王奇才

面對全球化進程，我們常常試圖從一些不同的文化傳統(tǒng)和學術脈絡中尋找關于法治發(fā)展和法治理論研究的靈感，也包括嘗試將其引入中國法治現(xiàn)代化的研究，希望為當下中國法治建設開發(fā)出新的智識資源。近年來，隨著印度崛起和中國人文社科對外交流的深入，印度(裔)學者的理論也進入了中國學者研究的視野。(1)例如“西天中土”計劃，其宗旨是“梳理、比照印中兩國各自不同的現(xiàn)代性脈絡，推動兩國知識界與藝術界之間高層次的交流，促進兩國社會思想與當代藝術的交織互動”。就法治研究而言，我們顯然不應當局限于尋找印度法學家關于法治和法律發(fā)展的論述，還可以拓展到其他學科來發(fā)現(xiàn)有助益的思想學說。

就關于法治現(xiàn)代化的歷史敘事而言，印度裔美國芝加哥大學歷史學教授、庶民研究的代表人物之一查克拉巴蒂(Dipesh Chakrabarty，又譯查卡拉巴提)所著的《邊緣化歐洲：后殖民思想與歷史差異》(Provincializing Europe: Postcolonial Thought and Historical Difference)一書，(2)參見Dipesh Chakrabarty. Provincializing Europe: Postcolonial Thought and Historical Difference, Princeton：Princeton University, 2007.對法治在印度歷史轉(zhuǎn)型中所扮演的角色作了批判。從法學研究的視角來看，查克拉巴蒂的相關論述，引發(fā)了筆者思考以下問題：我們?nèi)绾稳タ创ㄖ闻c現(xiàn)代化的關系，后殖民理論對此提供了一種什么樣的知識批判？

一、 “轉(zhuǎn)型敘事”中的法治

(一) 法治與“轉(zhuǎn)型敘事”

人們常用“轉(zhuǎn)型”來表述從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的變化，各種關于這一變化過程的敘述可以稱為“轉(zhuǎn)型敘事”。轉(zhuǎn)型敘事的內(nèi)容，在不同的論者那里有不一樣的表達，包括從農(nóng)業(yè)社會到工業(yè)社會、從宗教社會到世俗社會、從專制到民主，等等。轉(zhuǎn)型敘事構筑了一種前現(xiàn)代到現(xiàn)代的演化圖景，表達著一種社會進步的歷史主義觀念，法律和法治在其中扮演著一種特殊角色。

查克拉巴蒂認為，“大多數(shù)的現(xiàn)代第三世界國家的歷史敘事都離不開這樣的歷史演變帶來的諸多問題。其中最突出的話題是發(fā)展、現(xiàn)代化以及資本主義(雖然這些話題經(jīng)常隱含在話語之下)”。(3)[印] 迪佩什·查卡拉巴提：《后殖民與歷史的詭計：誰可以為“印度”的過去說話》，陳恒譯、陳韻校，載張頌仁、陳光興、高士明主編：《后殖民與歷史的詭計：迪佩什·查卡拉巴提讀本》，上海人民出版社2012年版，第53頁。這里的歷史演變及“演變敘事”(transition narrative)，就是本文所說的“轉(zhuǎn)型敘事”。而印度歷史敘事中“未能徹底完成的轉(zhuǎn)型”，查克拉巴蒂指出這正是庶民研究的核心問題。(4)查克拉巴蒂認為，印度歷史學家薩卡爾的現(xiàn)代印度故事，“坐落在這三者(分別是農(nóng)民階級那個神秘正義王國的夢想、左派的社會革命理想、徹底的資產(chǎn)階級轉(zhuǎn)型)缺位的‘悲哀地尚未完成’之中”。在這種“歷史沒能如約完成它的天命”的背景下，庶民研究提出：“正是對這種民族未能成就自己的歷史經(jīng)歷的研究，這種由于資產(chǎn)階級以及工人階級不能夠領導民族取得對抗殖民主義的決定性勝利，并完成一場19世紀經(jīng)典式的——或新式的——資產(chǎn)階級革命的研究——正是對于這種失敗的研究構成了殖民地印度歷史研究的核心問題?！鼻耙?，張頌仁等書，第54-55頁。

在西方現(xiàn)代性擴張的進程中，法治是作為現(xiàn)代文明社會的產(chǎn)物被推廣到印度的。轉(zhuǎn)型敘事的兩端，是中世紀和現(xiàn)代。“‘中世紀一度被稱作‘殘酷的暴君’，‘現(xiàn)代’則叫‘法治’。”(5)前引③，張頌仁等書，第55頁。那么，這樣一種對立又是如何建構起來、為了什么目的呢？查克拉巴蒂引述和批評亞歷山大·道爾的相關論述來說明這一點。

亞歷山大·道爾在為英國國王所寫就的《印度斯坦歷史》中提出，英國應當將自己的“部分根本的法律進行延伸，以確保他們的征服”，這種“根本的法律體系”就是英國的“法治”，其對立面是“立法、司法和行政三種權力同時歸君主掌管”的缺乏自由的狀態(tài)，法治的對立面因而是缺乏自由的、“暴政”狀態(tài)。轉(zhuǎn)型敘事的內(nèi)容，是“隨著英國殖民統(tǒng)治的開始，印度人要被轉(zhuǎn)變成法律主體，管理他們的政府將會受到私人財產(chǎn)(此乃‘公共繁榮之根基’，道爾如此說道)以及公共輿論的壓力，同時也受到一個法制機構的約束，這一機構‘行使法律正義，它必須獨立于法律以外的任何東西，否則官員(法官)就會變成暴政手中的壓迫工具’”。(6)前引③，張頌仁等書，第56頁。在這種暴政與法治、中世紀與現(xiàn)代、封建與資本主義相對立的轉(zhuǎn)型敘事中，“印度”處于一種“未完成”“不足”的狀態(tài)，原因在于，“(印度人)在未來多年內(nèi)享有的是臣民的權利，而非公民的權利，因為他們不夠格”。(7)前引③，張頌仁等書，第57頁。

通過這種建構性敘事，法治成了轉(zhuǎn)型敘事的目的，法治與印度傳統(tǒng)治理方式成了對立物，建成法治是為了成為“英國”那樣的現(xiàn)代文明政體，但英國又是殖民地的宗主國，在印度尚未取得獨立、擺脫殖民地身份的語境中，印度在法治和現(xiàn)代化進程中始終處于一種“未完成”的狀態(tài)。重要的是，判斷這種“未完成”狀態(tài)的標準，并不是經(jīng)驗意義上的“英國法治”，而是一種抽象的、“超真實的現(xiàn)代法治想象”。這不僅是因為，“英國法治”中“立法、司法和行政三種權力”的分立，直到2009年隨著聯(lián)合王國最高法院(Supreme Court of the United Kingdom)的建立才最終實現(xiàn)，還包括在這種“傳統(tǒng)—現(xiàn)代”的轉(zhuǎn)型敘事之中，人們實際上是在“現(xiàn)代法治觀”的意義上來看待法治與現(xiàn)代化之關系。

