王若冰

摘要：在對(duì)違法行為人進(jìn)行主觀歸責(zé)時(shí)，期待可能性發(fā)揮著重要的作用，期待可能性體現(xiàn)著刑法的人權(quán)保障價(jià)值，以及公平正義的理念，使得刑法的謙抑性得到更好的發(fā)揮。對(duì)期待可能性理論的起源地和發(fā)展地相關(guān)規(guī)范的分析，以期為我國(guó)實(shí)際引入期待可能性進(jìn)行理論上的探討。

關(guān)鍵詞：期待可能性;期待不可能性;刑法價(jià)值

期待可能性的意義有廣狹二義，在廣義上，對(duì)犯罪行為人而言，指行為人從實(shí)施該行為之際的內(nèi)部的、外部的一切情形觀察，期待不實(shí)施該行為而實(shí)施其他適法行為是可能的情況;在狹義上，指了解上述內(nèi)部的實(shí)情，從行為之際四周的外部的情形觀察，期待不實(shí)施該違法行為而實(shí)施其他適法行為是可能的情況。刑法學(xué)上，說(shuō)期待可能性時(shí)，很少指廣義的意義，可以說(shuō)通常指狹義的意義?！盵1]

一、期待可能性理論的起源與發(fā)展

期待可能性源于1879年德國(guó)的“癖馬案”[2]，法官?gòu)囊话愕纳鐣?huì)公正觀念出發(fā)，判處被告人無(wú)罪。在此之后，學(xué)者們圍繞這一判決進(jìn)行了廣泛討論。1901 年德國(guó)學(xué)者麥耶發(fā)表《有責(zé)行為與其種類》一文，率先提出了規(guī)范責(zé)任論。將相對(duì)應(yīng)的責(zé)任非難建立在行為人“能夠?yàn)槠渌袨椤钡幕A(chǔ)上，最終要求符合規(guī)范的期待可能性作為一般的超法規(guī)的免責(zé)事由加以認(rèn)可，從德國(guó)戰(zhàn)后極貧困的狀態(tài)中產(chǎn)生的個(gè)人倫理責(zé)任概念，1922年弗洛登塔爾提出了“根據(jù)行為人的情況，實(shí)施犯罪實(shí)屬不可避免之人，不得被刑事處罰”的觀點(diǎn)。[3]弗洛登塔爾指出“存在著對(duì)經(jīng)濟(jì)的、社會(huì)的危險(xiǎn)”，這種被主觀化的不可期待性學(xué)說(shuō)，對(duì)刑事司法的穩(wěn)定性和均衡性存在著危險(xiǎn)，因此在德國(guó)未能被觀察，而以普通人的動(dòng)機(jī)能力為基礎(chǔ)的超法規(guī)的免責(zé)事由的觀點(diǎn)被承認(rèn)了一段時(shí)間。期待可能性理論在德國(guó)沒(méi)有受到司法界的重視，隨之傳入日本，卻在日本發(fā)展壯大，日本學(xué)者山中敬一認(rèn)為“期待可能性在學(xué)說(shuō)中，位于規(guī)范的責(zé)任論的核心，給與作為阻卻責(zé)任論的理論以支柱的作用，并且認(rèn)為期待可能性的不存在是超法規(guī)的阻卻事由，是壓倒的通說(shuō)”[4]

二、期待可能性理論的借鑒價(jià)值

期待可能性理論與當(dāng)代刑法三大價(jià)值相契合，其中之一蘊(yùn)含了保障人權(quán)的價(jià)值理念，法不強(qiáng)人所難是一句法律諺語(yǔ)，其中包含的就有人權(quán)保障的理念。使得刑法追求具體正義的能力得到提高，人性的溫度得以上升。[5]日本學(xué)者大塚仁指出：“期待可能性正是想對(duì)在強(qiáng)有力的國(guó)家規(guī)范面前喘息不已的國(guó)民的脆弱性傾注刑法同情之淚的理論”[6]期待可能性也蘊(yùn)含了公正價(jià)值。美國(guó)學(xué)者羅爾斯指出：正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣。刑法的正義對(duì)實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義具有重要意義。如果我們并不是要提出一個(gè)全面的定義，那么我們就可能指出，滿足個(gè)人的合理需求與要求，并與此同時(shí)促進(jìn)生產(chǎn)進(jìn)步和社會(huì)內(nèi)聚性的程度——這是維持文明社會(huì)生活方式所必要的——就是正義的目標(biāo)。[7]謙抑價(jià)值，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出—少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會(huì)效益——有效的預(yù)防和控制犯罪。通過(guò)期待可能性的適用，發(fā)揮其對(duì)于刑事責(zé)任的阻卻功能，可以起到防止罪刑擴(kuò)大化和國(guó)家刑罰權(quán)濫用。

