[日]橋爪隆 著 王昭武 譯

一、 引 言

日本《刑法》第207條規(guī)定，“二人以上實(shí)施暴力傷害他人的，在不能辨別各人暴力所造成的傷害的輕重或者不能辨認(rèn)何人造成了傷害時(shí)，即便不是共同實(shí)行者，也依照共犯的規(guī)定處斷”(“同時(shí)傷害的特例”)。該條規(guī)定的是，即便不能證明暴力行為與傷害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，仍然有可能以傷害罪來處罰行為人，因而其合理性受到不少學(xué)者的質(zhì)疑，(1)平野龍一認(rèn)為，該條規(guī)定存在違憲之嫌，參見平野龍一『刑法概説』(1977年)170頁(yè)。同樣的觀點(diǎn)，參見松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)44頁(yè)。但理論上未必得到了充分的闡釋。不過，日本最高裁判所最近就此規(guī)定作出了明確的判斷，圍繞該規(guī)定的相關(guān)研究也隨之活躍起來。(2)有關(guān)“同時(shí)傷害的特例”的最新研究，參見杉本一敏「同時(shí)傷害と共同正犯」『刑事法ジャーナル』29號(hào)(2011年)49頁(yè)以下；樋口亮介「同時(shí)傷害の特例(刑法207條)」『研修』809號(hào)(2015年)3頁(yè)以下；辰井聡子「同時(shí)傷害の特例について」『立教法務(wù)研究』9號(hào)(2016年)1頁(yè)以下；照沼亮介「同時(shí)傷害罪に関する近時(shí)の裁判例」『上智法學(xué)論集』59巻3號(hào)(2016年)73頁(yè)以下；豊田兼彥「暴行への途中関與と刑法207條」『淺田和茂先生古稀祝賀論文集(上)』(2016年)667頁(yè)以下；玄守道「刑法207條の研究」『淺田和茂先生古稀祝賀論文集(上)』683頁(yè)以下；安田拓人「同時(shí)傷害の特例の存在根拠とその適用範(fàn)囲について」『山中敬一先生古稀祝賀論文集(下)』(2017年)81頁(yè)以下；大谷實(shí)「同時(shí)傷害の特例(刑法207條)を考える」『判例時(shí)報(bào)』2332號(hào)(2017年)3頁(yè)以下；日高義博「同時(shí)傷害の特例の法意および適用範(fàn)囲」『判例時(shí)報(bào)』2332號(hào)(2017年)7頁(yè)以下；高橋則夫「『同時(shí)傷害の特例(刑法207條)』の規(guī)範(fàn)論的構(gòu)造」長(zhǎng)井圓先生古稀記念『刑事法學(xué)の未來』(2017年)1頁(yè)以下，等等。

鑒于此，本文以針對(duì)近年的判例的理解為中心，就同時(shí)傷害的特例的意義及其適用范圍進(jìn)行探討。

二、 第207條之旨趣

(一) 舉證責(zé)任倒置的第207條

例如，在X、Y作為共同正犯對(duì)A實(shí)施暴力致A受傷的場(chǎng)合，即便無(wú)法查明究竟是X還是Y的暴力行為造成了該傷害結(jié)果，X、Y也當(dāng)然應(yīng)該對(duì)所有傷害結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)。這樣，作為共同正犯處罰的意義就在于擴(kuò)張因果關(guān)系，其結(jié)果是，無(wú)須就犯罪結(jié)果與個(gè)別行為之間的因果關(guān)系進(jìn)行舉證。第207條之所以規(guī)定“依照共犯的規(guī)定處斷”，其旨趣想必正在于此。亦即，在“二人以上實(shí)施暴力傷害他人的”場(chǎng)合，即便該傷害結(jié)果究竟是否是由行為人自己的暴力行為所引起這一點(diǎn)上并不明確的情形(“不能辨認(rèn)何人造成了傷害時(shí)”)，或者，雖然是由行為人本人的暴力行為引起了傷害結(jié)果，但無(wú)法確定自己的暴力行為所引起的傷害結(jié)果的范圍或者程度的情形(“不能辨別各人暴力所造成的傷害的輕重”)，也完全可以(就所有的傷害結(jié)果)以傷害罪處罰行為人。為此，通說認(rèn)為，本條是就暴力行為與傷害結(jié)果之間必須存在的因果關(guān)系規(guī)定了舉證責(zé)任的倒置。(3)參見大谷實(shí)『刑法講義各論〔新版第4版増補(bǔ)版〕』(2015年)38頁(yè)；中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)18頁(yè)；西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)45頁(yè)；山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)57頁(yè)；前田雅英『刑法各論講義〔第6版〕』(2015年)30頁(yè)；高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)56頁(yè)；林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)55頁(yè)；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)49頁(yè)；伊東研祐『刑法講義各論』(2011年)41頁(yè)；井田良『講義刑法學(xué)·各論』(2016年)65頁(yè)；佐久間修『刑法各論〔第2版〕』(2012年)42頁(yè)；橋本正博『刑法各論』(2017年)71頁(yè)。因此，如果行為人能夠就自己的暴力行為與傷害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系進(jìn)行舉證(或者能夠?qū)εc自己的暴力行為之間存在因果關(guān)系的傷害的范圍進(jìn)行舉證)，就可以排除第207條之適用。

一般認(rèn)為，盡管本條采取的是“依照共犯的規(guī)定處斷”這種表述，但這只是意味著遵從共同正犯中的因果關(guān)系的判斷，而非直接肯定成立共同正犯。(4)指出這一點(diǎn)者，參見日高義博「同時(shí)傷害の特例の法意および適用範(fàn)囲」『判例時(shí)報(bào)』2332號(hào)(2017年)8頁(yè)。不過，學(xué)界也有觀點(diǎn)認(rèn)為，本條也包含著推定存在共犯關(guān)系(意思聯(lián)絡(luò))的旨趣，因而，(1) 除了能夠舉證不存在因果關(guān)系的情形之外；(2) 對(duì)于能夠舉證不存在共犯關(guān)系的情形，也應(yīng)該排除第207條之適用。(5)持這種理解者，參見齋藤信治『刑法各論〔第4版〕』(2014年)25頁(yè)；松原芳博『刑法各論』(2016年)61頁(yè)。另外，有學(xué)者則將第207條理解為，承認(rèn)無(wú)意思聯(lián)絡(luò)之共同正犯的特別規(guī)定，參見玄守道「刑法207條の研究」『淺田和茂先生古稀祝賀論文集(上)』707頁(yè)。這種觀點(diǎn)試圖限制本條的適用范圍，應(yīng)該是基于一種正確的問題意識(shí)。然而，本條規(guī)定的是“即便不是共同實(shí)行者，也依照共犯的規(guī)定處斷”，顯然，對(duì)此只能理解為，即便是明顯不存在共犯關(guān)系的情形，也仍然可以適用。事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，對(duì)于那些被認(rèn)定不存在共犯關(guān)系的情形，也當(dāng)然適用本條規(guī)定。(6)關(guān)于這一點(diǎn)，參見杉本一敏「同時(shí)傷害と共同正犯」『刑事法ジャーナル』29號(hào)(2011年)55頁(yè)；樋口亮介「同時(shí)傷害の特例(刑法207條)」『研修』809號(hào)(2015年)7頁(yè)。另外，學(xué)界也有觀點(diǎn)主張，本條之旨趣在于“共犯關(guān)系的擬制”，參見西原春夫「判批」『判例タイムズ』254號(hào)〔1971年〕88頁(yè)。不過，如果該觀點(diǎn)“擬制”共犯關(guān)系的目的僅僅在于，對(duì)不允許反證不存在因果關(guān)系，而是基于因果關(guān)系之推定而得出結(jié)論進(jìn)行解釋，那么，其實(shí)質(zhì)上與因果關(guān)系推定說并無(wú)不同。