關于現(xiàn)代法治觀和古代法治觀的區(qū)分，在史克拉(Judith Shklar)看來，現(xiàn)代法治觀念是一種有限政府的原則，其基礎是法治必然需要“一種保持適當均衡的政治制度，在其中，權力以這樣一種方式受到權力的制約：無論是國王的迫切要求還是立法機構的武斷意志都無法對個人造成直接的沖擊”。(8)Judith N. Shklar. Political Theory and the Rule of Law, in Allan C. Hutchinson and Patrick J. Monahan (eds.), The Rule of Law: Ideal or Ideology, Toronto: Carswell, 1987, p.4.洛克林認為，法治與分權的觀念和政府官員不得侵犯私人行動領域的原則聯(lián)系在一起，與古代法治所代表的理性之治對倫理和智識維度上的高要求和古代法治僅適用于少數(shù)人相比，現(xiàn)代法治則要求覆蓋到每一位社會成員。(9)參見[英]馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務印書館2002年版，第211頁。需要指出的是，這種“現(xiàn)代法治”和“古代法治”的區(qū)分只是來自西方傳統(tǒng)，并不是西方與非西方之間關于社會治理模式的區(qū)分。那種與英國“現(xiàn)代”法治相對立的印度古代治理模式被稱為傳統(tǒng)“暴政”，是“傳統(tǒng)—現(xiàn)代”轉(zhuǎn)型敘事所欲革新的目標。

“傳統(tǒng)—現(xiàn)代”轉(zhuǎn)型敘事把法治視為現(xiàn)代化的標志和目的，把異于法治的治理模式視為傳統(tǒng)的象征和標志，其問題不在于對傳統(tǒng)治理秩序之性質(zhì)和類型的總結是否精確，也就是說問題不在于“人治”“禮治”還是“古代法治”哪種表述對于傳統(tǒng)治理秩序來說更準確，而是對轉(zhuǎn)型敘事的認同體現(xiàn)了對“傳統(tǒng)—現(xiàn)代”轉(zhuǎn)型敘事的普遍認同。在這種現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型敘事中，法治不僅是其必要的組成部分，建設法治同時還是這種轉(zhuǎn)型敘事的目的，而“當下”則是“法治”尚未建成的“未完成的”“不足”的狀態(tài)，“過去”是“現(xiàn)代法治”所要革新的對象。

對這種敘事的認同，在殖民地印度時期，是由英國的殖民統(tǒng)治和部分印度民族主義者所共同建構的?！安还苁橇_姆莫罕·羅易(Rammohun Roy)還是般吉姆·昌德拉(Bankimchandra Chattopadhyay)，對于這兩位19世紀印度最著名的民族主義知識分子來說，大英帝國的殖民是印度必須經(jīng)歷的一個監(jiān)管時期，惟有經(jīng)歷這樣一個修煉的過程，印度人才會為獲得如下兩樣被英國人吹捧又拒絕給予的東西做好準備：公民權利和民族國家?！?10)前引③，張頌仁等書，第57頁。而在今天，在評價發(fā)展中國家為什么抵制法治之時，巴里·溫加斯特認為，“為了贏得法治，自然國家必須進入由限制準入秩序到開放準入秩序的轉(zhuǎn)型。這意味著，脆弱自然國家必須變?yōu)槌跫壸匀粐遥换咀匀粐易優(yōu)槌墒熳匀粐?；而成熟自然國家按照入門條件開始轉(zhuǎn)型。只有在這一發(fā)展階段，國家才能夠開始創(chuàng)造法治的制度和組織基礎”。(11)[美]巴里·溫加斯特：《為什么發(fā)展中國家如此抵制法治》，魯楠譯，載[美] 詹姆斯·J. 赫克曼、羅伯特·L. 尼爾森、李·卡巴廷根等編：《全球視野下的法治》，高鴻鈞、魯楠等譯，清華大學出版社2014年版，第54頁。

(二) 法治與現(xiàn)代化

在法治現(xiàn)代化研究中，一個常見命題是：法治是政治現(xiàn)代化的必要組成部分，法治與政治現(xiàn)代化之間存在著必然關系。常包括以下具體表達：法治與政治現(xiàn)代化互為目標、互為條件；法治是政治現(xiàn)代化的必要條件，政治現(xiàn)代化是施行法治的基本目標；政治現(xiàn)代化是建設法治的必要基礎，法治文明是政治現(xiàn)代化的主要目標。法治與現(xiàn)代化兩個概念互相建構，體現(xiàn)的是現(xiàn)代性需要通過法治這個概念才能得以闡明和理解。查克拉巴蒂認為，“‘政治現(xiàn)代性’的現(xiàn)象(即國家現(xiàn)代機制的統(tǒng)治、官僚政治、資本主義企業(yè))如果不訴諸某些范疇和概念就無法對世界的任一處地方進行思考，而這些范疇和概念的譜系是深入到歐洲的知識甚至理論的傳統(tǒng)中的，一些概念，諸如公民權、國家、市民社會、公共領域、人權、法律面前人人平等、個人、公共與私人的區(qū)分、主體的觀念、民主、人民主權、社會公正、科學理性等等，都承載著歐洲的思想和歷史。如果離開這些或其他相關的概念——這些在歐洲的啟蒙運動至19世紀期間形成社會思想思潮的概念——我們簡直無法思考政治現(xiàn)代性?！?12)[印]迪普希·查克拉巴蒂：《邊緣化歐洲的構想》，吳曉佳譯，載《國外理論動態(tài)》2008年第7期。

在這種關聯(lián)中，通過建構一種從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的歷史主義轉(zhuǎn)型敘事，法治成為現(xiàn)代社會的必要組成部分和必然目標。如果說在殖民地印度時期，這種轉(zhuǎn)型敘事是通過殖民者和本土精英共同建構的、在宗主國與殖民地之間存在著一種不平等的權力關系，那么在民族解放運動之后的更為晚近的時期，法律與發(fā)展運動中的西方援助與本土需求同樣起著建構這種轉(zhuǎn)型敘事的作用。本文將以“華盛頓共識”為例來分析這一點。

1. 華盛頓共識與轉(zhuǎn)型敘事

1989年，由于深陷債務危機的拉美國家急需進行國內(nèi)經(jīng)濟改革，美國國際經(jīng)濟研究所邀請國際貨幣基金組織、世界銀行、美洲開發(fā)銀行和美國財政部的研究人員以及拉美國家代表在華盛頓召開研討會，旨在為拉美國家經(jīng)濟改革提供方案和對策。與會者達成的共識被稱為“華盛頓共識”(Washington Consensus)主要包括10個方面：① 加強財政紀律，壓縮財政赤字，降低通貨膨脹率，穩(wěn)定宏觀經(jīng)濟形勢；② 把政府開支的重點轉(zhuǎn)向經(jīng)濟效益高的領域和有利于改善收入分配的領域(如文教衛(wèi)生和基礎設施)；③ 開展稅制改革，降低邊際稅率，擴大稅基；④ 實施利率市場化；⑤ 采用一種具有競爭力的匯率制度；⑥ 實施貿(mào)易自由化，開放市場；⑦ 放松對外資的限制；⑧ 對國有企業(yè)實施私有化；⑨ 放松政府的管制；⑩ 保護私人財產(chǎn)權。(13)關于華盛頓共識，參見江時學：《新自由主義、“華盛頓共識”與拉美國家的改革》，載《當代世界與社會主義》2003年第6期。

而后，世界銀行和國際貨幣基金組織把善治和“結構性調(diào)整方案”(Structural Adjustment Programs, SAP)作為對發(fā)展中國家提供援助的條件，以包括法治、減少腐敗、采用西方商法等作為善治的內(nèi)容，目標是為實現(xiàn)華盛頓共識中的目標創(chuàng)造經(jīng)濟和法律上的條件，(14)參見David P. Fidler.“ A Kinder, Gentler System of Capitulations? International Law, Structural Adjustment Policies, and the Standard of Liberal, Globalized Civilization ”,Texas International Law Journal 35，No.3 (2000).特別是強調(diào)要建設一個擁有客觀、可靠和獨立司法體系的可預期的法律環(huán)境?！叭A盛頓共識”的思想基礎，是強調(diào)不再由國家壟斷治理權力，轉(zhuǎn)而強調(diào)由各種公共的或私人的個人和機構管理其共同事務的諸多方式的總和，這也就是新自由主義治理理論對治理的定義。因而，華盛頓共識實際上建立了一種新的現(xiàn)代敘事模式，即從國家壟斷治理權力的現(xiàn)代治理模式，轉(zhuǎn)型走向更新的、更現(xiàn)代化的公私合作的新自由主義治理模式。

