019冠狀病毒病(COVID-19)大流行再次暴露了全球公共衛(wèi)生治理的缺陷。當前，全球公共衛(wèi)生治理是由世衛(wèi)組織領(lǐng)導和協(xié)調(diào)的國際法之治。[1]實踐中，由于國家往往怠于履行《國際衛(wèi)生條例》規(guī)定的公共衛(wèi)生義務(wù)，世衛(wèi)組織更多使用決議、建議、指南和標準等軟法開展全球公共衛(wèi)生治理。[2]世衛(wèi)組織軟法的靈活性、協(xié)調(diào)性和高效率的優(yōu)勢使得其在全球公共衛(wèi)生治理中發(fā)揮著不可替代的作用。然而，在包括本次COVID-19在內(nèi)的數(shù)次大流行中，國家不遵守世衛(wèi)組織軟法的行為使得軟法的效力日趨弱化。因此，分析世衛(wèi)組織軟法的效力及其缺陷并探索相應(yīng)的完善路徑，對于推動世衛(wèi)組織領(lǐng)導下的全球公共衛(wèi)生治理意義重大。

一、世衛(wèi)組織軟法的概念

(一)軟法的定義

盡管軟法概念在理論層面存在諸多爭議，但是學者普遍認為軟法是法律體系中不可或缺的一部分。[3]施耐德(Francis Snyder)指出軟法是不具有法律約束力但具有實際效果的行為規(guī)則。[4]古茲曼(Andrew T. Guzman)和梅耶(Timothy L. Meyer)認為這樣一種定義無法準確區(qū)分軟法和非法律的文件。他們認為，軟法是無約束力但能夠解釋法律或形成對未來國家合理行為期待的一種規(guī)則或文件。[3]謝弗(Armin Schafer)和遜登(Linda Senden)則認為軟法是規(guī)定在文件中，沒有法律約束力但可能產(chǎn)生某種間接的法律效果并產(chǎn)生實際影響的行為規(guī)則。[5]謝爾塞斯(Skj?rseth)指出軟法是性質(zhì)上不具有法律約束力但具有法律相關(guān)性的國際規(guī)范，軟法的存在介于法律和政策之間；科佩爾(Martin Koppel)據(jù)此認為軟法是不具有法律約束性義務(wù)的政府間協(xié)議。[6]國內(nèi)學者中，王鐵崖先生認為軟法是嚴格來說沒有法律約束力但具有一定法律效果的法律文件。[7]456羅豪才先生將軟法定義為一種事實上存在的可以有效約束人們行為的行動規(guī)則，而這些行為規(guī)則的實施總體上不依賴于國家強制力的保障。[8]5綜上所述，軟法的兩個主要特質(zhì)已經(jīng)被勾勒出來：其一，不具有法律所具備的強制性約束力；其二，事實上產(chǎn)生與法律類似或相同的效果，使得行為主體像遵守法律一樣遵守軟法。據(jù)此，筆者認為國際法語境下的軟法是不具有強制性約束力，但是事實上約束國家行為的一類國際法規(guī)范。(1)下文所指“軟法”，均為國際法語境下的軟法，或稱“國際軟法”。