這樣，通說觀點(diǎn)一直認(rèn)為，本條規(guī)定的是暴力行為與傷害結(jié)果之間的因果關(guān)系的舉證責(zé)任倒置。因此，例如，X與Y在相互之間沒有意思聯(lián)絡(luò)的情況下，均對(duì)A實(shí)施了暴力行為，對(duì)A造成了傷害，但難以確定具體究竟是X的行為還是Y的行為對(duì)A造成了傷害，對(duì)此情形適用第207條的結(jié)果是，X與Y中的某一人盡管與傷害結(jié)果的發(fā)生之間不存在因果關(guān)系，但由于其無(wú)法證明不存在這種因果關(guān)系，最終就被處以傷害罪。這樣的話，顯然難以否定，這種結(jié)論是與“存疑有利于被告人”原則(利益原則)相抵觸的。

(二) 第207條是否是加重暴行罪

正是出于對(duì)通說的這種疑問，近年來，學(xué)界展開了這樣的研究：不是將第207條理解為舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，而是試圖認(rèn)定符合該條的暴力行為具有實(shí)質(zhì)的違法性。將該條所規(guī)定的暴力定位于加重暴行罪的觀點(diǎn)，就是其中的典型學(xué)說。例如，辰井聰子教授認(rèn)為，由復(fù)數(shù)行為人實(shí)施的暴力的同時(shí)犯，由于各人的暴力具有很容易將事態(tài)升級(jí)而引發(fā)重大傷害結(jié)果的危險(xiǎn)，因而本條加重了暴行罪的刑罰，以與傷害罪相同的法定刑予以處罰。(7)參見辰井聡子「同時(shí)傷害の特例について」『立教法務(wù)研究』9號(hào)(2016年)12頁(yè)以下。正如辰井聰子教授所言，對(duì)于那些客觀上處于危險(xiǎn)狀況之下的暴力行為，該行為無(wú)論是否引起了傷害結(jié)果，均予以加重處罰，作為立法論來說，是完全存在探討的余地的。但是，作為解釋論而言，如果將本條理解為加重暴行罪，那么，即便已經(jīng)明確行為人的暴力與傷害之間不存在因果關(guān)系，如果對(duì)此類情形不作為加重暴行罪適用本條，就不存在理論上的一貫性。在本文看來，僅憑加重暴行罪這種理解，尚難以合理解釋，為何本條的適用對(duì)象僅限于難以確定暴力行為與傷害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系的情形。(8)進(jìn)一步而言，由于加重暴行罪是以客觀上處于危險(xiǎn)狀況之下的暴力行為作為實(shí)行行為，因而，作為其故意，就勢(shì)必要求對(duì)危險(xiǎn)狀況存在認(rèn)識(shí)，這樣一來，就有極大地限制該條適用范圍之虞。關(guān)于這一點(diǎn)，參見高橋則夫「『同時(shí)傷害の特例(刑法207條)』の規(guī)範(fàn)論的構(gòu)造」長(zhǎng)井圓先生古稀記念『刑事法學(xué)の未來』(2017年)10頁(yè)以下。

對(duì)此，樋口亮介試圖從下面這兩點(diǎn)找到第207條固有的違法性：(1) 在很容易反復(fù)實(shí)施嚴(yán)重或者性質(zhì)惡劣的暴力行為的狀況之下實(shí)施了暴力行為；(2) 由該暴力行為引起了難以證明傷害之原因的事態(tài)，對(duì)此難以進(jìn)行適當(dāng)?shù)奶幜P。(9)參見樋口亮介「同時(shí)傷害の特例(刑法207條)」『研修』809號(hào)(2015年)10頁(yè)以下。這種觀點(diǎn)是在將第207條之暴行罪理解為加重暴行罪的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步通過將傷害原因變得不明確這一點(diǎn)本身作為本罪之違法內(nèi)容，從而成功地將“不能證明暴力行為與傷害結(jié)果之間的因果關(guān)系”這一事實(shí)納入本罪的構(gòu)成要件。不過，第(2)點(diǎn)的視角意味著，將本罪定位于(不僅僅是針對(duì)身體的犯罪)一種針對(duì)司法的犯罪，然而，對(duì)原本屬于傷害罪之特例的第207條做這樣的理解，究竟是否合適，就不無(wú)進(jìn)一步探討的必要。并且，按照這種觀點(diǎn)，“因果關(guān)系不明確”屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容，(10)關(guān)于這一點(diǎn)，參見樋口亮介「同時(shí)傷害の特例(刑法207條)」『研修』809號(hào)(2015年)10頁(yè)。那么，在本文看來，對(duì)于這一事實(shí)，就要求能夠舉證達(dá)到了超出合理懷疑的程度，(11)另有觀點(diǎn)盡管與“樋口說”前提不同，但主張就因果關(guān)系不明確這一點(diǎn)(其中任何一種暴力行為都有引起傷害結(jié)果的蓋然性)，檢察機(jī)關(guān)負(fù)有舉證責(zé)任。參見仲家暢彥「同時(shí)犯」石川弘=松本時(shí)夫編『刑事裁判実務(wù)大系⑼身體的刑法犯』(1992年)267頁(yè)。但本條的適用對(duì)象終究是那些不能證明是否存在因果關(guān)系的情形。而且，“因果關(guān)系的不明確得到了證明”難道不就是“無(wú)法證明是否存在因果關(guān)系”嗎？

將本條理解為加重暴行罪，明確了第207條的實(shí)質(zhì)性處罰根據(jù)，對(duì)此應(yīng)該予以高度評(píng)價(jià)，但作為對(duì)現(xiàn)行法的解釋，仍然存在諸多問題。為此，作為對(duì)第207條的解釋，就不得不遵循通說觀點(diǎn)，將其理解為有關(guān)因果關(guān)系之推定的規(guī)定。當(dāng)然，像第207條那樣設(shè)立利益原則的例外，這種做法是否妥當(dāng)，仍有質(zhì)疑的余地，(12)從程序法的角度對(duì)此規(guī)定的研究，參見三井誠(chéng)『刑事手続法Ⅲ』(2004年)80頁(yè)以下，酒巻匡『刑事訴訟法』(2015年)481頁(yè)。但作為立法論而言，還是應(yīng)該研究如何對(duì)本條進(jìn)行修正，增設(shè)對(duì)一定危險(xiǎn)狀況之下的暴力行為予以加重處罰的規(guī)定。然而，現(xiàn)行刑法存在第207條之規(guī)定，這是客觀事實(shí)；并且，只要沒有認(rèn)定，該條規(guī)定因違憲而無(wú)效、被排除適用，那么，作為解釋論來說，就應(yīng)該充分意識(shí)到本條只是一種例外規(guī)定，在對(duì)其用語(yǔ)進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格地限制其適用范圍。(13)持這種問題意識(shí)者，參見山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)50頁(yè)；小林憲太郎「判批」『判例評(píng)論』699號(hào)〔『判例時(shí)報(bào)』2323號(hào)〕(2017年)26頁(yè)。

三、 對(duì)最高裁判所平成28年判例的探討

(一) 案件事實(shí)

對(duì)第207條的解釋而言，最高裁判所在平成28年(2016年)作出的決定(下稱“最高裁判所平成28年判例”)(14)參見最決平成28·3·24刑集70巻3號(hào)349頁(yè)。具有極其重要的意義。這里想首先確認(rèn)該決定的判決邏輯。