這種轉(zhuǎn)型敘事強化了法治在現(xiàn)代化進程的作用和位置，從國家的政治結構細化到經(jīng)濟發(fā)展的方方面面，進一步強調(diào)了法治對于政治經(jīng)濟發(fā)展的支撐作用，將法治與政治經(jīng)濟發(fā)展之間的關聯(lián)作了更強有力的建構。同時，這種轉(zhuǎn)型敘事存在著援助國和被援助國之間的不平等權力關系，凸顯了法治與政治經(jīng)濟發(fā)展不均衡之間的關聯(lián)性，也讓我們有可能在關注殖民地歷史之外，從新的視野來看待“傳統(tǒng)—現(xiàn)代”轉(zhuǎn)型敘事之中法治的定位和局限性。

2. 法治作為一種資格

近年來有關全球治理的討論中，法治不僅成為在民族國家這一層面是否實施了好的治理或者善治的一個標準，例如赫斯特認為國家實行法治與否意味著全球治理是否能夠得到有效的貫徹，(15)參見Paul Hirst. Democracy and Governance, in Jon Pierre edited, Debating Governance: Authority, Steering, and Democracy. Oxford University Press, 2000, pp.32-33.還關系到民族國家參與全球治理的資格。以是否貫徹法治作為民族國家參與“全球治理體制”的資格判準的思路，與羅爾斯所說的“正派的人民”(decent peoples)和“法外國家”(outlaw states)的區(qū)分(16)[美]羅爾斯：《萬民法》，張曉輝、李仁良、邵紅麗、李鑫譯，吉林人民出版社2003年版，第4頁。相比，既有延續(xù)發(fā)展也有不同。(17)童世駿認為：“羅爾斯用‘正派’來形容‘peoples’而避免用‘法外’來形容‘peoples’，表明他不想對一個民族的成員進行道德譴責，而只想對代表這個民族的政府作道德譴責?！眳⒁娡莉E：《全球政治中的普遍主義和意識形態(tài)批判》，載“愛思想網(wǎng)”，http://www.aisixiang.com/data/7882.html，最后訪問日期：2021年7月10日。

在《鑄造法治之下的自由世界：21世紀美國國家安全戰(zhàn)略》(ForgingaWorldofLibertyUnderLaw：U.S.NationalSecurityinthe21stCentury)中，“普林斯頓國家安全項目”(Princeton Project on National Security)提出了一種關于未來世界秩序和全球治理體制的主張。報告提出要發(fā)展全球性“民主國家協(xié)約”，以及美國應促使世界各國政府達到PAR標準的建議?！懊裰鲊覅f(xié)約”(Concert of Democracies)將把世界上采納自由民主政治制度的國家集合一起，加強它們之間的安全合作。PAR是英文Popular(受擁戴的)、Accountable(負責任的)和Rights-regarding(尊重人權)(18)中譯本，參見《鑄造法治之下的自由世界：21世紀美國國家安全戰(zhàn)略》，徐昕、劉祖魁、朱亮譯，載“百度文庫”，https://wenku.baidu.com/view/a8b1b748852458fb770b566e.html，最后訪問日期：2021年7月10日。的英文縮寫。報告指出：“我們應當建立國家級、地區(qū)級、地方級政府官員與非政府組織代表的關系網(wǎng)，并使之制度化，以創(chuàng)造眾多的渠道使已經(jīng)達到PAR標準的國家和未達標的國家合作解決共同問題，并以溝通和勸導的方式使那些旨在捍衛(wèi)法治下之自由的價值和實踐得以傳播，構建一個自由體制?！?19)參見《東方早報》對斯勞特的采訪：《普林斯頓計劃設計者：美應歡迎中國成亞洲領導者》，載“中國網(wǎng)”，http://www.china.com.cn/international/txt/2007-01/10/content_7631292.htm，最后訪問日期：2021年7月10日。

福山的研究中也包含著類似的看法，他認為“現(xiàn)代政治制度由強大的國家、法治和負責制所組成。擁有全部三條的西方社會，發(fā)展了充滿活力的資本主義經(jīng)濟，因而在世界上占主導地位”。(20)[美]弗朗西斯·福山：《政治秩序的起源：從前人類時代到法國大革命》，毛俊杰譯，廣西師范大學出版社2012年版，第472頁。與福山的觀點相比較，“普林斯頓國家安全項目”PAR標準對現(xiàn)代政治秩序之看法的共同之處，在于把法治作為良好的現(xiàn)代政治秩序的標準之一。

關于這種思路的局限性，筆者認為不能以法治/非法治、民主/非民主、代議制/非代議制這樣的標準來區(qū)分甚至限制民族國家參與全球治理立法的資格：按照法治來區(qū)分民族國家主體資格，違背了國家行動體之間平等的原則；忽略了民族國家之外其他類型行動體的重要性，例如各種國際組織、跨國公司等；忽視了法治概念的爭議性和開放性在全球多元文化背景下的重要意義。(21)參見王奇才：《法治與全球治理：一種關于全球治理規(guī)范性模式的思考》，法律出版社2012年版，第182-183頁。在此，筆者想要進一步指出的是：將法治建構為現(xiàn)代化的目標，與把法治確定為經(jīng)濟改革目標和接受援助的條件、把法治作為參與全球治理體制的資格存在著內(nèi)在一致性，其建構是通過描繪一種關于法治發(fā)展不均衡的敘事策略而得以實現(xiàn)。

二、 “等待時間”中的法治

(一) 法治與發(fā)展不均衡

1. 法治指數(shù)與法律發(fā)展不均衡

法律發(fā)展不均衡是法治研究的常規(guī)課題。法律發(fā)展的不均衡，不僅表現(xiàn)為國家和國家之間法律發(fā)展水平存在差異，也表現(xiàn)為一國之內(nèi)各地區(qū)之間的法律發(fā)展不均衡和差異。這種差異的存在，是法治指數(shù)和治理指數(shù)在全球范圍內(nèi)興起的原因之一。(22)關于法治指數(shù)和治理指數(shù)的興起，參見Juan Carlos Botero, Robert L. Nelson, Christine Pratt. “Indices and Indicators of Justice, Governance, and the Rule of Law: an Overview”, Hague Journal on the Rule of Law, No.2(2011).

以世界正義工程(World Justice Project)的法治指數(shù)(Rule of Law Index)為代表的法治評估的實踐表明，法治評估得分是國家和地區(qū)間發(fā)展差異的比較標準之一。(23)參見WJP Rule of Law Index, 載“World Justice Project”， http://worldjusticeproject.org/， 最后訪問日期：2021年7月10日。也就是說，法治指數(shù)的出現(xiàn)，意味著不同國家和地區(qū)之間法律發(fā)展水平，可以通過同一套法治指數(shù)來加以量化評價，而法治指數(shù)的評價對象則是一個國家或地區(qū)在法律發(fā)展水平上的表現(xiàn)(performance)。帕沙·查特吉指出，“21世紀任何一個拿著社會指標數(shù)據(jù)本的本科生，都可以根據(jù)生活指標、道德指標、治理的質(zhì)量、人類發(fā)展以及其他評估性指標，來對全世界的國家進行排名……文化不再是不可通約的。但是現(xiàn)在可以就其結果來看，將其判定為對標準的偏離，從而對其進行規(guī)范化(normalized)。全世界的政府都被納入同樣的概念領域中去。國家間的所有偏離，都可以根據(jù)同樣的計算方式進行比較，并最終據(jù)此對國家進行分級”。(24)[印]帕沙·查特吉：《政治社會的世系：后殖民民主研究》，王行坤、王原譯，西北大學出版社2017年版，第11頁。