(二)世衛(wèi)組織軟法的概念

筆者認為，世衛(wèi)組織軟法是世衛(wèi)組織制定的不具有強制性約束力，但能夠約束國家行為的決議、建議、指南和標準等國際法規(guī)范。實踐中，政府間國際組織作出的部分決議、建議、技術(shù)規(guī)范和示范法等因不具有法律約束力但具有說服力和影響力，因而被認為屬于軟法。[9]世衛(wèi)組織是“旨在求各民族企達衛(wèi)生之最高可能水準”的政府間國際組織。(2)《世界衛(wèi)生組織組織法》序言：“本組織法簽訂國，依據(jù)聯(lián)合國憲章，宣告下列各原則為各民族幸福，和睦，與安全之基礎(chǔ)……”；第一條：“世界衛(wèi)生組織(以下簡稱本組織)之宗旨在求各民族企達衛(wèi)生之最高可能水準?！痹谑佬l(wèi)組織法律制度框架下，國際衛(wèi)生立法的緩慢進展使得世衛(wèi)組織往往通過不具有法律約束力的決議、建議、指南和標準等規(guī)則文件開展全球公共衛(wèi)生治理。(3)當前世衛(wèi)組織制定和通過的有約束力的法律文件僅有《煙草控制框架公約》《國際疾病分類法》和《國際衛(wèi)生條例》。[10]盡管此類規(guī)范性文件不具有法律上的約束力，但世衛(wèi)組織機構(gòu)的專業(yè)性和權(quán)威性一定程度上確保了規(guī)范的科學性，使得國家和相關(guān)主體能夠積極實施，因而構(gòu)成了世衛(wèi)組織軟法的主要內(nèi)容。例如，在2003年嚴重急性呼吸道綜合征(SARS)暴發(fā)階段，世衛(wèi)組織自4月2日起發(fā)布了多份不具有法律約束力的旅行建議。此類文件建議前往被認為SARS接觸風險較高的指定地區(qū)的旅行者考慮推遲非必要的旅行計劃。盡管旅行建議針對的是公眾，但其明確指出了被列為疫區(qū)的國家和地區(qū)，從而對國家加強本國疫情防控起到了良好的推動作用。[11]值得注意的是，世衛(wèi)組織的決議、建議、指南和標準并非都不具有法律約束力。例如，世界衛(wèi)生大會關(guān)于通過國際公約或協(xié)定的決議對成員國具有法律約束力。(4)《世界衛(wèi)生組織組織法》第十九條：“衛(wèi)生大會有采定在本組織權(quán)限內(nèi)任何事宜之國際協(xié)定或公約之權(quán)。此項公約及協(xié)定須獲出席并投票會員國之三分之二多數(shù)票之通過，并須經(jīng)各該會員國憲法程序接受后，對于各該會員國始發(fā)生效力?！笔佬l(wèi)組織以規(guī)章形式制定的“檢驗方法之國際通用標準”和“出售于各國市場之生物、藥物及其他類似制品之安全，純凈及功效之標準”，經(jīng)世界衛(wèi)生大會通過且通知會員國后即產(chǎn)生法律約束力。(5)參見《世界衛(wèi)生組織組織法》第二十一條、二十二條。

二、世衛(wèi)組織軟法的效力

(一)世衛(wèi)組織軟法效力的概念

軟法是一種廣義上的法律規(guī)范，因而論及軟法的效力應(yīng)從法律效力的分析出發(fā)。學界對于法律效力的定義問題存在一定爭論，但通常認為法律效力有廣義和狹義之分。廣義上的法律效力是指由國家制定或認可的法律及其表現(xiàn)形式——法律文件的約束力。[12]280約束力的內(nèi)涵在于人們必須按照法律規(guī)定的那樣行為，必須服從。[13]307狹義上的法律效力是指規(guī)范性法律文件的約束力，具體包括對人的效力、對事的效力、時間效力和空間效力。[14]65在筆者看來，法律效力的概念能夠為解釋軟法效力提供借鑒。

首先，結(jié)合軟法的定義和一般類型可知，軟法的效力不是一種狹義上的法律效力。狹義上的法律效力是指正式法律淵源在時間和空間上對人的行為的法律約束力。然而在國際法視域下，軟法并非正式的國際法淵源。《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定國際法的淵源主要包括國際條約、國際習慣和一般法律原則。一般情況下，軟法與司法判例或公法學家的學說等共同構(gòu)成了解釋現(xiàn)有的國際法原則規(guī)則或產(chǎn)生新的國際法原則規(guī)則的重要證據(jù)，軟法實質(zhì)上是國際法淵源的輔助資料；[15]此外，從國際司法實踐來看，國際裁判機構(gòu)在作出裁決前往往會考慮相關(guān)的軟法規(guī)范，但并不會將其作為判決的主要依據(jù)。換言之，軟法尚未被國際司法機構(gòu)明確認定為正式的法律淵源。[16]276另一方面，實踐中軟法多表現(xiàn)為國際組織的宣言、決議和技術(shù)規(guī)程等，其并非同國際條約和國際習慣一樣具有明確的時間和空間上的適用范圍。因此，軟法不具有狹義上的法律效力。