該案的案件事實(shí)大致如下：

位于本案建筑物4樓的某個(gè)酒吧是本案案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，被告人A、B是該酒吧的工作人員，負(fù)責(zé)接待工作。被告人C此前曾作為客人來店消費(fèi)，案發(fā)當(dāng)日也以客人身份在店內(nèi)就餐。被害人X于當(dāng)日凌晨4時(shí)30分許來到該店，在店內(nèi)就餐之后，在結(jié)賬時(shí)因用信用卡結(jié)賬引發(fā)爭(zhēng)執(zhí)，隨后表現(xiàn)出焦躁的樣子，在尚未支付部分餐費(fèi)的情況下走出店外。A、B緊隨其后追至店外，在4樓電梯口追上X，二人經(jīng)過共謀，在早晨6時(shí)50分許至7時(shí)15分許，對(duì)X實(shí)施了暴力行為(第一次暴力)。具體而言，A在4樓電梯間腳踢X的背部，使其摔倒在樓梯轉(zhuǎn)角附近，并且，在X進(jìn)入電梯之后，又將其面部撞向電梯護(hù)板，并將其拽至建筑物的電梯間；B將X的頭部撞向放置在電梯間的立式煙灰缸；而且，A還用拳頭與煙灰缸的蓋子擊打仰面倒地的X的面部，還將X的面部與頭部撞向地面，B也腳踢X身體，并騎在X身上進(jìn)行毆打。

C于早晨7時(shí)4分許出現(xiàn)在4樓電梯間，看到酒吧工作人員D正試圖阻止A、B，但在D與A離開X身邊之后，C馬上腳踩倒在地上的X的背部等部位，被B制止之后返回了該酒吧。此后，C再次出現(xiàn)在4樓電梯間，旁觀A與B腳踢X的情形，并于早晨7時(shí)15分左右，實(shí)施了腳踢躺在地上的X的背部等暴力行為。

此后，A拿走了X的駕駛證，并將其帶回酒吧，讓其寫下了愿意支付餐費(fèi)這一旨趣的協(xié)商書。其后，A、B繼續(xù)在店內(nèi)工作，C也繼續(xù)在店內(nèi)就餐。X在酒吧大門附近的地上癱坐了一會(huì)后，于晚上7時(shí)49分許，突然走出店外。D馬上去追，在本案建筑物的樓梯處追上并抓住了X。晚上7時(shí)50分許，C為了打電話，來到本案建筑物的4樓電梯間，得知D正試圖阻止X逃走，遂走向D抓住X的現(xiàn)場(chǎng)。并且，直至晚上7時(shí)54分許，C又對(duì)X實(shí)施了下述暴力行為(第二次暴力)：C扶住樓梯的兩邊把手，將自己的身體騰空提起來，踩住處于睡姿的X的面部、頭部、胸部，并且，像踢足球那樣，幾次踢打X的頭部、腹部等部位，踢打已經(jīng)開始打呼嚕的X的面部。

此后，X因急性硬膜下血腫引起的急性腦腫脹而死亡。第一次暴力與第二次暴力均有可能導(dǎo)致X的急性硬膜下血腫這一傷害結(jié)果，但無(wú)法查明究竟是哪一次暴力引起了X的這一傷害結(jié)果。

檢方通過適用第207條，以傷害致死罪起訴A、B、C三人。一審判決認(rèn)為，(15)參見名古屋地判平成26·9·19刑集70巻3號(hào)26頁(yè)。即便是因第一次暴力引起了X的急性硬膜下血腫這一傷害結(jié)果，“也能夠推定，第二次暴力更加惡化了該傷害結(jié)果，因此，無(wú)論怎樣，都能認(rèn)定第二次暴力與X的死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系，那么，就缺少適用同時(shí)傷害致死罪之規(guī)定(《刑法》第207條)的前提，該規(guī)定原本是為了避免出現(xiàn)對(duì)于致死這一結(jié)果無(wú)人承擔(dān)責(zé)任這種不適當(dāng)?shù)那闆r而作出的特例”，并以此為理由，否定適用第207條，在判定C成立傷害致死罪的基礎(chǔ)上，判定A、B僅成立傷害罪。(16)另外，作為判決書的“旁論”，對(duì)于第一次暴力與第二次暴力能夠被謂為同一機(jī)會(huì)之下，該判決還判定，A、B在實(shí)施第一次暴力之后，他們認(rèn)為問題已經(jīng)解決，因而不能認(rèn)定他們對(duì)C會(huì)實(shí)施第二次暴力存在預(yù)見，因此，兩次暴力不能被視為同一機(jī)會(huì)之下所實(shí)施的暴力。相反，控訴審(二審)則判定，(17)參見名古屋高判平成27·4·16刑集70巻3號(hào)34頁(yè)。一審判決重視的是，不管怎樣，第二次暴力均與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系，但一審判決“不探討與實(shí)際發(fā)生的傷害結(jié)果之間的因果關(guān)系，而直接研究與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系問題，在這一點(diǎn)上，可以被認(rèn)為，違反了以暴力與傷害之間的因果關(guān)系不明確作為要件的《刑法》第207條所規(guī)定的內(nèi)容。這樣理解的話，(一審判決)就沒有看到，在本案中，出現(xiàn)了對(duì)于急性硬膜下血腫這一傷害結(jié)果的發(fā)生，最終誰(shuí)也沒有被追究責(zé)任這一結(jié)果”，進(jìn)而以此為理由，撤銷一審判決并發(fā)回重審。

(二) 最高裁判所平成28年判例之決定要旨

最高裁判所最終駁回被告人的上告，并依職權(quán)作出了下述判決：“規(guī)定了同時(shí)傷害的特例的《刑法》第207條的做法是，鑒于在二人以上實(shí)施暴力的案件中，很多時(shí)候難以特定屬于引起傷害結(jié)果之原因的暴力，因而，即便無(wú)法舉證存在共犯關(guān)系，也例外地按照共犯來處罰。作為適用該條的前提，應(yīng)該要求檢察官證明各個(gè)暴力行為均具有引起該傷害結(jié)果的危險(xiǎn)性，以及各個(gè)暴力行為是在能夠被評(píng)價(jià)為外形上等同于共同實(shí)行的狀況之下實(shí)施，亦即，(各個(gè)暴力行為)是在同一機(jī)會(huì)之下實(shí)施。在(檢察官)進(jìn)行了這種證明的場(chǎng)合，各個(gè)行為人只要不能舉證，自己參與的暴力行為沒有引起該傷害結(jié)果，就應(yīng)該說，其不能避免承擔(dān)針對(duì)傷害的責(zé)任。并且，在由不處于共犯關(guān)系的二人以上的暴力引起了傷害，并且由該傷害進(jìn)一步引發(fā)了死亡結(jié)果這種傷害致死的案件中，如果屬于《刑法》第207條之適用前提的上述事實(shí)關(guān)系得到了證明，那么，只要不能舉證自己參與的暴力沒有引起屬于死因的傷害，根據(jù)該條，各個(gè)行為人就應(yīng)該對(duì)該傷害承擔(dān)責(zé)任，并且，還應(yīng)該對(duì)以該傷害為原因而發(fā)生的死亡結(jié)果也承擔(dān)責(zé)任……在這種事實(shí)關(guān)系得到證明的場(chǎng)合，即便是像本案那樣，能肯定其中的某一暴力與死亡之間存在因果關(guān)系的情形，也沒有進(jìn)行其他解釋的理由，因而也不應(yīng)該妨礙該條的適用。原判決在作出了與上述內(nèi)容相同旨趣的判斷之后，有關(guān)第一次暴力與第二次暴力的機(jī)會(huì)的同一性，要求(一審)在針對(duì)其意義等進(jìn)行適當(dāng)理解之后，盡力進(jìn)行進(jìn)一步的審理與評(píng)議，并撤銷一審判決，將案件發(fā)回一審，這是適當(dāng)?shù)??！?/p>