在此，筆者想論及三個關鍵詞。一是“同一”，它意味著在同一時間點或者特定的時間段，不同國家、地區(qū)之間的法律發(fā)展水平可以被同一套法治指數(shù)加以量化評價；意味著通過建立以法治為基準的規(guī)范化標準，去考察不同國家和地區(qū)相對于法治評估標準的偏離程度，對傳統(tǒng)治理模式不符合“超真實的現(xiàn)代法治想象”的方面予以指出和加以批判。二是“表現(xiàn)”，它意味著通過法治評估上的分數(shù)，不同國家、地區(qū)法律發(fā)展的績效合法性(Performance Legitimacy)(25)趙鼎新認為，績效合法性/政績合法性是指“一個政權統(tǒng)治權利的合法性來自于該政權經(jīng)濟績效和/或者道德功績以及捍衛(wèi)領土的能力”。參見趙鼎新：《“天命觀”及政績合法性在古代和當代中國的體現(xiàn)》，龔瑞雪、胡婉譯，載《經(jīng)濟社會體制比較》2012年第1期。以一種量化的方式呈現(xiàn)。(26)關于法治評估與績效合法性的一個初步分析，參見王奇才：《地方政府競爭與中國法治評估的興起》，載《云南大學法律評論》(第1輯)，法律出版社2016年版。三是“差異”，它意味著通過法治評估的結合，人們認識并認可了法律發(fā)展的不均衡性，而法律發(fā)展的不均衡性被人們所認可，原因在于人們認同了政治發(fā)展和經(jīng)濟發(fā)展的不均衡，法律發(fā)展既是政治發(fā)展的組成部分之一，又是經(jīng)濟發(fā)展的制度支撐之一。

經(jīng)濟發(fā)展與法治的關系是社會科學的一個經(jīng)典問題。自馬克思·韋伯以降，(27)參見大衛(wèi)·M.楚貝克：《馬克斯·韋伯論法律與資本主義的興起》，載“中國理論法學研究信息網(wǎng)”，http://www.legal-theory.org/?mod=info&act=view&id=9407， 最后訪問日期：2021年7月10日。經(jīng)濟學家和法學家紛紛討論了法律作為經(jīng)濟發(fā)展基礎性機制的重要作用，并用經(jīng)驗性的證據(jù)論證了正式法律體系(28)例如“法與金融”理論的研究，參見胡昌生、龍楊華：《“法與金融”理論述評》，載《武漢大學學報》(哲學社會科學版)2008年第1期。和法律服務市場的發(fā)展是法治促進經(jīng)濟發(fā)展的重要表現(xiàn)。其聯(lián)系不僅限于形式法治理論所要求的內(nèi)容，如正式法律制度以及作為形式理性法代表的成文法典，還包括實質(zhì)法治理論所要求的民主和權利等內(nèi)容對于經(jīng)濟發(fā)展的重要性。

由此，我們可以發(fā)現(xiàn)，在這種歷史主義的論述策略中，法律發(fā)展水平與政治、經(jīng)濟的發(fā)展水平被緊密地建構在一起。法律發(fā)展的不均衡性，體現(xiàn)了政治、經(jīng)濟方面的發(fā)展的不均衡性。法律發(fā)展面臨的阻礙，與政治、經(jīng)濟方面所面臨的阻礙亦密不可分。

2. 國民素質(zhì)與政治發(fā)展不均衡

在政治發(fā)展不均衡的問題上，一個常規(guī)的前提性約束被表述為：國民素質(zhì)能否承擔得起現(xiàn)代政治民主政體的要求？

對國民素質(zhì)之反思，是前殖民地國家回應西方現(xiàn)代化沖擊的一種常見模式。通過這類反思，民眾如何成為一個現(xiàn)代民族國家的“合格”公民，民眾是否具備建設現(xiàn)代民主政體的公民素質(zhì)，成為一個基本的政治問題、一種公共話語前提。基于此，對諸多社會公共議題的正反辯證論述，常常以一種既需要政府加強管制、又需要民眾積極參與的表達出現(xiàn)。這種表達之中，時常隱約包含著對民眾是否具備現(xiàn)代公民之政治素質(zhì)的懷疑和否定。對公民政治素質(zhì)的否定或者消極評價，在一定意義上，成為不同社會群體對特定時空建設現(xiàn)代民主制度之困難和障礙的共識。日常生活中不時出現(xiàn)的有關國民素質(zhì)的消極事例，也常常被用以證明和強化上述共識。

出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因，在于前殖民地國家現(xiàn)代性歷史內(nèi)部的緊張。查克拉巴蒂指出，這種緊張之所以出現(xiàn)，是在如印度這樣的前殖民地國家，政治現(xiàn)代性的歷史與本質(zhì)在作為公民的庶民或者農(nóng)民兩個方面上產(chǎn)生了緊張?！耙皇潜仨毐唤逃晒竦霓r(nóng)民，他們因而是屬于歷史主義的。另一個是盡管缺少正式的教育但他或她已經(jīng)是公民的農(nóng)民。”(29)前引，查克拉巴蒂文。查克拉巴蒂還引述帕沙·查特吉的討論，“在(印度)民族主義者的敘事版本里，只有農(nóng)民和工人這樣的庶民階層，才需要背上‘不足’的十字架，因為只有這些人才需要接受教育，通過教育來消除他們的無知、狹隘或者是虛假意識”。(30)前引③，張頌仁等書，第58頁。也就是說，面對政治現(xiàn)代化和發(fā)展的“不足”“未完成”的狀態(tài)，需要背負責任的是被認為需要接受教育才能具備政治現(xiàn)代性所需“素質(zhì)”的庶民，庶民在經(jīng)受教育成為公民之前還處于一種“前政治”的狀態(tài)。

查克拉巴蒂認為印度學者古哈對農(nóng)民意識是“前政治的”的觀念已做了明確批判，庶民的歷史編纂(研究)質(zhì)疑了資本主義必然會使資產(chǎn)階級的權力關系占據(jù)主導地位的假定。對資本的普遍主義敘述的質(zhì)疑，引向?qū)Α皻W洲政治想象”背后的人類處于單一的、永恒的、階序的歷史時間框架之中的質(zhì)疑。而對國民素質(zhì)之懷疑的出現(xiàn)，在某種意義上，就是以“歐洲政治想象”為基礎而建立的“民眾必須被教育成公民才能進入現(xiàn)代民主政治”的觀念。對“受教育而成為公民”的潛在的、根深蒂固的認同，與對“經(jīng)踐行而成為公民”的表面鼓勵與實質(zhì)否定，使得民眾進入現(xiàn)代政治始終處在一種“想象性的候車室”(imaginary waiting room)(31)在中譯本中，imaginary waiting room被譯為“想象性的等待空間”，但從查克拉巴蒂對歷史主義線性時間結構的批判來看，翻譯成“空間”似乎并不準確，筆者暫譯為“想象性的候車室”，以表達在等待獲得資格登上現(xiàn)代性列車之意。參見Dipesh Chakrabarty. Provincializing Europe: Postcolonial Thought and Historical Difference, Princeton：Princeton University, 2007， p.10.之中。這種歷史主義的時間安排，正是查克拉巴蒂所批判的對象。