其次，廣義上的法律效力能夠從應(yīng)然層面解釋軟法的效力。如前所述，廣義上的法律效力是一種對規(guī)制對象的法律約束力。這樣一種法律約束力更多體現(xiàn)在應(yīng)然范疇，即法律具備的理論上的強制性約束力。盡管國際法總體上并沒有外在的強制力和執(zhí)行機制作為保障，但是國際組織和國際體制對國家行為的管理已逐漸形成一種法律約束力。[17]219例如，在WTO法律體制下，WTO各項協(xié)定對成員國的法律約束力體現(xiàn)在，若成員國違反協(xié)定將面臨其他成員國提起WTO爭端解決程序以及爭端解決可能敗訴的不利后果。與條約相比，軟法既沒有為國家設(shè)定國際法上的權(quán)利和義務(wù)，也沒有規(guī)定國家不履行義務(wù)所應(yīng)承擔的不利后果，因而其對于國家不具有法律約束力。然而，這并不意味著軟法無法約束國家的行為。軟法在形式上仍具備規(guī)范性特征，其為國家設(shè)定了權(quán)利性和義務(wù)性規(guī)定。軟法的內(nèi)容往往能夠反映國際社會對于特定問題的普遍觀點及其趨勢，[18]194展現(xiàn)出對未來更加美好的國際社會的向往，具有內(nèi)在理性。國家違反軟法可能會遭受社會輿論、道德乃至政治層面的譴責和聲討。因此，筆者認為，世衛(wèi)組織軟法的外在規(guī)范性、內(nèi)在理性以及道德和政治層面的不利后果預期，督促并推動國家積極遵守。三者共同構(gòu)成了世衛(wèi)組織軟法的“軟約束力”。

最后，在實踐中，盡管國家可能不會完全遵守世衛(wèi)組織軟法，但其往往在事實上影響乃至改變了國家的行為。例如，面對2003年爆發(fā)的SARS疫情，世衛(wèi)組織制定并通過了多項決議和建議。世衛(wèi)組織制定的決議不僅督促各會員國加強對SARS疫情的應(yīng)對能力并及時、透明地通報確診病例，而且要求世衛(wèi)組織總干事采取有效措施應(yīng)對疫情的爆發(fā)和蔓延。盡管此類決議和建議并不能為會員國創(chuàng)設(shè)新的國際法義務(wù)，但是其對于傳染病防控的科學安排還是得到了各國的基本認可。SARS疫情的嚴峻形勢也迫使各國不得不考慮本國的公共衛(wèi)生安全，因而選擇遵循世衛(wèi)組織制定的相關(guān)建議和決議。[19]

綜上，筆者認為，世衛(wèi)組織軟法的效力是一種對國家的“軟約束力”?！败浖s束力”在一定程度上能夠約束國家的行為，使得世衛(wèi)組織軟法得到遵守和實施，進而推動全球公共衛(wèi)生治理的有序開展。

(二)世衛(wèi)組織軟法效力的本源

軟法效力的本源是軟法之所以能夠發(fā)揮效力的價值基礎(chǔ)。一方面，軟法效力的本源是一種利益導向機制。在處理國際事務(wù)和國際關(guān)系的過程中，國家通常是一種“理性人”，其往往追求以最小的代價獲取最大的利益。因此，各國會根據(jù)自身利益的需要來選擇遵守和實施軟法。即使一項國際法具有強制性的約束力，若違背了國家的利益需求及其形成的整體導向，它也不會得到國家的遵守和執(zhí)行，更無法約束國家的行為。事實上，國際社會的輿論、共同價值觀念以及成員的自覺等都需要融入軟法的利益導向機制才能發(fā)揮軟法的效力。[20]1166另一方面，軟法效力的本源是國際社會的共同利益。國際法語境下的軟法，雖非正式的國際法淵源，但是能夠作為正式淵源的輔助資料發(fā)揮重要作用。因此，廣義上的國際法規(guī)范應(yīng)當包含軟法。國際法效力的根據(jù)在法律上是各國意志的協(xié)調(diào)一致，在事實上是國家往來關(guān)系的需要。[21]34-36國際法語境下的軟法，同樣是各國協(xié)調(diào)意志的體現(xiàn)以及國家間往來關(guān)系的實際需要，因而能夠在一定程度上反映國際社會的共同利益。綜上，筆者認為軟法效力的本源是一種國際社會的共同利益導向機制。軟法效力并非來源于部分國家的利益需要，而是源自國際社會整體的共同利益要求。

在國際公共衛(wèi)生領(lǐng)域，全球化的發(fā)展使得傳染病的傳播逐漸呈現(xiàn)出跨區(qū)域性、全球性的特征。各國希望進一步加強全球公共衛(wèi)生合作以保護本國的健康利益，這才催生了現(xiàn)代國際公共衛(wèi)生法律制度。世衛(wèi)組織同樣明確了其宗旨在于求各民族企達衛(wèi)生之最高可能水準。因此，當前以世衛(wèi)組織為核心的國際公共衛(wèi)生法律制度自建立以來就彰顯著國際公共衛(wèi)生利益。此外，在2020年5月召開的第73屆世界衛(wèi)生大會中，習近平總書記提出應(yīng)建立人類衛(wèi)生健康共同體。人類衛(wèi)生健康共同體的核心是人類衛(wèi)生健康共同利益。[22]習總書記關(guān)于人類衛(wèi)生健康共同體的論述更是進一步完善了國際公共衛(wèi)生法律制度的價值基礎(chǔ)。因此，筆者認為，結(jié)合前述關(guān)于軟法效力本源的論述，世衛(wèi)組織軟法的效力本源是國際公共衛(wèi)生健康層面的共同利益導向機制。本質(zhì)上，世衛(wèi)組織和各成員國是為了全球公共衛(wèi)生健康利益而制定和實施軟法。