(三) 本決定的意義

1. 第207條的旨趣

本決定并未就第207條之旨趣作出具體的判斷，只是判定，在檢察官證明了一定事實(shí)關(guān)系的場(chǎng)合，“各個(gè)行為人只要不能舉證，自己參與的暴力行為沒有引起該傷害結(jié)果，那么，就應(yīng)該說，不能避免承擔(dān)針對(duì)傷害的責(zé)任”，由于對(duì)暴力行為與傷害結(jié)果之間的因果關(guān)系，要求被告人就不存在因果關(guān)系進(jìn)行舉證，因而可以說，該決定接近于通說觀點(diǎn)，即認(rèn)為本條是有關(guān)因果關(guān)系之舉證責(zé)任倒置的規(guī)定。不過，該決定認(rèn)為，針對(duì)檢察官的“證明”，被告人只要“舉證”(不存在因果關(guān)系)即可，這里刻意地使用了不同的表述，因此，也許還可以這樣理解：對(duì)于被告人一方的反證，不要求達(dá)到與檢察官相同程度的證明責(zé)任。(18)不過，這樣考慮的話，如何理解本決定所使用的“即便無(wú)法舉證共犯關(guān)系(的情形)”這一表述，就會(huì)成為問題。

2. 第207條的適用要件

根據(jù)本決定，檢察官需要證明：(1) “各個(gè)暴力行為均具有引起該傷害結(jié)果的危險(xiǎn)性”；(2) “各個(gè)暴力行為是在能夠被評(píng)價(jià)為外形上等同于共同實(shí)行的狀況之下實(shí)施，亦即，(各個(gè)暴力行為)是在同一機(jī)會(huì)之下實(shí)施”。學(xué)界也一般要求具備這兩個(gè)要件。(19)參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)46頁(yè)；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)50頁(yè)?？梢哉f，最高裁判所的本決定也作出了與學(xué)界一般觀點(diǎn)相類似的判斷。

其中，就第(1)個(gè)要件，想必不存在異議。為了可以推定暴力行為與傷害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，就應(yīng)該以各個(gè)暴力行為與傷害結(jié)果之間具有存在因果關(guān)系的蓋然性為前提，因此，作為其歸結(jié)，就必須能夠認(rèn)定各個(gè)暴力行為存在引起該傷害結(jié)果的危險(xiǎn)性。就本案事實(shí)來說，既然對(duì)X造成了急性硬膜下血腫這種傷害，就需要能夠證明，各個(gè)暴力行為伴有能夠作用于X的腦部的有形力，并且，該有形力達(dá)到了足以引起屬于急性硬膜下血腫之原因的重大腦部外傷。

對(duì)于第(2)個(gè)要件，即機(jī)會(huì)的同一性，學(xué)界也一般認(rèn)為，應(yīng)該要求具備該要件。不過，由于并不能直接從第207條的表述中推導(dǎo)出該要件，因此，基于什么根據(jù)，而且，在什么范圍之內(nèi)要求機(jī)會(huì)的同一性(同一機(jī)會(huì)性)，就成為問題。關(guān)于這一點(diǎn)，最高裁判所的本決定是出于必須存在“能夠被評(píng)價(jià)為外形上等同于共同實(shí)行的狀況”這一理解，而要求存在同一機(jī)會(huì)性。那么，問題在于，如何判斷“能夠被評(píng)價(jià)為外形上等同于共同實(shí)行的狀況”？如果從字面含義來理解“能夠被評(píng)價(jià)為外形上等同于共同實(shí)行的狀況”，既然以能夠被等同視為“共同實(shí)行”的狀況為必要，那么，就僅限于在時(shí)間上或者地點(diǎn)上同時(shí)或者連續(xù)地實(shí)施了暴力的情形，才有適用本條之可能。不過，即便是成立共謀共同正犯的情形，由于被評(píng)價(jià)為“共同實(shí)行了犯罪”(《刑法》第60條)，因此，也有可能這樣理解：即使時(shí)間上或者地點(diǎn)上的連續(xù)性并不充分，但只要存在有可能被等同視為“基于共謀的共同實(shí)行”的外形即可。關(guān)于這一點(diǎn)，追溯至要求同一機(jī)會(huì)性的根據(jù)進(jìn)行探討，就不可或缺。

另外，本決定肯定的是，“原判決……有關(guān)第一次暴力行為與第二次暴力行為的機(jī)會(huì)的同一性，要求……盡力進(jìn)行進(jìn)一步的審理與評(píng)議，并撤銷第一審判決，將案件發(fā)回第一審”，因此，需要注意的是，最高裁判所并未就本案案件事實(shí)具體判斷是否存在同一機(jī)會(huì)性。

3. 對(duì)傷害致死罪的適用

本決定明確表示，可以通過適用第207條，以傷害致死罪來處罰行為人，這一點(diǎn)也是很重要的。最高裁判所昭和26年判例業(yè)已肯定，(20)參見最判昭和26·9·20刑集5巻10號(hào)1937頁(yè)。就傷害致死案件可以適用本條，但并未具體說明理由。(21)另外，該判決作為明示“成立傷害致死罪，止于以傷害與死亡之間存在因果關(guān)系為必要，不以對(duì)致死結(jié)果的預(yù)見為必要”的判例，也具有重要意義。盡管本決定也難言顯示了充分的理由，由于(1) 適用第207條的場(chǎng)合，行為人應(yīng)對(duì)傷害承擔(dān)責(zé)任；(2) 能夠認(rèn)定“由該傷害進(jìn)一步引發(fā)了死亡結(jié)果”這一因果關(guān)系，因此，本決定也能評(píng)價(jià)為，本決定顯示了對(duì)死亡結(jié)果也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的邏輯。亦即，這里的理解是，對(duì)“傷害”承擔(dān)責(zé)任這一評(píng)價(jià)，已經(jīng)包含著對(duì)“由傷害引起的死亡結(jié)果”也承擔(dān)責(zé)任這一判斷。

4. 能認(rèn)定暴力與死亡之間存在因果關(guān)系的情形

本決定作出了一個(gè)重要的判斷：即便能肯定其中的某一暴力與死亡之間存在因果關(guān)系，這種情形也有適用第207條之可能。如前所述，鑒于C實(shí)施的第二次暴力的嚴(yán)重性，一審判決認(rèn)為，(1) 由第二次暴力造成了急性硬膜下血腫這種傷害結(jié)果的場(chǎng)合；(2) 即便是由A、B實(shí)施的第一次暴力已經(jīng)引起了急性硬膜下血腫這種傷害結(jié)果，但第二次暴力顯然會(huì)使之更加惡化的場(chǎng)合，無(wú)論是其中哪一種情形，都能認(rèn)定第二次暴力與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系，(22)在本文看來，嚴(yán)格意義上講，對(duì)于第(2)種情形，僅限于能夠認(rèn)定，是因急性硬膜下血腫惡化而提前了X的死期的場(chǎng)合，才能認(rèn)定與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系。因此，本案不存在適用第207條的前提。原判決(二審判決)認(rèn)為，第207條終究是以暴力與傷害之間的因果關(guān)系并不明確的情形作為其適用對(duì)象，因而不應(yīng)該以暴力與死亡之間是否存在因果關(guān)系作為問題，進(jìn)而以此為理由，撤銷了一審判決。最高裁判所的本決定雖然沒有另外提出特別的理由，但肯定了原判決針對(duì)這一點(diǎn)的判斷。