在查克拉巴蒂看來，歐洲歷史主義思想的線性時間敘事，在歐洲和歐洲之外的地區(qū)建立起了一種階段論、有先后的政治現(xiàn)代化路線。按照這種敘事，在受過教育、經(jīng)過規(guī)訓而成長成為公民的現(xiàn)代政治主體與前政治的庶民/農(nóng)民之間，存在著一種“等待時間”，而只有在完成了某種歷史發(fā)展階段、進入到某種狀態(tài)之后，政治現(xiàn)代化的進程才會階段性地進入到歐洲之外的“其他地區(qū)”。而查克拉巴蒂認為，印度庶民研究揭示了農(nóng)民(庶民)已經(jīng)是實踐的現(xiàn)代政治主體，并不是需要教育才能成為現(xiàn)代政治主體

對本文的研究而言，查克拉巴蒂所指出的殖民地印度法治敘事處于一種“不完整”的狀態(tài)，其“不完整性”涉及多重“不完整”，并至少包括三個方面。

① 從“民眾”到“公民”之轉(zhuǎn)變的不完整，民眾始終難以成為宗主國意義上的完全狀態(tài)的完整的“公民”，而這種不完整狀態(tài)又成為拒絕達到現(xiàn)代政治之完成狀態(tài)和現(xiàn)代民主的理由之一；② 從“暴政”到“法治”的轉(zhuǎn)型一直處于“等待時間”之中，轉(zhuǎn)型時期法治會始終以抽象地、“超真實的現(xiàn)代法治想象”作為參照物，并繼續(xù)和始終處于一種未完成狀態(tài)；③ 相對于“超真實的現(xiàn)代法治想象”的完備性，殖民地法治的“未完成性”將會長時間存在。

(二) 法治與線性時間結構

有關法治在殖民地印度之命運的討論，對查克拉巴蒂而言是為了引出對歐洲歷史主義思想的線性時間敘事的批判，對于本文而言則是為了將歐洲歷史主義思想的線性時間敘事引入法治現(xiàn)代化的討論之中。將是否具有法治作為“前政治的”和“政治的”區(qū)分，是把法治納入現(xiàn)代線性時間結構之中。查克拉巴蒂的討論揭示了這種思路的要害，即它將法治與現(xiàn)代民主政體更深層次的時間觀和時間性聯(lián)系在了一起，在意義闡釋的層面來追問法治與時間的關系，與一般意義上將法律效力與時間期限相關聯(lián)的思路具有明顯區(qū)別。(32)關于通過“深描”的方法來闡釋美國憲法史中不同歷史觀的意義，參見丁曉東：《美國憲法中的時間觀》，載《華東政法大學學報》2017年第1期。

如果說“傳統(tǒng)—現(xiàn)代”轉(zhuǎn)型敘事將法治吸納，并將法治作為現(xiàn)代化的必要組成部分和目的，那么在歐洲歷史主義思想的線性時間敘事之中，通過對發(fā)展不平衡之必然性的論證，法律發(fā)展的不平衡與政治發(fā)展的不平衡性相關聯(lián)并得以正當化。在朝向“超真實歐洲”或者現(xiàn)代法治這一目標的途中，法律發(fā)展水平的落后、法治發(fā)展階段的差異，意味著法律發(fā)展水平較低、法治發(fā)展階段較落后的國家和地區(qū)尚處于一種等待法治成熟或者具備充分條件的階段。這樣，在歷史主義的線性時間結構里，就法治發(fā)展的階段而言，成功建立起了一種得分有高低、時間有先后、水平有高下的劃分。從而，宗主國與殖民地、西方與非西方之間形成了一種以“有無法治”“法治發(fā)展水平高低”為標志的“現(xiàn)代與前現(xiàn)代”“發(fā)達與欠發(fā)達”“文明與野蠻”之間的二元化對比結構。不僅這種對比結構的正義性存在爭論，而且這一結構是時間性的，并強制性地將人們的政治想象納入到這種對比結構之中思考。

在現(xiàn)代化后發(fā)地區(qū)也就是所謂的“第三世界國家”出生成長的研究者，該怎么去看待后發(fā)地區(qū)的政治發(fā)展和法治發(fā)展？筆者認為，從查克拉巴蒂的研究看來，“后發(fā)”這個概念本身就預設了一種時間上的先后關系?！昂蟀l(fā)”不僅意味著出發(fā)的落后性，還意味著相對于現(xiàn)代化的“完成狀態(tài)”，后發(fā)國家將長時間處于一種“未完成的狀態(tài)”，而判斷是否達致“完成狀態(tài)”的標準和參照物——不管是主動或者被動的——是“超真實的歐洲想象”。并且，一國內(nèi)部對法治建設進程在其行政區(qū)劃間的比較，如果建立在“發(fā)展速度不均衡”和線性歷史觀之上，那么就蘊含著區(qū)域間在法治發(fā)展水平、經(jīng)濟發(fā)展速度、現(xiàn)代化進程上的相對差異，造就了一國內(nèi)部法治發(fā)展的“等待時間”。這樣，不僅在西方與非西方之間建立了一種“等待時間”意義上的線性時間敘事，更在非西方地區(qū)內(nèi)部建立起來一種同樣的時間結構。對抗這種時間結構，不是要拒絕某種“舶來的法治”，也不是要對一國法治現(xiàn)狀給出發(fā)展階段意義上的判定，而是應當通過反思法治發(fā)展階段劃分背后的現(xiàn)代線性時間結構安排，開放出法治理論的可能性。

我們應當避免這樣一種困境：捍衛(wèi)自身主體性常常是以一種對經(jīng)驗意義歐洲加以批判的方式來進行的，但這種批判以及對自身發(fā)展狀態(tài)的判定，卻是以源自歐洲的“超真實的現(xiàn)代法治想象”為標準。如果我們以“超真實的現(xiàn)代法治想象”為標準并陷入現(xiàn)代線性時間結構之中，那么作為一種發(fā)展目標同時又是一種發(fā)展手段的法治而言，在這種時間結構中就不可避免地存在“先行者”和“落后者”。相對于“先行者”，“落后者”在這種時間結構中，其法治將處于一種“未完成”“不發(fā)達”的狀態(tài)，也就是處于一種“等待時間”之中。

那么，查克拉巴蒂的“邊緣化歐洲的構想”，是想開放出歷史乃至法治敘事的另一種可能性嗎？在《邊緣化歐洲》一書的導論中，查克拉巴蒂曾指出，(33)參見前引，查克拉巴蒂文。歷史主義的敘事提出了一個普遍主義的、階段化的內(nèi)在統(tǒng)一的敘事，這樣一種敘事是一種演變敘事或者轉(zhuǎn)型敘事，是一種“超真實歐洲想象”的普遍化。在這種想象被復制到第三世界國家的過程中，第三世界國家在生活方式、社會架構和國家體制等方面對“超真實歐洲想象”的擴展、復制和使用，使得建構第三世界主體性的過程中，這類主體處于一種“等候狀態(tài)”之中，或者說處于一種不足、欠缺、未完成的狀態(tài)。同時，這種擴散本身與暴力、壓迫相并存。這樣，暴力與“等待時間”相結合，時間成了一個空洞的、永恒的歷史時間，吞噬了歐洲歷史之外的其他歷史可能性。在這個過程中，不僅法治成為西方現(xiàn)代化進程的標志物，法治也是“進步”“文明”背后的西方線性時間結構的代言詞和表現(xiàn)方式。但現(xiàn)代法治的暴力一面也不應被掩蓋和忽視。這種忽視會使得“超真實的現(xiàn)代法治想象”戴上美好善良之治的面具，甚至會被主張多元現(xiàn)代性和非西方法治的理論所采納、將法治視為自身現(xiàn)代化主張的一部分，同樣也將法治的美好一面視為轉(zhuǎn)型社會的發(fā)展目的。這種進程實際上是把“從沒有法治/非法治走向有法治”“從初級階段的法治走向高級階段的法治”視為轉(zhuǎn)型社會的發(fā)展邏輯，而這仍然沒有脫離本文所說的“轉(zhuǎn)型敘事”和“等待時間”。

