江海洋

內(nèi)容提要：尋釁滋事罪一直被學(xué)界定性為兜底型罪名，有著口袋罪之污名。尋釁滋事罪以往的法益界定不合理，無(wú)論是社會(huì)秩序法益說(shuō)抑或是類(lèi)型區(qū)分法益說(shuō)都存在不足，應(yīng)將本罪所保護(hù)法益界定為不特定社會(huì)成員安寧權(quán)。此種界定具有合理性，不特定社會(huì)成員安寧權(quán)具有權(quán)利基礎(chǔ)；將法益界定為不特定社會(huì)成員安寧權(quán)可以涵括本罪四種行為類(lèi)型；有利于刑事司法實(shí)務(wù)中更好區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪；有助于在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代提升本罪的適應(yīng)性以及發(fā)揮本罪的限縮性功能，洗刷本罪口袋罪之污名。隨意毆打型尋釁滋事的解釋?zhuān)瑧?yīng)立足于本罪法益，忽視難有結(jié)果的流氓動(dòng)機(jī)之爭(zhēng)，以雙向互置法判斷行為是否符合 “隨意”性；毆打行為的對(duì)象不需限定為不特定對(duì)象；毆打的結(jié)果可以包括致人重傷、死亡，適用想象競(jìng)合原理處斷即可。

一、 問(wèn)題之提出

近期，河南 “當(dāng)街毆打老師”案①參見(jiàn)河南省欒川縣人民法院 （2019）豫0324刑初43號(hào)刑事判決書(shū)。倍受關(guān)注。本案基本案情如下：被告人常某某與同村的潘某某一起外出巧遇過(guò)去曾經(jīng)擔(dān)任過(guò)其班主任的張某某。常某某稱(chēng)其再次見(jiàn)到張某某，就回憶起上學(xué)時(shí)曾被張某某體罰的經(jīng)歷，因此心生惱怒，將張某某攔下，先是連扇四個(gè)耳光，又猛擊張某某面部一拳，之后繼續(xù)對(duì)張某某進(jìn)行辱罵、呵斥，還對(duì)張某某胸、腹部擊打兩拳，最后將張某某的電動(dòng)車(chē)踹翻，致使電動(dòng)車(chē)損壞，引發(fā)多人圍觀(guān)。同時(shí)，常某某要求潘某某為其錄制視頻。事后，常某某將所錄制視頻傳播給初中同學(xué)觀(guān)看、炫耀，并在 “常氏宗親”微信群發(fā)布該視頻，造成該視頻在多個(gè)微信群和朋友圈傳播，后被多家媒體及網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)連續(xù)報(bào)道，引發(fā)社會(huì)的廣泛關(guān)注。法院認(rèn)為，行為人常某某為發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫，借故生非，在交通要道攔截、隨意毆打、辱罵張某某，引發(fā)眾人圍觀(guān)，還同時(shí)錄制視頻并散布，引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。此種行為對(duì)張某某及其家人的生活工作造成嚴(yán)重影響，行為人的行為破壞了社會(huì)道德準(zhǔn)則與公序良俗，屬于情節(jié)惡劣之情況，其行為構(gòu)成尋釁滋事罪，故判處被告人有期徒刑一年六個(gè)月。行為人當(dāng)庭表示不服，提起上訴。

早在此案之前，就發(fā)生過(guò)類(lèi)似的倍受關(guān)注的 “方玄昌、方舟子遇襲案”。在方舟子遇襲案中，被告也是對(duì)一審結(jié)果不服，社會(huì)各界對(duì)裁判結(jié)果也存在不同的看法，學(xué)界也對(duì)此案進(jìn)行過(guò)專(zhuān)門(mén)的學(xué)理討論。②參見(jiàn)尹彥品、曾國(guó)真：《個(gè)案公正與刑法基本原則——兼談方舟子遇襲案》，載 《河北法學(xué)》2011年第8期?？梢?jiàn)，在我國(guó)司法實(shí)踐中，尋釁滋事罪的定性往往容易產(chǎn)生爭(zhēng)議，無(wú)論是一般公民還是刑法學(xué)界內(nèi)部，都很難大致達(dá)成一致意見(jiàn)。這一方面是尋釁滋事罪的刑事立法中罪狀描述的模糊性，行為方式與其他罪名高度重合性，以及主觀(guān)要件模糊、難以判斷造成的；另一方面也是由于本罪法益之界定并不能發(fā)揮對(duì)構(gòu)成要件解釋的指導(dǎo)作用。根據(jù)目前學(xué)界通說(shuō)，法益具有指導(dǎo)個(gè)罪構(gòu)成要件的方法論機(jī)能，因此有必要梳理學(xué)界對(duì)尋釁滋事罪法益的界定。在明確了尋釁滋事罪法益之后，才可以進(jìn)一步合體系地對(duì)尋釁滋事罪實(shí)踐和理論中的各種問(wèn)題進(jìn)行分析，本文擬重點(diǎn)討論隨意毆打型尋釁滋事。