三、德、日刑法中的期待可能性規(guī)范

期待可能性源于德國(guó)，德國(guó)學(xué)術(shù)界的通說(shuō)認(rèn)為，刑法在責(zé)任領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)雖然包含了對(duì)意志形成的評(píng)價(jià)，并從法律上加以規(guī)定。不可期待性在德國(guó)作為超法規(guī)的免責(zé)事由，學(xué)術(shù)界認(rèn)為，其在主觀和客觀方面會(huì)削弱刑法的一般預(yù)防功能，限制各個(gè)具體構(gòu)成要件的可罰性導(dǎo)致法適用的不平等，因此不能作為法適用的標(biāo)準(zhǔn)，免責(zé)事由是法律明確規(guī)定的，不能擴(kuò)大適用范圍。在癖馬案中，根據(jù)德國(guó)的刑法，馬車夫作為行為人，盡管知道在特定情形下馬通常會(huì)脫韁奔逃，但行為人還是將馬套上車，因?yàn)樗麚?dān)心如果與雇主持不同意見可能丟失這份工作。之后在判決中，行為人被法院宣布無(wú)罪，因?yàn)閷?duì)行為人來(lái)說(shuō)，“不能期待他負(fù)有承擔(dān)喪失工作的義務(wù)”。

期待可能性在德國(guó)司法界并未受到重視，但傳入日本后，在日本得到了發(fā)展。日本學(xué)術(shù)界的通說(shuō)認(rèn)為，缺少期待可能性屬于超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，在防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)、違法性的錯(cuò)誤等場(chǎng)合，通過(guò)認(rèn)定刑罰的任意性減免而部分性地認(rèn)可了這種觀點(diǎn)。日本在期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題上，將一般人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)認(rèn)定為通說(shuō)。日本最高裁判所也承認(rèn)缺少期待可能性屬于超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，例如：由于總公司匯款延遲，某工廠未能及時(shí)繳納職工的失業(yè)保險(xiǎn)金，作為代理人的廠長(zhǎng)被以不繳付罪提起公訴，原審認(rèn)為并無(wú)期待可能性而宣判無(wú)罪，最高裁判所維持了原判。

在德國(guó)，期待可能性處于邊緣化的地位，但根據(jù)德國(guó)刑法，在不作為犯罪中，行為義務(wù)根據(jù)期待可能性原則受到限制，對(duì)不救助行為而言，法律對(duì)行為義務(wù)給予了限制，對(duì)于不純正的不作為犯，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)產(chǎn)生于擔(dān)保人地位的行為義務(wù)作出相應(yīng)的限制。在日本雖然理論上承認(rèn)期待可能性作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，但在實(shí)務(wù)中并不持積極的肯定的態(tài)度。在公認(rèn)的以期待可能性理論為依據(jù)的1933年日本大審院關(guān)于第五柏島丸案判決之后，雖然有期待可能性理論處理的案件，但總體上看日本的判例對(duì)期待可能性的適用并不積極。[8]

結(jié)語(yǔ)

總的來(lái)說(shuō)，法律是基于多種價(jià)值的調(diào)和，正如臺(tái)灣律師林正疆所說(shuō)“正由于法律是各種價(jià)值調(diào)和的結(jié)果，所以我們必須清楚的了解：法律有它的極限，不可能只成全一種價(jià)值，卻完全拋棄另一種價(jià)值”期待可能性的適用與否，與一個(gè)國(guó)家既存的法律規(guī)范以及司法實(shí)踐息息相關(guān)。

四、結(jié)語(yǔ)

對(duì)于司法實(shí)踐中出現(xiàn)的一些從輕處罰的情況，理論與實(shí)踐一般用“主觀惡性”較小來(lái)解釋與操作，但是由于“主觀惡性”比較抽象且不是法定從輕處罰，顯得比較隨意，不能成為相對(duì)統(tǒng)一規(guī)范的理由。

期待可能性理論的引入，可增強(qiáng)我國(guó)的刑事立法與司法的科學(xué)性和權(quán)威性。因此，基于我國(guó)的現(xiàn)狀，將期待可能性理論定格于從輕減輕或者免除處罰的法定量刑情節(jié)，具有正當(dāng)性。此外，筆者認(rèn)同張明楷教授刑法理論應(yīng)當(dāng)類型化的觀點(diǎn)，即不能動(dòng)輒以行為人缺乏期待可能性為根據(jù)宣告無(wú)罪，只有在極為特殊的情形下，即在類型化之外，才可能得出因缺乏期待可能性而無(wú)罪的結(jié)論。

參考文獻(xiàn)：

[1][日]日本刑法學(xué)會(huì).刑法講座（3）[M].東京：有斐閣，1969.

[2]陳興良.刑事法判解（第10卷）[M]，北京大學(xué)出版社，2009年，382—384頁(yè)

[3][德]漢斯.海因里希.耶塞克.德國(guó)刑法教科書[M]，徐久生譯，中國(guó)法制出版社 ，2001年，第602頁(yè).

[4][日]西原春夫先生古稀祝賀論文集：（第2卷））[M].東京：成文堂，1998

[5]王斌.期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)之反思與重構(gòu) [J]. 重慶工學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）.2009（03）

[6]轉(zhuǎn)引自馮軍.刑事責(zé)任論，北京，法律出版社，1996 .第245頁(yè)

[7][美]博登海默.博登海默法理學(xué)[M]，法律出版社，2015年，第238頁(yè)

[8]馬克昌.德、日刑法理論中的期待可能性 [J]武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）2002年第1期