三、 “均質(zhì)時間”中的法治

(一) 反思法治現(xiàn)代化的“關鍵時刻”

轉(zhuǎn)型敘事和“等待時間”所期待或承諾的，是在未來某個時刻實現(xiàn)“真正的法治”“完美的法治”或者“完成狀態(tài)的法治”，指向了法治發(fā)展的不均衡性，存在著諸如高級階段/初級階段、先進/落后之類的階段劃分。那么，由法治的某一階段向更高階段的發(fā)展，是否存在“躍升”的關鍵時刻呢？

在法律發(fā)展史上，以《法國民法典》為代表的現(xiàn)代法典曾被視為法治現(xiàn)代化的階段性標志，制定民法典是達到現(xiàn)代法律體系成熟階段的必經(jīng)階段；建立以法典化為代表的形式理性法體系，不僅是法律制度的發(fā)展目標，更是國家現(xiàn)代化的必經(jīng)之路。于是，在制定一部民法典的問題上，不僅經(jīng)驗意義上的英美法律制度發(fā)展有著顯著不同，而且歐洲大陸國家的法律制度的演進和變化也常常被忽視?？▋?nèi)岡曾指出：“今天的歐洲人生活在他們各自國家的法律制度之下，這些制度下的法律幾乎已經(jīng)千篇一律地法典化了……毫無疑問，大多數(shù)人認為這是一種自然狀態(tài)，一如他們各種各樣的語言。他們并沒有認識到從歐洲歷史的時間緯度來看這種‘自然狀態(tài)’其實只是晚近的事情(只能回溯一兩個世紀)，他們也沒有意識到歐洲聯(lián)盟的興起將會使它變成一個短暫的、轉(zhuǎn)瞬即逝的時期?！?34)[比]R. C. 范·卡內(nèi)岡：《歐洲法：過去與未來——兩千年來的統(tǒng)一性與多樣化》，史大曉譯，清華大學出版社2005年版，第1-2頁。

將“制定民法典”作為法律發(fā)展和國家現(xiàn)代化的“關鍵時刻”，表面上看是來源于法國和德國現(xiàn)代民族國家構建的真實經(jīng)驗，并異于英美現(xiàn)代化進程的法律制度實踐，但在筆者看來，這是對抽象的法治現(xiàn)代化道路的內(nèi)在認同，從而將法典化視為國家現(xiàn)代化的核心標志和“關鍵時刻”，這就是上文所述的“超真實的現(xiàn)代法治想象”。出于對這種“超真實的現(xiàn)代法治想象”的認同，我們可以甚至還應當忽視個別國家在經(jīng)驗意義上的不同，而必須聚焦于這種法治想象的觀念化的、抽象化的特征。

以法典化為標準，在法治發(fā)展的時間序列上，不同國家似乎可以更容易地被劃分為現(xiàn)代與前現(xiàn)代、發(fā)達與落后、初級與高級等類型，其背后是上文所指出的進步的、線性的歷史觀。這再一次表明了在這種基于進步歷史論的線性時間結構中，“超真實的現(xiàn)代法治想象”是現(xiàn)代化的成熟狀態(tài)；相對于此，法治的后發(fā)國家處于一種“不成熟”狀態(tài)或者“未完成”狀態(tài)，在等待著某種“關鍵時刻”，一舉進入成熟階段，又或者邁入朝向完成狀態(tài)的下一個階段。

本文想要討論的，不僅是這種“等待時間”以及線性時間結構對法治現(xiàn)代化研究的影響，還想進一步討論這種線性時間結構的時間性及其對法律制度的影響。對于“超真實的現(xiàn)代法治想象”來說，將法典制定和制度移植作為其重要特征和標志，其基礎是印度學者帕沙·查特吉所說的“現(xiàn)代性社會空間分布在空洞的、同質(zhì)化的時間中”。(35)前引，西北大學出版社書，第174頁?；谕|(zhì)化的時間，現(xiàn)代法律制度像資本一樣、或者說伴隨著資本，在空間上流動和擴張，當其遇到阻礙之時則認為是遇到了前現(xiàn)代時間。

問題在于，對于以民法典為標志的“超真實的現(xiàn)代法治想象”來說，如帕沙·查特吉所指出的，這種同質(zhì)化的時間是空洞的、烏托邦的時間。朝向法治現(xiàn)代化成熟階段的“等待時間”具有某種永恒性。也就是，以“超真實的現(xiàn)代法治想象”為標桿，我們始終在等待下一個“關鍵時刻”，以進入到完成狀態(tài)的“超真實法治現(xiàn)代化”狀態(tài)之中。

(二) 本雅明與均質(zhì)時間

本雅明將均質(zhì)的、空洞的時間(homogeneous, empty time)置于現(xiàn)代性的核心。(36)關于查爾斯·泰勒對本雅明以及世俗時代的時間性所作的評論，參見[加]查爾斯·泰勒：《世俗時代》，張容南等譯，上海三聯(lián)書店2016年版，第66頁。在其生前的最后一部作品中，本雅明認為，“歷史主義理所當然地落入了普遍歷史的陷阱。唯物主義史學與此不同，在方法上，他比任何其它學派都更清晰。普遍歷史連理論的護甲都沒有。它的方法七拼八湊，只能糾合起一堆材料去填塞同質(zhì)而空洞的時間”。(37)[德]瓦爾特·本雅明：《歷史哲學論綱》，張旭東譯，載《文藝理論研究》1997年第4期。

如何理解本雅明意義上的“均質(zhì)時間”？查爾斯·泰勒認為，本雅明以“均質(zhì)的、空洞的時間”對現(xiàn)代意識加以標識并作為現(xiàn)代性之核心，“依此觀點，時間成為類似空間的容器，填進去什么都無所謂”。盡管查爾斯·泰勒認同，一方面，“牛頓式的空間和時間僅僅只是容器而已，在容器內(nèi)，物體可以被四處移動(甚至非物體，比如‘真空’，在這里也適用)”，另一方面，“宇宙論術語中的時間識別使之成為一種對屬人的、歷史的事件根本不在乎的容器。這些事件即是我們?nèi)祟愒诖诵乔蛏匣钌膶嵺`。在此意義上，宇宙論時間(對我們而言)是均質(zhì)的和空洞的”，但是查爾斯·泰勒也認為相對于西方社會內(nèi)部“更高的時間意識”，“均質(zhì)的和空洞的并沒有充分敘述出現(xiàn)代時間意識”。(38)參見前引，泰勒書，第72頁。

在西方社會內(nèi)部理解“均質(zhì)時間”，本雅明是試圖通過批判現(xiàn)代性的均質(zhì)時間來創(chuàng)造一種被本雅明稱為“彌賽亞時間”的新型時間。中國學者胡桑認為，本雅明思想的核心“是彌賽亞主義，它試圖創(chuàng)建一種新型的時間，即彌賽亞時間，這有悖于現(xiàn)代啟蒙理性所依賴的線性時間。現(xiàn)代線性時間借助數(shù)學和技術的擴張制造出一種均質(zhì)而空洞時間。現(xiàn)代性計劃依靠進步的歷史觀展開，這種歷史觀不斷地舍棄、遺忘過去，使人類越來越遠離起源”。(39)胡桑：《彌賽亞時間的結構——論本雅明哲學中的神學》，載“散文吧”，https://sanwen8.cn/p/1a5Dp7L.html，最后訪問日期：2021年7月10日?，F(xiàn)代性計劃的展開，特別是其在空間維度上的擴張，一如上文所指出的，造就了殖民地與歐洲之間“先進”和“后發(fā)”的不平等結構，其中伴隨著暴力、法律移植與“等待時間”式的歷史敘事。