即便第207條適用于傷害致死罪，但那終究不過是，根據(jù)第207條，被告人對(duì)形成死因的傷害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任的自然歸結(jié)而已。由于并不存在有關(guān)同時(shí)傷害致死的特別規(guī)則，因此，首先應(yīng)該探討是否對(duì)傷害結(jié)果適用第207條，而不應(yīng)該跳級(jí)，直接探討暴力與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系問題。在此意義上，原判決(二審判決)的邏輯是妥當(dāng)?shù)?。不過，對(duì)于一審判決，也完全有可能這樣理解：其不僅僅是探討與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系，而是探討最終形成的急性硬膜下血腫這種傷害與第二次暴力之間的因果關(guān)系這一問題。亦即，按照一審判決的認(rèn)定，C實(shí)施的第二次暴力，要么引起了急性硬膜下血腫；要么惡化或者擴(kuò)大了已經(jīng)發(fā)生的急性硬膜下血腫，形成了最終的急性硬膜下血腫，因而是存在某種影響的。因此，一審判決的理解是，無(wú)論是哪一種情形，都已經(jīng)對(duì)因果關(guān)系——由C的第二次暴力引起了最終形成的急性硬膜下血腫——進(jìn)行了舉證，因而不存在適用第207條的前提。如果這樣理解一審判決的立場(chǎng)，即便X沒有死亡，既然已經(jīng)證明暴力行為與(最終發(fā)生的)傷害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，勢(shì)必也應(yīng)否定適用第207條。(23)指出這一點(diǎn)者，參見松尾誠(chéng)紀(jì)「判批」『刑事法ジャーナル』49號(hào)(2016年)189頁(yè)；安田拓人「同時(shí)傷害の特例の存在根拠とその適用範(fàn)囲について」『山中敬一先生古稀祝賀論文集(下)』(2017年)83頁(yè)。

但是，這種解釋也不妥當(dāng)。正如前面已經(jīng)指出的那樣，如果以與最終的傷害結(jié)果之間的關(guān)系來研究是否適用第207條的問題，那么，先行行為人只要能夠舉證，“自己參與的暴力行為并未引起該最終形成的傷害結(jié)果”，就能夠避免承擔(dān)傷害的責(zé)任，因此，只要能夠舉證，后行行為人的暴力行為至少惡化或者擴(kuò)大了當(dāng)初的傷害即可，這樣一來，就會(huì)明顯限制第207條的適用范圍。(24)關(guān)于這一點(diǎn)，參見松尾誠(chéng)紀(jì)「判批」『刑事法ジャーナル』49號(hào)(2016年)190頁(yè)以下。不過，也許還可能存在這種的理解：既然探討的是第207條的合理性，該條的適用范圍受到限制，毋寧說這是一種更為恰當(dāng)?shù)慕忉?。并且，如果依照這種解釋而排除本條的適用，最終的結(jié)果就是，作為有利于被告人的認(rèn)定，為了在“并非自己引起了急性硬膜下血腫，而是惡化或者擴(kuò)大了已經(jīng)發(fā)生的急性硬膜下血腫”這種評(píng)價(jià)的限度內(nèi)，讓C承擔(dān)傷害(致死)罪的罪責(zé)，那么，就會(huì)出現(xiàn)對(duì)于“已經(jīng)發(fā)生(被認(rèn)為已經(jīng)發(fā)生)的急性硬膜下血腫”這種狀況的發(fā)生本身，誰(shuí)也不承擔(dān)責(zé)任的事態(tài)。(25)相反，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“如果重視第207條的例外性質(zhì)，這一點(diǎn)就應(yīng)該是甘愿接受的”。參見安田拓人「同時(shí)傷害の特例の存在根拠とその適用範(fàn)囲について」『山中敬一先生古稀祝賀論文集(下)』(2017年)96頁(yè)。當(dāng)然，很多時(shí)候很難直接從急性硬膜下血腫的惡化或者擴(kuò)大這一事實(shí)本身開始，將其認(rèn)定為或者記述為“傷害結(jié)果”，因此，在那種場(chǎng)合，即便是以上述第(2)點(diǎn)的認(rèn)定為前提，也不得不認(rèn)定，C引起了最終形成的急性硬膜下血腫這種傷害結(jié)果。(26)否定成立傷害罪的承繼的共同正犯的最高裁判所平成24年決定(最決平成24·11·6刑集66巻11號(hào)1281頁(yè))被理解為，在因自己的暴力行為而惡化了業(yè)已發(fā)生的傷害的情形下，對(duì)于后行行為人，也是就作為整體的傷害，肯定成立共同正犯。關(guān)于這一點(diǎn)，參見石田壽一「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成24年度)458頁(yè)以下。但是，那只是為了便于將傷害結(jié)果記述為犯罪事實(shí)而作了那樣的認(rèn)定，在上述第(2)種情形下，C的量刑責(zé)任還是應(yīng)該在終究只是擴(kuò)大或者惡化了業(yè)已發(fā)生的傷害這種評(píng)價(jià)的限度之內(nèi)進(jìn)行判斷。但是，按照這種理解，誰(shuí)也不對(duì)急性硬膜下血腫這種傷害的(起初的)形成本身承擔(dān)責(zé)任，這一問題仍然沒有得到解決。

這樣考慮的話，即便第二次暴力與最終發(fā)生的傷害結(jié)果之間顯然存在因果關(guān)系，但如果無(wú)法明確該傷害究竟由哪一暴力行為所引起，就應(yīng)該認(rèn)為，還是不能排除適用第207條的可能性。作為對(duì)該條用語(yǔ)的解釋，只要未能明確究竟是哪一暴力才是形成傷害的原本的原因，就應(yīng)該解釋為，符合法條明文規(guī)定的“在不能辨認(rèn)何人造成了傷害時(shí)”。

四、 第207條的適用范圍

(一) 同一機(jī)會(huì)性的判斷

1. 與共同正犯具有外形上的類似性

下面想基于對(duì)最高裁判所平成28年判例的分析，對(duì)于第207條的適用范圍進(jìn)一步進(jìn)行理論上的探討。首先需要研究的是同一機(jī)會(huì)性的判斷。

如前所述，最高裁判所平成28年判例將同一機(jī)會(huì)性定位于“在能夠被評(píng)價(jià)為外形上等同于共同實(shí)行的狀況之下”。也許可以說，最高裁判所的本決定正是因?yàn)榈?07條規(guī)定的是“即便不是共同實(shí)行者，也依照共犯的規(guī)定處斷”，才要求即便不能認(rèn)定相互之間存在共謀，但至少應(yīng)該存在外形上能夠被評(píng)價(jià)為共同正犯之實(shí)行的狀況。