三、世衛(wèi)組織軟法效力的缺陷分析

世衛(wèi)組織軟法在國際公共衛(wèi)生實踐中的效力狀況并不樂觀。例如，2009年H1N1 流感疫情期間，世衛(wèi)組織不建議采取非必要的貿(mào)易和限制措施，但是仍有超過40個國家采取了旅行和貿(mào)易限制，包括禁止從墨西哥與北美進口豬肉。[23]50在2014年西非埃博拉疫情期間，超過30%的締約國無視世衛(wèi)組織的建議，實施了超出建議范圍的限制性措施。[24]在本次COVID-19初期，世衛(wèi)組織于2020年1月30日發(fā)布的臨時建議中明確“沒有理由采取不必要的措施干涉國際旅行和貿(mào)易”。然而在此之后有102個國家采取了針對中國的旅行管制措施。其中，“美國、澳大利亞等32個國家或地區(qū)規(guī)定禁止中國公民、有中國停留記錄或經(jīng)中國達到的旅客入境。”這些國家將中國整體當作疫區(qū)看待，違背了世衛(wèi)組織的臨時建議。[25]國家不遵守世衛(wèi)組織軟法的現(xiàn)狀表明“軟約束力”難以發(fā)揮作用，而真正制約“軟約束力”實現(xiàn)的因素來源于軟法自身的一些缺陷。

(一)軟法規(guī)則的抽象性和靈活性制約著“軟約束力”

軟法規(guī)則的靈活性和抽象性在一定程度上能夠為國家間的博弈和利益協(xié)調(diào)創(chuàng)造空間，從而推動國際公共衛(wèi)生合作的開展。但實際上，軟法規(guī)則并非總是抽象、靈活或具有宣示性特征，實踐中同樣存在一些具體明確的軟法規(guī)則。[26]94軟法規(guī)則對國家權(quán)利和義務(wù)規(guī)定的準確性決定了軟法對國家行為的約束程度。軟法規(guī)則越準確，則其內(nèi)含的對國家合理行為的期待則越強。換言之，軟法規(guī)則的約束力取決于軟法規(guī)則能否準確界定國家的權(quán)利和義務(wù)等相關(guān)內(nèi)容。[27]47顯然，靈活抽象的軟法規(guī)則對國家義務(wù)的模糊性規(guī)定使得其難以有效約束國家的行為。

另一方面，在當前國際公共衛(wèi)生法律制度下，由于世衛(wèi)組織條約和規(guī)章的立法進程十分緩慢，世衛(wèi)組織軟法在某些情況下幾乎“替代”了世衛(wèi)組織的硬法，在國際公共衛(wèi)生實踐中發(fā)揮著重要作用。然而，當前世衛(wèi)組織軟法對國家權(quán)利和義務(wù)的相關(guān)規(guī)定存在抽象和模糊的問題，嚴重制約著軟法效力的實現(xiàn)乃至全球公共衛(wèi)生治理的開展。例如，在本次COVID-19初期，世衛(wèi)組織于2020年1月30日發(fā)布的臨時建議中明確“沒有理由采取不必要的措施干涉國際旅行和貿(mào)易”。但是，如何準確理解“不必要的措施”，世衛(wèi)組織在臨時建議中并沒有給出準確的回答。彈性、抽象的軟法規(guī)則留給國家更大的解釋空間，多數(shù)國家出于對疫情全球蔓延的恐懼以及維護本國公共衛(wèi)生健康利益的需要，仍然采取了旅行和貿(mào)易限制，使得世衛(wèi)組織的建議成為“一紙空文”。而各國采取的貿(mào)易限制也在一定程度上阻礙了防疫物資的全球流通，不利于傳染病疫情的全球防控。筆者認為，模糊、抽象的軟法規(guī)則已經(jīng)無法發(fā)揮其對于國家行為的規(guī)范和約束作用。軟法規(guī)則的抽象性和靈活性嚴重制約著“軟約束力”的實現(xiàn)。

(二)軟法內(nèi)在理性的缺失削弱了“軟約束力”