阿甘本指出，“正是借助本雅明所謂的均質(zhì)而空洞的時間，現(xiàn)代性才得以在全球肆無忌憚地擴張，它要求一個普遍、均質(zhì)、無差別的世界”。(40)前引，胡桑文。這與科耶夫所提出的“普遍均質(zhì)的國家”具有同質(zhì)性。(41)對科耶夫的“普遍均質(zhì)國家的討論”，主要是針對科耶夫的《法權現(xiàn)象學》一書的相關討論而展開的。參見[法]亞歷山大·科耶夫：《法權現(xiàn)象學綱要》，邱立波譯，華東師范大學出版社2011年版。在霍斯和弗洛斯特看來，科耶夫的“普遍均質(zhì)國家”是一個法權國家(Rechtsstaat)，是“通過跨國憲政論克服傳統(tǒng)國際法的局限，促成超國家的司法秩序形式”。(42)[美]霍斯、弗洛斯特：《普遍均質(zhì)國家的可倡導性》，載[法]科耶夫等：《馴服欲望：施特勞斯筆下的色諾芬撰述》，賀志剛等譯，華夏出版社2002年版，第108頁。這種法權國家的實現(xiàn)形式是“通過互相承認民族法律達到司法一體化”，并且霍斯和弗洛斯特認為，美國國際法學者施勞特(Anne-Marie Slaughter)已經(jīng)描繪了“跨境司法合作怎樣成為解決因全球化而引起的不同國家法律沖突時被廣泛采納、且常常成功的方法”。(43)前引，華夏出版社書，第108-110頁。然而，施勞特的觀點是，與政治主權沒有多大關系的國際司法合作在自由國家(Liberal State)間進行得最密切和最有效，但是在非自由國家間求助于政治主權的承認仍然是主流。(44)參見Anne-Marie Slaughter. “International Law in a World of Liberal States”, European Journal of International law 503(1995), p.6.霍斯和弗洛斯特并未對此作進一步的評論。正如上文所論及的，施勞特(Anne-Marie Slaughter)后來曾是上文提及的“普林斯頓國家安全項目”的主要成員，(45)參見前引，“中國網(wǎng)”文。也是《鑄造法治之下的自由世界：21世紀美國國家安全戰(zhàn)略》的作者之一。(46)參見G. John Ikenberry， Anne-Marie Slaughter. Forging A World of Liberty under Law: U.S. National Security in the 21st Century, Woodrow Wilson School of Public and International Affairs, Princeton University, 2006.“普遍均質(zhì)國家”和“均質(zhì)時間”共享著普遍歷史的歷史主義敘事，在其中，西方與非西方、宗主國和殖民地之間仍然存在著線性歷史結構中先后階序之分，落入了“普遍歷史的陷阱”。

本雅明所說的“落入普遍歷史的陷阱”的歷史主義，正是查克拉巴蒂在《邊緣化歐洲》一書中所批判的歷史主義。(47)參見前引，查克拉巴蒂文。并且帕沙·查特吉在《政治社會的世系》中指出，政治所棲居的現(xiàn)代性空洞的、同質(zhì)化的時間是“資本的烏托邦時間”(utopian time of capital)。這種資本的烏托邦時間“將過去、現(xiàn)在和未來線性地聯(lián)系起來，并為所有那些關于身份、民族、進步等等的歷史主義想象創(chuàng)造了可能性……空洞同質(zhì)化的時間在真實空間中并不存在——它是烏托邦的時間?，F(xiàn)代生活的真實空間存在于異質(zhì)性的時間中，這里的空間是不均勻而稠密的”。(48)前引，西北大學出版社書，第175-176頁。

(三) 開放法治的可能性

面對“普遍歷史的陷阱”和空洞的“均質(zhì)時間”，如何進行法治現(xiàn)代化的思考顯得尤為關鍵。延續(xù)上文提出的思路，筆者認為，研究者需要進入法治的意義世界，開放出法治的本質(zhì)爭議性。在“法治與全球化”的研究中，人們曾尋找一種最低限度的、最大共識版本的法治，而問題在于，法治本身的本質(zhì)爭議性及其開放性、批判性，有可能被一種“最低限度版本的法治”壓制了。

1. 最低限度版本法治的局限

在全球化研究中，或者說在全球化多元文化背景下制度傳播移植的意義上，形式法治理論被視為一種弱的或者說薄的(thin)、較小爭議性的法治理論，或者說一種最低限度版本的形式法治理論更有可能被具有不同文化的國家和地區(qū)廣為接受。

梁治平認為形式法治概念所闡述的原則是不可回避的，同時也有利于看到法治的限度，并且“由于其形式化的特征，將這樣的法治概念應用到具有不同歷史、文化背景的社會時(在這里是中國)，既可以保持其基本意蘊，又能適當?shù)乜紤]到這些特定社會的歷史背景和發(fā)展狀況，并為法律和社會發(fā)展的多樣性留出空間”。(49)梁治平：《法治：社會轉(zhuǎn)型時期的制度建構》，載梁治平編：《法治在中國：制度、話語與實踐》，中國政法大學出版社2002年版，第101頁?；蛘哒f，一種基于形式法治理論的最低限度的法治概念，將會具有極大的開放性和可接受性。(50)參見梁治平：《“中國特色”的法治如何可能？》，載《文化縱橫》2011年第3期。梁治平還引證了裴文睿(Randall Peerenboom)所主張的在跨文化研究中形式法治理論可以提供最大公約數(shù)的觀點(51)參見Randall Peerenboom. “Ruling the Country in Accordance with Law：Reflections on the Rule and Role of Law in Contempory China”, Cultural Dynamics 11, No. 3 (1999).來強調(diào)形式或程序法治的優(yōu)點。

筆者曾認為，形式法治理論在全球化時代多元文化沖突的語境中更能夠獲得認同，或者形式法治理論更能夠包容全球化時代多元文化的沖突，能夠作為某一種全球治理規(guī)范性模式的基礎。(52)參見前引，法律出版社書，第182-183、88-93頁。但是，形式法治理論本身正如梁治平明確指出的，各種程序性或者形式性的“法治理論之間的共同點比理論家本人愿意承認得更多。這并不奇怪，因為所有這些理論實際上是同一歷史文化的產(chǎn)物；它們出于同樣的經(jīng)驗，有同樣的制度基礎和實踐背景，它們甚至出于同一種思想傳統(tǒng)，即西方近代自由主義政治和法律傳統(tǒng)”。(53)前引,中國政法大學出版社書，第100頁。

無論是梁治平所討論的法治與中國社會轉(zhuǎn)型，還是筆者曾討論的法治與全球化，以及本文所討論的法治現(xiàn)代化，其中的共同點正是法治被視為轉(zhuǎn)型敘事的目標、作為現(xiàn)代化的目標和手段，并建立在現(xiàn)代法治的可移植性、公約性、普遍性之上。這樣，根據(jù)那種“超真實的現(xiàn)代法治想象”，無論是提出一種最低限度的形式法治觀，還是提出某種具有實質(zhì)倫理價值版本的法治理論，其重心可能是我們?nèi)绾巍案F(xiàn)代”，或者我們?nèi)绾巫咴谝粭l比經(jīng)驗意義上的歐洲“更加現(xiàn)代”的現(xiàn)代化道路上，以及我們的法治觀和法治實踐如何可能“更現(xiàn)代”、更先進。