如果將這種理解更進(jìn)一步，那么，在存在時(shí)間上或者地點(diǎn)上的接近性，存在類似于實(shí)行共同正犯之狀況的場(chǎng)合自不必說，對(duì)于參與者之間存在密切的人際關(guān)系，彼此認(rèn)識(shí)到相互的存在，或者發(fā)展至暴力行為的動(dòng)機(jī)存在共通性的情形，也有以存在類似于共謀共同正犯之外形的狀況為理由，肯定適用第207條的余地。(27)像這樣重視與共同正犯現(xiàn)象之間的類似性的觀點(diǎn)，參見大谷實(shí)『刑法講義各論〔新版第4版増補(bǔ)版〕』(2015年)35頁(yè)；西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)46頁(yè)；高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)57頁(yè)。例如，經(jīng)營(yíng)風(fēng)俗店的X與該店董事Y，碰巧發(fā)現(xiàn)了拿走風(fēng)俗店現(xiàn)金并隱匿蹤跡的店鋪原工作人員A，在對(duì)A實(shí)施暴力行為之后(第一次暴力)，讓其乘上汽車，開往X經(jīng)營(yíng)的風(fēng)俗店，在達(dá)到店鋪附近之后，得知情況的店長(zhǎng)Z又對(duì)A實(shí)施了暴力(第二次暴力)。對(duì)于該案，東京高等裁判所平成20年判決(28)參見東京高判平成20·9·8判タ1303號(hào)309頁(yè)。首先否定Z與X、Y針對(duì)第二次暴力存在共謀，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步指出，本案各個(gè)暴力行為“是A被置于三名被告人中的某人的支配之下的一系列的過程之下所實(shí)施的行為”；并且，三名被告人的暴力行為均是“以A的行動(dòng)為契機(jī)的行為……其經(jīng)過、動(dòng)機(jī)也基本上是相同的”；Z對(duì)第一次暴力存在認(rèn)識(shí)，且自己也實(shí)施了暴力；而且，X、Y也已經(jīng)充分預(yù)見到Z會(huì)去責(zé)問A。為此，盡管第一次暴力與第二次暴力之間在時(shí)間上相差1小時(shí)20分左右，地點(diǎn)上相隔20公里左右，仍以“三名被告人的各個(gè)暴力行為能夠被認(rèn)定為，社會(huì)一般觀念上在同一機(jī)會(huì)之下所實(shí)施的一系列行為”為理由，判定適用第207條。由此可見，本案判決重視的是參與者相互之間的人際關(guān)系、暴力行為的過程與動(dòng)機(jī)的同一性、對(duì)其他參與者實(shí)施的暴力存在認(rèn)識(shí)或者預(yù)見等情況，進(jìn)而肯定了同一機(jī)會(huì)性。(29)關(guān)于這一點(diǎn)，參見中川深雪「判批」『警察學(xué)論集』63巻8號(hào)(2010年)175頁(yè)以下?？梢哉f，即便不能認(rèn)定存在共謀，如果能夠推定存在共謀的相關(guān)情況得到一定程度的累計(jì)，那么，即便時(shí)間上或者地點(diǎn)上的連續(xù)性并不充分，也能認(rèn)定存在同一機(jī)會(huì)性。(30)因此，有關(guān)是否存在共謀的間接事實(shí)，與有關(guān)(共謀被否定的場(chǎng)合的)暴力的同一機(jī)會(huì)性的間接事實(shí)，實(shí)際上是重合在一起的。指出這一觀點(diǎn)者，參見森田邦郎「判批」『研修』728號(hào)(2009年)92頁(yè)。按照這種理解，對(duì)于參與者之間沒有任何關(guān)聯(lián)，相互之間顯然不存在共謀的案件，就需要對(duì)時(shí)間上或者地點(diǎn)上的連續(xù)性進(jìn)行嚴(yán)格判斷。例如，在飲食店內(nèi)，客人相互之間發(fā)生沖突，X對(duì)A實(shí)施了暴力，大約40分鐘之后，飲食店店主Y被橫臥在店內(nèi)通道的A的態(tài)度所激怒，將A拖出店外，并對(duì)其實(shí)施了暴力。對(duì)于該案，札幌高等裁判所昭和45年判決認(rèn)為，(31)參見札幌高判昭和45·7·14高刑集23巻3號(hào)479頁(yè)。Y實(shí)施的暴力與X實(shí)施的暴力完全是出于不同的原因，而且，X與Y之間“沒有任何特別關(guān)系，彼此也沒有實(shí)際認(rèn)識(shí)到對(duì)方實(shí)施的暴力”，因而應(yīng)否定適用第207條。(32)針對(duì)該裁判例(注意，不是“判例”——譯者注)的分析，參見辰井聡子「同時(shí)傷害の特例について」『立教法務(wù)研究』9號(hào)(2016年)5頁(yè)以下；照沼亮介「同時(shí)傷害罪に関する近時(shí)の裁判例」『上智法學(xué)論集』59巻3號(hào)(2016年)74頁(yè)以下。

2. 若干探討

首先從結(jié)論上講，本文認(rèn)為，這種重視與共同正犯之間的類似性的問題解決路徑并不妥當(dāng)。正如反復(fù)強(qiáng)調(diào)的那樣，第207條規(guī)定的是，即便顯然不存在共犯關(guān)系，也仍然有可能適用(“依照共犯的規(guī)定處斷”)，而非推定存在共犯關(guān)系。本條之所以規(guī)定“依照共犯的規(guī)定處斷”，不過是一種法律上的技巧而已，其目的在于推導(dǎo)出這種結(jié)論：即便有可能是由其他參與者的暴力行為引起了傷害結(jié)果，仍然要將這種結(jié)果歸責(zé)于行為人。因此，作為本條的適用要件，邏輯上就鮮有要求具備共同正犯類似性的必然性。(33)持這種理解者，參見山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)51頁(yè)。另有觀點(diǎn)雖然持這種理解，但同時(shí)認(rèn)為，既然有必要對(duì)第207條的適用范圍附加某種限制，那么，以本條的法律結(jié)構(gòu)或者法律效果為線索，要求與共犯關(guān)系具有外形上的類似性，就具有一定合理性。參見杉本一敏「同時(shí)傷害と共同正犯」『刑事法ジャーナル』29號(hào)(2011年)56頁(yè)。而且，在實(shí)際的刑事判決中，就正如上述東京高等裁判所平成20年判決所顯示的那樣，很多時(shí)候，在對(duì)是否存在有關(guān)暴力的共謀存在爭(zhēng)議的案件中，如果最終否定存在這種共謀，是否適用第207條就會(huì)成為問題，然而，如果作為第207條之適用要件，強(qiáng)調(diào)共同正犯類似性，那么，該條就難免會(huì)被當(dāng)作否定存在共謀的界限案件的“兜底條款”而被廣泛地適用。(34)指出這一點(diǎn)者，參見高橋則夫「『同時(shí)傷害の特例(刑法207條)』の規(guī)範(fàn)論的構(gòu)造」長(zhǎng)井圓先生古稀記念『刑事法學(xué)の未來』(2017年)17頁(yè)。