軟法的內(nèi)在理性是指軟法往往能夠能聚國際社會共識，回應(yīng)國際社會的聲音，從而體現(xiàn)國際社會的共同利益。然而，當前世衛(wèi)組織軟法的內(nèi)在理性存在缺陷，其難以反映國際社會的共識以及共同利益要求。在制度層面，當前世衛(wèi)組織的軟法一般由世衛(wèi)組織的內(nèi)部機構(gòu)制定，會員國在世衛(wèi)組織軟法制定過程之中的參與度不高。而缺少會員國的積極參與在一定程度上削弱了世衛(wèi)組織軟法的內(nèi)在理性。

在實踐層面，世衛(wèi)組織在過去幾次疫情大流行中的應(yīng)對均無法讓會員國感到滿意。2009年甲型H1N1流感爆發(fā)后，世衛(wèi)組織在短時間內(nèi)快速宣布其構(gòu)成國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件并制定相應(yīng)的建議、指南等軟法規(guī)則。但事后發(fā)現(xiàn)H1N1流感并沒有那么嚴重，世衛(wèi)組織夸大了此次流感的風險。世衛(wèi)組織的過激反應(yīng)也招致了成員國的廣泛批評。[28]262013年11月埃博拉疫情開始在幾內(nèi)亞共和國擴散，然而世衛(wèi)組織由于擔心疫情爆發(fā)對該國政治和經(jīng)濟造成的不利影響，直到2014年8月才宣布其構(gòu)成國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件并采取相應(yīng)措施。世衛(wèi)組織在埃博拉疫情應(yīng)對上的遲緩表現(xiàn)使得疫情在短時間內(nèi)快速蔓延，其再次受到了各國的批評和指責。[29]80-107而在本次COVID-19中，世衛(wèi)組織在臨時建議中表示不建議實行旅行限制。但實際上，世衛(wèi)組織關(guān)于國際旅行限制的臨時建議值得商榷。彼時，新冠肺炎病毒已被認定具有人際傳播的特點?？紤]到部分國家的醫(yī)療衛(wèi)生公共體系十分脆弱，限制或禁止人員的國際流動的確是防控疫情蔓延的科學手段。因此，缺乏足夠科學性與合理性的臨時建議使得各國不愿意遵守和實施。筆者認為，世衛(wèi)組織的建議等軟法規(guī)則在實踐中飽受各國指責，表明世衛(wèi)組織制定的軟法規(guī)則難以彰顯國際共識及共同利益，其內(nèi)在理性有所缺失，從而嚴重削弱了軟法對國家的約束作用即“軟約束力”。

(三)軟法監(jiān)督機制的不足降低了突破“軟約束力”的成本

世衛(wèi)組織軟法的監(jiān)督機制主要由世衛(wèi)組織的監(jiān)督和國際社會的監(jiān)督組成。然而該監(jiān)督機制在制度和實踐層面均存在缺陷。一方面，世衛(wèi)組織對國家遵守軟法的監(jiān)督不足。世衛(wèi)組織在制定軟法的過程中并未將對國家的監(jiān)督以條款形式明確在相關(guān)國際條約或軟法規(guī)則中。例如，《國際衛(wèi)生條例》規(guī)定世衛(wèi)組織有權(quán)制定臨時建議，但其并未規(guī)定世衛(wèi)組織如何對國家不遵守臨時建議的行為進行監(jiān)督。(6)《國際衛(wèi)生條例》第三編和第九編的四十九條僅規(guī)定了世衛(wèi)組織建議的制定程序、建議的內(nèi)容和標準等。盡管世衛(wèi)組織可以通過“締約國自評年度報告工具”來監(jiān)督國家對《條例》的遵守和執(zhí)行情況，但是這樣一種監(jiān)督機制更加關(guān)注國家在核心能力方面的建設(shè)而無法直接、準確地監(jiān)測國家對世衛(wèi)組織軟法的遵守情況。世衛(wèi)組織對國家監(jiān)督的缺失，使得國家即使不遵守軟法也不會遭受來自于世衛(wèi)組織的不利后果。另一方面，國際社會對國家不遵守軟法的行為往往難以形成一致的輿論導向，使得其監(jiān)督效果有限。以本次COVID-19大流行為例。盡管多數(shù)國家認為應(yīng)當加強團結(jié)和國際合作，共同抗擊疫情。但是以美國為代表的部分西方國家不僅沒有遵守和實施世衛(wèi)組織的決議、建議等軟法，反而在本國疫情形勢日趨嚴重的情況下，開始對COVID-19進行污名化、追究中國對國際疫情蔓延的責任并試圖在疫情尚未得到完全控制的情況下開展病毒溯源調(diào)查。顯然，國際社會對部分國家無視世衛(wèi)組織的建議以及疫情防控層面的不作為仍未形成整體上批評、督促的輿論導向。國際社會難以在國家不遵守世衛(wèi)組織軟法時，施加輿論或者聲譽層面的不利影響。綜上所述，軟法監(jiān)督機制的局限使得國家可以隨意地不遵守世衛(wèi)組織軟法而不會遭受任何不利后果，這顯然降低了國家突破“軟約束力”的成本。