需要著重指出的是，在查克拉巴蒂的研究中，其對“歐洲政治想象”的批判也是有限定的，對“歐洲政治想象”框架在社會正義問題上的批判力持肯定態(tài)度。前文所提及的那些與法治密不可分的概念，如公民權、人權、法律面前人人平等、人民主權、社會公正、科學理性等，“影響巨大，它已經(jīng)歷史性地建立了一種強有力的基礎，在歐洲及其之外地區(qū)建立起對社會不公正的批評”。(54)參見前引，查克拉巴蒂文。2010年，查克拉巴蒂在上海所作的《作為漂移能指的西方：殖民時期與當代印度的文明與教養(yǎng)》演講中進一步提問，一種政治傳統(tǒng)或者一個超級大國，“想真正有效地支配世界的時候，你將為你的受害者提供怎樣的批判工具，讓他們?nèi)绾畏催^來批評你的統(tǒng)治？換言之，你將從自己內(nèi)部的傳統(tǒng)中創(chuàng)造出怎樣的資源，以供別人批評你自己？”(55)[印]迪佩什·查卡拉巴提：《作為漂移能指的西方：殖民時期與當代印度的文明與教養(yǎng)》，載張頌仁、陳光興、高士明主編：《從西天到中土：印中社會思想對話》，上海人民出版社2013年版，第262頁。如果說歐洲政治想象為它的受害者、受壓迫者提供了內(nèi)在于歐洲政治想象的批判工具，有助于在歐洲政治想象的普遍歷史框架中對社會正義問題的討論，(56)查克拉巴蒂還指出：“被殖民者有時會把西方文明理想化，賦予其一些他們會尊敬的多元化特征，并用這些特征來批判殖民者。這些被賦予的特征必須構成一種共同的普遍性的運動，以使之能夠聯(lián)合反帝、反西方人的批判武器?！鼻耙?，上海人民出版社書，第285頁。那么對正在崛起的第三世界國家而言是否也存在一種類似的要求呢？這種在自身內(nèi)部創(chuàng)造出矛盾和批評以供自我批判、自我反思的思路，顯然不同于在全球多元文化中找尋一個最低限度版本的法治觀。

2. 法治概念的本質(zhì)爭議性

法治是一個本質(zhì)上有爭議的概念，而確定一個概念是不是“一個本質(zhì)上有爭議的概念”(an essentially contested concept)，(57)參見W. B. Gallie. Essentially Contested Concepts, in W. B. Gallie, Philosophy and the Historical Understanding, London: Chatto&Windus, 1984，p.161.最重要的依據(jù)在于這一概念在其基本價值負載上是否有本質(zhì)上的爭議。麥考密克指出：“法治原則既是社會財富，也是人類的財富；正義、民主及社會正義等等也如此。所有這些財富構成了蓋瑞所說的‘本質(zhì)上有爭議的概念’。它們永遠無法被完整地貫徹，并且其中任何一種價值觀在某種情況下都可能與其他價值觀發(fā)生碰撞。一旦某一價值觀被認為有優(yōu)先于其他價值觀的權利，那么就無任何機會在必然會發(fā)生競爭的理想之間達成必要而合理的妥協(xié)了?！?58)[英]尼爾·麥考密克：《法治國家與法治》，載[德]約瑟夫·夏辛、[德]容敏德編：《法治》，阿登納基金會譯，法律出版社2005年版，第48頁。

人們并不否定法治概念的復雜性和爭議性，但就本文關于法治現(xiàn)代化的討論而言，試圖從法治概念的本質(zhì)爭議性開放法治的可能性，至少具有以下方面的特點和要求。

(1) 開放法治的可能性，不能拋開與法治概念本質(zhì)爭議性緊密相關的實質(zhì)法治理論的內(nèi)容。根據(jù)塔馬納哈的歸納，實質(zhì)法治理論按照由弱到強的順序包括以下內(nèi)容：個人權利如財產(chǎn)權、隱私權、訂立契約的權利、自主的權利；人格尊嚴的權利(right of dignity)和/或者獲得公正審判的權利；社會福利如實質(zhì)上的平等、福利和社區(qū)保護(community preservation)。(59)參見Brian Z. Tamanaha. On the Rule of Law: History, Politics, Theory, Cambridge University Press, 2004, p.91.這些實質(zhì)法治的內(nèi)容主要來自查克拉巴蒂所說的“歐洲政治想象”，是本文所說的“超真實的現(xiàn)代法治想象”的主要內(nèi)容。但是，這些內(nèi)容一方面構成了后發(fā)國家內(nèi)部討論社會正義問題的基本概念背景，另一方面也是非西方國家對西方國家提出批判的重要工具。例如，在“二戰(zhàn)”后民族解放運動中發(fā)揮重要作用的主權平等原則與1955年萬隆會議所主要討論的人權問題相關。“在1955年的萬隆，沒有人對世界上的主要人權問題存在什么疑問：殖民主義和種族歧視的持續(xù)存在阻礙了人權。經(jīng)濟發(fā)達且大多數(shù)為民主國家的歐洲諸國(不考慮當時在弗朗哥和薩拉查獨裁下的西班牙和葡萄牙)在全球化范圍內(nèi)是主要的人權侵犯國”，(60)前引，西北大學出版社書，第315頁。而主權平等原則是保障人權的重要手段。

(2) 開放法治的可能性，應當注重發(fā)掘當下法治實踐的意義，并以此參與有關法治概念本質(zhì)爭議性的討論。在全球化進程中，以實質(zhì)/形式法治理論之區(qū)分為代表的關于法治概念本質(zhì)爭議性的討論，在一定程度上凸顯了全球化本身在價值、制度等方面的爭議性。在參與全球化的過程中，不同國家有自身歷史和獨特文化。法律意義的創(chuàng)造是總是在一種本質(zhì)上是以文化為媒介的情況下發(fā)生的，創(chuàng)造的過程是集體性的和社會性的。(61)參見Robert Cover. “Foreword: Nomos and Narratives”, Harvard Law Review 97，No.4(1983); Robert Cover. “Violence and the Word”, Yale Law Journal 95，No.1601 (1986), p.11.中國在參與全球化和建設法治國家的過程中，許多重大實踐問題的法治意義還需要進一步的研究和揭示，才能回應國際社會對中國法治建設進程的質(zhì)疑和保留，也才能通過參與法治概念的本質(zhì)性爭議來建構中國特色社會主義法治理論。例如所有權制度、中央地方關系、政府與市場關系、“一國兩制”等具有鮮明特色和豐富經(jīng)驗的法律制度和法治實踐，還沒有形成具有國際對話能力、能夠參與法治本質(zhì)性爭議的中國法治話語體系和理論體系。在某種意義上，這也是以“超真實的現(xiàn)代法治想象”為核心的法治現(xiàn)代化敘事，能夠占據(jù)話語霸權和處于強勢文化地位(62)關于法治傳播與強勢文化的關系，參見於興中：《強勢文化、二元認識論與法治》，載於興中：《法治與文明秩序》，中國政法大學出版社2006年版，第16頁。的原因。

基于上文的分析，本文認為，以法治為目標的轉(zhuǎn)型敘事，不僅包含了“超真實的現(xiàn)代法治想象”，是現(xiàn)代西方政治秩序的一個必要組成部分，還表達了歐洲現(xiàn)代政治想象在時間問題上的一種基本假設，即不同國家和地區(qū)進入現(xiàn)代化的時間順序存在差別，法治的發(fā)達/落后之分是這種現(xiàn)代線性時間結構的一種表達方式。對西方現(xiàn)代法治之擴散的批判，不應局限于對源自西方國家的具體法治模式、制度設立和規(guī)則原則之可移植性和適用性的批判，更應當對支撐“超真實的現(xiàn)代法治想象”的“均質(zhì)時間”做剖析和反思，進而尋求開放出被“均質(zhì)時間”以及“傳統(tǒng)—現(xiàn)代”轉(zhuǎn)型敘事所限制的法治概念的爭議性，乃至發(fā)現(xiàn)法治和歷史的其他可能性，這對中國的法治現(xiàn)代化研究和法治建設具有積極的理論意義。