一般認(rèn)為，在數(shù)人的暴力行為相互競(jìng)合的案件中，很多時(shí)候難以確定哪一暴力行為是造成傷害的原因，因而，(暫且不論這種做法是否合適)第207條原本是轉(zhuǎn)換暴力與傷害之間的因果關(guān)系的舉證責(zé)任的規(guī)定。因此，同一機(jī)會(huì)性要件也應(yīng)該被作為佐證暴力與傷害之間的因果關(guān)系的舉證極其困難的基礎(chǔ)事實(shí)來理解。(35)持這種理解者，參見小林憲太郎「判批」『判例評(píng)論』699號(hào)〔『判例時(shí)報(bào)』2323號(hào)〕(2017年)26頁(yè)。亦即，正因?yàn)槭窃谕粰C(jī)會(huì)之下，數(shù)人的暴力行為發(fā)生競(jìng)合，要明確各個(gè)暴力行為的具體內(nèi)容就極其困難，為此，就(好不容易)能夠承認(rèn)舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換具有一定合理性。這樣，機(jī)會(huì)的同一性就應(yīng)該被理解為，使個(gè)別的暴力行為的內(nèi)容變得極難舉證的一種外形上的狀況。按照這種理解，原則上需要存在時(shí)間上或者地點(diǎn)上的接近性，不過，對(duì)于這種接近性不充分的情形，能夠肯定機(jī)會(huì)的同一性的情形就應(yīng)該被限于，由于暴力行為的參與者持續(xù)地支配著被害人，或者犯罪現(xiàn)場(chǎng)與外界是隔離的等情況，因而可以被謂為，第三者類型性地難以實(shí)際認(rèn)識(shí)到犯罪行為狀況的情形。(36)另外，也有學(xué)者分下面兩種情形來論述機(jī)會(huì)的同一性：(1) 能否被評(píng)價(jià)為，屬于一系列的暴力狀況下的興奮狀態(tài)的一環(huán)(時(shí)間上或者地點(diǎn)上的接近性就成為重要的判斷標(biāo)準(zhǔn))？(2) 難免會(huì)繼續(xù)實(shí)施暴力的不穩(wěn)定狀態(tài)、對(duì)被害人的支配狀態(tài)，是否仍然在持續(xù)(人際關(guān)系、物理性環(huán)境就屬于重要的判斷因素)？參見樋口亮介「同時(shí)傷害の特例(刑法207條)」『研修』809號(hào)(2015年)10頁(yè)以下。如果從這種視角來看，在前述東京高等裁判所平成20年判決中，被告人一方的相關(guān)人員物理性地持續(xù)支配著被害人，與之相對(duì)，在前述札幌高等裁判所昭和45年判決中，被告人被扔在(誰(shuí)都可以自由進(jìn)出的)飲食店內(nèi)長(zhǎng)達(dá)40分鐘，應(yīng)該說，這是很重要的區(qū)別。相反，發(fā)展至暴力行為的過程、動(dòng)機(jī)的同一性，則未必屬于重要的視角。

(二) 對(duì)其他犯罪的適用可能性

1. 傷害致死罪

如前所述，對(duì)于傷害致死罪，判例也肯定具有適用第207條的可能性。學(xué)界雖然也有學(xué)者持肯定說，(37)參見前田雅英『刑法各論講義〔第6版〕』(2015年)33頁(yè)；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)51頁(yè)；井田良『講義刑法學(xué)·各論』(2016年)66頁(yè)；松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)44頁(yè)(認(rèn)為肯定說也有一定合理性)；高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)56頁(yè)(通過適用第60條，承認(rèn)成立傷害致死罪的共同正犯)。但應(yīng)該說，否定說屬于更為有力的觀點(diǎn)。(38)參見大谷實(shí)『刑法講義各論〔新版第4版増補(bǔ)版〕』(2015年)36頁(yè)；中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)19頁(yè)；西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)47頁(yè)；山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)63頁(yè)；橋本正博『刑法各論』(2017年)72頁(yè)；松原芳博『刑法各論』(2016年)64頁(yè)。

第207條是僅限于傷害結(jié)果之歸責(zé)的規(guī)定，因此，當(dāng)然不能直接適用于死亡結(jié)果。但是，在因數(shù)名行為人的暴力行為引起了屬于死因的傷害的場(chǎng)合，就完全有可能通過適用第207條，將該傷害歸責(zé)于各個(gè)行為人(成立傷害罪)。并且，既然就傷害結(jié)果被歸責(zé)，與該傷害之間存在因果關(guān)系的后續(xù)結(jié)果(例如，傷害的擴(kuò)大、后遺癥等等)，勢(shì)必也應(yīng)歸責(zé)于行為人。在本文看來，按照這種邏輯，對(duì)于由傷害結(jié)果引起死亡結(jié)果的情形，就完全有可能通過適用第207條，以死亡結(jié)果歸責(zé)于行為人為理由，認(rèn)定成立傷害致死罪。

否定說重視的是，第207條僅僅只是一種例外規(guī)定，從而力圖將其適用范圍控制在成立傷害罪的限度之內(nèi)，其問題意識(shí)是完全可以理解的。不過，不管傷害程度如何，都可以適用第207條，因此，不可否認(rèn)，對(duì)于因數(shù)人的暴力而給被害人造成了無(wú)法痊愈的、程度極其嚴(yán)重的傷害的情形，也可以通過適用本條，讓所有參與者承擔(dān)重大傷害的責(zé)任。如果考慮到，在重大傷害的延長(zhǎng)線上會(huì)發(fā)生死亡結(jié)果，那么，通過適用第207條，對(duì)由傷害所引起的死亡結(jié)果進(jìn)行歸責(zé)，也不能說不妥當(dāng)。事實(shí)上，要對(duì)傷害致死的案件適用本條，就要求能夠舉證，各人的暴力行為具有高度危險(xiǎn)性，達(dá)到能夠引起屬于死因之傷害的程度，因此，如果嚴(yán)格要求對(duì)此進(jìn)行舉證，想必不會(huì)過度擴(kuò)大第207條的適用范圍。

另外，第207條雖具有推定暴力與傷害之間的因果關(guān)系的機(jī)能，但不具有推定傷害與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系的機(jī)能。因此，例如，雖然能夠確定X、Y的暴力行為各自形成了某種傷害，但不能確定究竟是哪一傷害成為最終的死因，對(duì)此就不能適用本條。最終還是應(yīng)該限于，無(wú)法確定成為最終死因的傷害究竟是由X、Y中的誰(shuí)的暴力行為所引起的情形，才可以適用第207條，X、Y由此承擔(dān)傷害致死罪的罪責(zé)。

2. 其他犯罪類型

本文認(rèn)為，即便能夠像這樣通過適用第207條而認(rèn)定成立傷害致死罪，但不應(yīng)該超出該范圍，承認(rèn)對(duì)搶劫致傷罪、強(qiáng)制性交等致傷罪也可以適用第207條。(39)否定適用于搶劫致傷罪的裁判例，參見東京地判昭和36·3·30判時(shí)264號(hào)35頁(yè)；否定適用于(刑法修正之前的)強(qiáng)奸致傷罪的裁判例，參見仙臺(tái)高判昭和33·3·13高刑集11巻4號(hào)137頁(yè)。相反，也有觀點(diǎn)承認(rèn)，有適用于搶劫致傷罪、強(qiáng)制性交等致傷罪等犯罪的余地，參見樋口亮介「同時(shí)傷害の特例(刑法207條)」『研修』809號(hào)(2015年)16頁(yè)以下。的確，無(wú)法否認(rèn)，此類情形也會(huì)出現(xiàn)這樣的情況：數(shù)人的暴力行為相互競(jìng)合的結(jié)果是，難以確定被害人的傷害結(jié)果(甚至死亡結(jié)果)究竟是由誰(shuí)的暴力行為所引起的。但是，第207條承認(rèn)的是，成立作為暴行罪之結(jié)果加重犯的傷害罪，但搶劫致傷罪、強(qiáng)制性交等致傷罪中的被害人的死傷結(jié)果，則并不一定僅限于作為犯罪手段的暴力的加重結(jié)果。如果重視第207條終究只是一種例外規(guī)定，就應(yīng)該認(rèn)為，第207條之適用應(yīng)限于傷害罪、傷害致死罪。(40)持這種理解者，參見渡辺恵一「同時(shí)傷害の特例」『研修』591號(hào)(1997年)83頁(yè)以下。