四、世衛(wèi)組織軟法效力的完善

當前世衛(wèi)組織的軟法效力亟需完善。完善軟法的“軟約束力”有利于提升軟法的實效性，推動國家積極遵守世衛(wèi)組織軟法，從而發(fā)揮其在全球公共衛(wèi)生治理中的重要作用。

(一)提升軟法規(guī)則的具體性和準確性

軟法規(guī)則的模糊性是一把雙刃劍。抽象的軟法規(guī)則能夠給予國家在遵守和實施軟法之時足夠的自由裁量空間，更容易為各個國家接受。[30]42相應(yīng)地，這樣一種規(guī)則在客觀上就無法對國家進行有效的約束。給予國家過于寬泛的自由裁量權(quán)可能會在事實上破壞軟法規(guī)則。如前所述，當前世衛(wèi)組織條約和規(guī)章的立法供給不足，而軟法規(guī)則又存在模糊性、抽象性和靈活性的缺陷，使得國際公共衛(wèi)生法治面臨困境。因此筆者認為，世衛(wèi)組織和成員國在制定軟法的過程中，應(yīng)當根據(jù)軟法類型的不同，賦予不同規(guī)則以適當?shù)木唧w性和準確性。例如，世界衛(wèi)生大會的決議多具備宣言性質(zhì)，其主要發(fā)揮著價值層面的引領(lǐng)作用，因而不必苛求此類軟法內(nèi)容的準確性。但是，世衛(wèi)組織的建議、指南和標準等技術(shù)性規(guī)則與全球公共衛(wèi)生領(lǐng)域的具體問題緊密相關(guān)，因而需要盡可能地將軟法規(guī)則具體化、明確化并使其更具可操作性。值得注意的是，提升軟法規(guī)則的準確性并不意味著軟法的“硬化”。筆者不否認將軟法轉(zhuǎn)化為條約或國際習慣是一種理想路徑，但是考慮到全球公共衛(wèi)生發(fā)展的現(xiàn)實需要以及國際立法的高昂成本，在維持規(guī)則的軟法屬性的基礎(chǔ)上適當提升其準確性是更務(wù)實的選擇。一個具體、準確且具有可操作性的軟法規(guī)則，通過明確國家和相應(yīng)主體的權(quán)利與義務(wù)，能夠較為有效地約束國家的行為，推動各國開展國際合作來解決全球公共衛(wèi)生領(lǐng)域中具體問題，彰顯世衛(wèi)組織軟法的“軟約束力”。