不過，由于搶劫罪與暴行罪處于法條競(jìng)合的關(guān)系，因此，在傷害罪的限度之內(nèi)，存在適用第207條之可能。(41)對(duì)此持否定態(tài)度的觀點(diǎn)，參見松原芳博『刑法各論』(2016年)64頁(yè)。例如，X對(duì)A實(shí)施(基于暴力的)搶劫行為之后，第三者Y馬上又對(duì)A實(shí)施了暴力，結(jié)果對(duì)A造成了傷害結(jié)果，但無(wú)法確定，屬于傷害結(jié)果之原因的暴力究竟是X的行為還是Y的行為。對(duì)于此案，雖然不能通過適用第207條而肯定X成立搶劫致傷罪，但是，在X也是暴力行為的行為人這一點(diǎn)上，與前述暴行罪的情形并無(wú)不同，因此，也完全有可能通過適用第207條而認(rèn)定Y成立傷害罪。(42)因此，對(duì)于X，就有肯定成立搶劫罪與傷害罪之想象競(jìng)合的余地。

(三) 存在部分共犯關(guān)系的情形

學(xué)界最近熱烈探討的是，暴力行為的行為人之間存在部分共犯關(guān)系的案件。例如，【案例1】X對(duì)A實(shí)施第一次暴力之后，Y才參與進(jìn)來，其后，基于與X的共謀，Y實(shí)施了第二次暴力，由此對(duì)A造成了傷害，但難以確定傷害的原因究竟是第一次暴力還是第二次暴力。在這種場(chǎng)合，X既參與了第一次暴力也參與了第二次暴力，顯然應(yīng)承擔(dān)傷害罪的罪責(zé)。就Y而言，是否對(duì)第一次暴力成立承繼的共同正犯就屬于需要解決的問題。按照判例的旨趣，(43)參見最決平成24·11·6刑集66巻11號(hào)1281頁(yè)。Y僅對(duì)與自己的參與存在因果關(guān)系的暴力承擔(dān)共同正犯的罪責(zé)，因而僅就第二次暴力承擔(dān)共同正犯的罪責(zé)，但是，能否通過適用第207條，認(rèn)定Y成立傷害罪就成為問題。(44)持肯定態(tài)度的裁判例，參見大阪地判平成9·8·20判タ995號(hào)286頁(yè)；持否定態(tài)度的裁判例，參見大阪高判昭和62·7·10高刑集40巻3號(hào)720頁(yè)。對(duì)于其他裁判例的分析，參見豊田兼彥「暴行への途中関與と刑法207條」『淺田和茂先生古稀祝賀論文集(上)』(2016年)671頁(yè)以下。需要再次強(qiáng)調(diào)的是，如果廣泛承認(rèn)承繼的共同正犯，根本就不會(huì)出現(xiàn)是否適用第207條的問題。正因?yàn)閷?duì)暴行罪、傷害罪否定成立承繼的共同正犯，是否有可能對(duì)后行行為人適用第207條才成為問題。

對(duì)于【案例1】中的Y那樣的后行行為人，學(xué)界有力觀點(diǎn)否定適用第207條。(45)持否定說的學(xué)者，參見中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)19頁(yè)；西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)47頁(yè)；山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)61頁(yè)；高橋則夫「『同時(shí)傷害の特例(刑法207條)』の規(guī)範(fàn)論的構(gòu)造」長(zhǎng)井圓先生古稀記念『刑事法學(xué)の未來』(2017年)16頁(yè)；松原芳博『刑法各論』(2016年)64頁(yè)。否定說認(rèn)為，之所以規(guī)定第207條，是為了避免出現(xiàn)下述不當(dāng)局面：盡管數(shù)人的暴力行為相互競(jìng)合，但最終誰(shuí)都不對(duì)傷害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。因此，在已經(jīng)有先行行為人X對(duì)傷害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任的場(chǎng)合，就無(wú)法再適用第207條。由于X對(duì)(由第一次暴力行為或者第二次暴力行為所引起的)傷害結(jié)果施加了因果性這一點(diǎn)是明確的，因而，這種理解就以這種情形不符合“不能辨認(rèn)何人造成了傷害時(shí)”這種文理解釋作為根據(jù)。

正如前面看到的那樣，最高裁判所平成28年判例判定，即便是某個(gè)行為人對(duì)死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任的情形，也無(wú)礙第207條的適用，因此，判例看上去似乎是排斥了否定說的這種理解。(46)持這種理解者，參見前田雅英「判批」『捜査研究』65巻9號(hào)(2016年)61頁(yè)。但是，對(duì)于最高裁判所平成28年判例也有這樣理解的余地：該判例重視的是，如果否定適用第207條，那么，即便C對(duì)死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，但是，就屬于死因的急性硬膜下血腫這種傷害的形成，卻無(wú)法向任何人追責(zé)。因此，即便是以最高裁判所平成28年判例為前提，也并非不可能采取否定說。(47)關(guān)于這一點(diǎn)，參見豊田兼彥「暴行への途中関與と刑法207條」『淺田和茂先生古稀祝賀論文集(上)』(2016年)680頁(yè)。然而，就【案例1】中的Y而言，即便其不是基于與X的共謀，而是單獨(dú)實(shí)施了第二次暴力，也要適用第207條，因而，對(duì)于基于與X的共謀而實(shí)施了第二次暴力的情形，出于與未基于共謀的情形保持均衡的考慮，也應(yīng)該肯定適用第207條。(48)持肯定說的學(xué)者，參見前田雅英『刑法各論講義〔第6版〕』(2015年)33頁(yè)；林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)57頁(yè)；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)52頁(yè)；伊東研祐『刑法講義各論』(2011年)42頁(yè)。針對(duì)這種觀點(diǎn)的批判是，基于共謀實(shí)施的犯罪，其違法性并非總是高于作為單獨(dú)犯的犯罪，因此，不應(yīng)該刻意重視與單獨(dú)犯之間的均衡。(49)參見長(zhǎng)井長(zhǎng)信「同時(shí)傷害の特例について」能勢(shì)弘之先生追悼論集『激動(dòng)期の刑事法學(xué)』(2003年)427頁(yè)；照沼亮介「同時(shí)傷害罪に関する近時(shí)の裁判例」『上智法學(xué)論集』59巻3號(hào)(2016年)93頁(yè)以下。不過，如果對(duì)【案例1】中的Y否定適用第207條，那么，如果能證明其與X之間存在共謀，相反會(huì)得出更有利于Y的結(jié)論。這樣的話，檢察官原本應(yīng)該就X、Y針對(duì)第二次暴力存在共謀進(jìn)行舉證，但是，按照否定說的觀點(diǎn)，卻難免會(huì)出現(xiàn)舉證上的混亂：(由于結(jié)論更有利于被告人)辯護(hù)人極力舉證存在共謀，而檢察官則相反會(huì)主張X與Y之間不存在共謀。這樣考慮的話，對(duì)于【案例1】中的Y，還是應(yīng)該肯定適用第207條。即便是作為對(duì)該條的文理解釋，以“不能辨認(rèn)”究竟是第一次暴力的主體(X)還是第二次暴力的主體(X與Y)之中的“何人”(X，或者X與Y)“造成了傷害”為理由，肯定說也完全有可能得以正當(dāng)化。

另外，按照這種理解，對(duì)于那些肯定存在“共犯關(guān)系之解消”的案件，也有可能適用第207條。例如，【案例2】X、Y共同對(duì)A實(shí)施了第一次暴力之后，Y脫離了共犯關(guān)系，然后，X又單獨(dú)實(shí)施了第二次暴力，但無(wú)法查明，對(duì)A所造成的傷害究竟是由第一次暴力還是第二次暴力所引起。在這種場(chǎng)合，對(duì)Y而言，雖肯定其就第二次暴力解消了共犯關(guān)系，但仍然有進(jìn)一步適用第207條的余地。(50)作出了這種判斷的裁判例，參見名古屋高判平成14·8·29判時(shí)1831號(hào)158頁(yè)。