(二)完善軟法的內(nèi)在理性

世衛(wèi)組織軟法效力的本源是國際公共衛(wèi)生健康層面的共同利益導向機制。軟法效力的本源要求世衛(wèi)組織軟法應(yīng)當具備良好的內(nèi)在理性，彰顯國際公共衛(wèi)生健康層面的共同利益。這里不妨將“國際公共衛(wèi)生健康的共同利益”拆分成“國際公共衛(wèi)生健康”和“共同利益”，完善軟法的內(nèi)在理性需要從這兩個方面展開。一方面，完善內(nèi)在理性需要提升軟法在國際公共衛(wèi)生健康層面的科學性。世衛(wèi)組織在制定軟法的過程中，應(yīng)當以事實為依據(jù)、以科學為準繩，切實解決國際公共衛(wèi)生健康領(lǐng)域的具體問題。軟法內(nèi)容的科學性是科學防控疫情的根本要求，缺乏科學性的世衛(wèi)組織軟法也難以被會員國遵守并實施。因此，世衛(wèi)組織內(nèi)部機構(gòu)在制定軟法過程中應(yīng)當首先避免主觀層面的隨意判斷導致的反應(yīng)過激或反應(yīng)遲緩。世衛(wèi)組織應(yīng)當最大程度收集并督促成員國通報有關(guān)公共衛(wèi)生健康的所有信息、積極邀請專家學者參與決策，就相關(guān)建議、指南和標準的內(nèi)容進行充分的科學論證，在堅實的事實與科學依據(jù)的基礎(chǔ)上制定出相應(yīng)的軟法規(guī)則。另一方面，完善內(nèi)在理性需要推動會員國、國際組織和其他相關(guān)主體積極參與世衛(wèi)組織軟法的制定和修改，彰顯國際社會的共同利益。傳染病的全球化趨勢使得各國在衛(wèi)生健康層面成為了利益攸關(guān)的共同體，國際公共衛(wèi)生合作是實現(xiàn)國際健康共同利益的應(yīng)有之義。[31]10-14多元國際主體的廣泛參與能提高軟法的認同度，使得世衛(wèi)組織軟法獲得持久、可靠的遵從動力，也是提升世衛(wèi)組織軟法效力的必要手段。因此，筆者認為，首先需要提高世衛(wèi)組織軟法制定和修改過程的透明度。以世衛(wèi)組織制定臨時建議的程序為例。當前《條例》的框架下，總干事和突發(fā)事件委員會在內(nèi)部討論的基礎(chǔ)上，僅邀請疫情發(fā)生地國陳述意見并由總干事作出最終決定。(7)參見《國際衛(wèi)生條例》第四十九條。事實上，這樣一種賦予首席行政長官單獨決定權(quán)的做法在國際組織的制度理論和實踐中都是非常罕見的。[32]44內(nèi)部單獨決策方式使得臨時建議的制定不夠民主和透明。所以，可以在《條例》中明確規(guī)定世衛(wèi)組織應(yīng)當定期向各締約國和媒體通報建議、指南和標準等文件的制定和修改的進展狀況。其次，世衛(wèi)組織應(yīng)當積極邀請締約國和國際組織等多元主體為軟法的制定和修改建言獻策。可在《條例》中規(guī)定，在世衛(wèi)組織制定建議、指南和標準等軟法的程序中，各締約國、國際組織等主體可以針對軟法規(guī)則的實體內(nèi)容提出科學、合理的意見和建議。世衛(wèi)組織應(yīng)當充分考慮各方的提議，綜合考慮不同國家的醫(yī)療衛(wèi)生健康體系現(xiàn)狀，從而制定出符合國際衛(wèi)生健康共同利益的軟法。實際上，在實體內(nèi)容方面更加科學合理的軟法規(guī)則，能夠增強國家遵守和實施軟法的意愿，從根本上推動“軟約束力”的實現(xiàn)。

(三)改進軟法遵守的監(jiān)督機制

只有建立對國家遵守軟法的監(jiān)督機制，讓國家的義務(wù)予以落實，才可確保世衛(wèi)組織軟法的“軟約束力”以及全球公共衛(wèi)生治理的實效性。[33]22當前并沒有一個能夠督促國家遵守世衛(wèi)組織軟法的常態(tài)化監(jiān)督機制。因此，一方面，世衛(wèi)組織應(yīng)當通過修改《國際衛(wèi)生條例》或通過世界衛(wèi)生大會作出決議的形式來明確對國家遵守和實施世衛(wèi)組織軟法的情況進行監(jiān)督。首先，可以參考國際人權(quán)軟法領(lǐng)域中關(guān)于各國人權(quán)情況的國家定期報告制度，建立專門針對國家遵守和實施世衛(wèi)組織軟法情況的定期報告制度。世衛(wèi)組織對于國家提交的報告可以發(fā)表評論或提出建議并反饋給相應(yīng)國家。盡管世衛(wèi)組織反饋給國家的建議不具備法律約束力，但是國家仍應(yīng)當結(jié)合本國情況予以積極遵守和落實。其次，在國際人權(quán)領(lǐng)域，特別工作組或特別專員已經(jīng)成為監(jiān)測各國實施《世界人權(quán)宣言》等軟法的常設(shè)機制。[34]124-125因此，可以借鑒相關(guān)經(jīng)驗，在現(xiàn)有的世衛(wèi)組織總部設(shè)立特別工作組，在六個區(qū)域辦事處設(shè)立相應(yīng)的特別專員，作為國家定期報告的受理機構(gòu)。每個區(qū)域的特別專員負責監(jiān)督和反饋該區(qū)域國家遵守和實施軟法的情況，然后匯總到特別工作組進行整合。特別工作組應(yīng)當向世衛(wèi)組織總干事或世界衛(wèi)生大會報告軟法的實行情況，并就軟法的遵守和實施情況向各會員國提出建議。國家定期報告制度和特別工作組制度能夠有效實現(xiàn)對國家遵守軟法的常態(tài)化監(jiān)測，監(jiān)督并推動成員國積極遵守和實施世衛(wèi)組織軟法，從而發(fā)揮其“軟約束力”。另一方面，應(yīng)構(gòu)建一個國家遵守世衛(wèi)組織軟法的獎懲機制。奧爾森的“選擇性刺激”理論表明對成員的獎勵與懲罰能夠吸引或強迫其為整體利益作出貢獻。[35]706事實上，在國際金融軟法領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)了把遵守國際組織的軟法作為給予優(yōu)惠或援助的條件的做法。例如，在金融危機期間，國際貨幣基金組織將遵守和實施相應(yīng)的國際軟法作為提供貸款的條件。[36]81在世衛(wèi)組織軟法領(lǐng)域，我們同樣可以通過《條例》或《組織法》的規(guī)定來構(gòu)建一種類似的獎懲機制。具體而言，國家不遵守世衛(wèi)組織軟法的行為不影響其在世衛(wèi)組織中擁有的各項權(quán)利。但世衛(wèi)組織在未來評定會費時將考慮適當增加該會員國的繳費比重。相反，若會員國能夠積極、有效地遵守和實施世衛(wèi)組織軟法，經(jīng)世衛(wèi)組織核實后可以在未來適當降低其繳費比重。這樣一種獎懲機制在不損害全球公共衛(wèi)生治理大局的基礎(chǔ)上，通過提升或降低會員國繳納會費的比重來督促和引導會員國積極遵守世衛(wèi)組織軟法，推動實現(xiàn)世衛(wèi)組織軟法的“軟約束力”。

(四)加強對核心能力缺失國家的援助

實踐中，相當一部分國家因為核心能力的缺失而無法遵守世衛(wèi)組織的軟法。《締約國自評年度報告工具》規(guī)定了包括立法和資金供應(yīng)、監(jiān)測、實驗室、風險通報、入境口岸、人力資源、應(yīng)急框架、衛(wèi)生服務(wù)提供在內(nèi)的13項核心能力指標。在一定程度上，核心能力指標是國家遵守和實施世衛(wèi)組織軟法的重要基礎(chǔ)。然而，截至2020年7月13日的締約國核心能力統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，世衛(wèi)組織所有區(qū)域能力的平均值為63%，而非洲區(qū)域能力的平均值僅有44%，東南亞區(qū)域能力的平均值為61%。世衛(wèi)組織六大區(qū)域中有兩個區(qū)域的核心能力低于全球平均值，這足以說明相當一部分國家存在核心能力不足的問題。[37]國家核心能力的缺失在客觀上制約了其對世衛(wèi)組織軟法的遵守。因此，世衛(wèi)組織應(yīng)當在采納上述完善建議的基礎(chǔ)上，對于客觀上沒有條件遵守世衛(wèi)組織軟法的國家給予更多的資金、技術(shù)和專業(yè)人員支持。同時，世衛(wèi)組織應(yīng)當協(xié)調(diào)國家、國際組織和跨國企業(yè)等，通過建立一個持續(xù)穩(wěn)定的援助或籌資機制來為核心能力不足的國家提供更多幫助。本次COVID-19大流行中，“COVID-19團結(jié)應(yīng)對基金”和更具規(guī)模的“世衛(wèi)組織基金會”就是很好的范例。[38]此外，對于核心能力缺失的國家，世衛(wèi)組織不應(yīng)武斷適用前述獎懲機制。世衛(wèi)組織應(yīng)當給予這類國家充足的時間以加強核心能力建設(shè)，進而在未來積極遵守世衛(wèi)組織的軟法，并最終推動世衛(wèi)組織軟法效力的實現(xiàn)和全球公共衛(wèi)生治理的發(fā)展。

五、結(jié)語

2019冠狀病毒病大流行再次暴露出世衛(wèi)組織軟法的效力缺陷。通過提升世衛(wèi)組織軟法規(guī)則的具體性和準確性、完善軟法的內(nèi)在理性、改進軟法遵守的監(jiān)督機制以及加強對核心能力缺失國家的援助能夠推動“軟約束力”的增強。完善世衛(wèi)組織軟法效力的意義在于充分發(fā)揮軟法對于條約和習慣的解釋、補充和輔助作用，彌補世衛(wèi)組織條約和規(guī)章等硬法的缺陷。[16]272-275在“逆全球化”趨勢的背景下，完善世衛(wèi)組織軟法的效力能夠更好地發(fā)揮其協(xié)調(diào)國際關(guān)系、凝聚國際共識，緩和國家對履行《條例》規(guī)定的硬性義務(wù)所產(chǎn)生的負面情緒等積極作用，從而推動全球公共衛(wèi)生合作并最終促進全球公共衛(wèi)生治理的協(xié)調(diào)發(fā)展。