二、 尋釁滋事罪法益目前主要學(xué)說(shuō)之檢視

（一）社會(huì)秩序說(shuō)

有學(xué)者認(rèn)為，雖然本罪之行為方式蘊(yùn)含了對(duì)公民人身、財(cái)產(chǎn)侵犯等內(nèi)容，然而本罪所保護(hù)之法益還應(yīng)是涵括了公共場(chǎng)所秩序的廣義社會(huì)秩序。③陳興良：《尋釁滋事罪的法教義學(xué)形象：以起哄鬧事為中心展開(kāi)》，載 《中國(guó)法學(xué)》2015年第3期。以我國(guó)現(xiàn)行立法為依據(jù)，堅(jiān)持以刑法教義學(xué)的立場(chǎng)出發(fā)，可以認(rèn)為我國(guó)刑法對(duì)尋釁滋事的規(guī)定表明立法機(jī)關(guān)明確地將破壞社會(huì)秩序作為尋釁滋事罪的構(gòu)成要件要素，社會(huì)秩序之破壞對(duì)本罪構(gòu)成要件規(guī)定四類(lèi)具體尋釁滋事行為的解釋具有根據(jù)指導(dǎo)之功能。毆打、辱罵他人以及強(qiáng)拿硬要等侵害公民人身與財(cái)產(chǎn)法益之行為，只有該行為具有破壞社會(huì)秩序的性質(zhì)時(shí)，才可構(gòu)成尋釁滋事罪。④陳興良主編：《刑法各論精釋 （下）》，人民法院出版社2015年版，第986-987頁(yè)。換句話(huà)說(shuō)，侵犯公民人身、財(cái)產(chǎn)法益的尋釁滋事行為，也要求同時(shí)具有侵犯社會(huì)秩序的屬性，可以認(rèn)為此種尋釁滋事行為具有雙重客體 （法益）之屬性。因此，認(rèn)定侵犯公民人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為是否可定性為尋釁滋事罪，不僅要看該種行為是否侵犯了公民人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，還要考察該行為是否同時(shí)也侵害了社會(huì)秩序。公共場(chǎng)所秩序從屬于社會(huì)秩序，是社會(huì)秩序的一種特殊表現(xiàn)形式，侵害公共場(chǎng)所秩序之行為必然會(huì)侵害社會(huì)秩序。因此，起哄鬧事型尋釁滋事罪不具有雙重客體 （法益），只具有侵害公共場(chǎng)所秩序的單一客體 （法益）屬性。⑤參見(jiàn)前引③，陳興良文。

針對(duì)社會(huì)秩序是否可以作為法益給予直接保護(hù)，有學(xué)者持肯定態(tài)度，其指出在 “法益原則”中，社會(huì)秩序?qū)儆谝环N集體法益，對(duì)其進(jìn)行侵害會(huì)危害到公民個(gè)人在社會(huì)生活與交往中的身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等個(gè)人法益。因此，侵害社會(huì)秩序無(wú)疑侵害了值得刑法加以保護(hù)的法益，應(yīng)當(dāng)予刑事制裁。⑥王園：《尋釁滋事罪處罰依據(jù)與范圍研究》，武漢大學(xué)2015年博士論文，第45頁(yè)。將本罪法益界定為社會(huì)秩序，雖具有合理性且契合刑法條文，但是由于社會(huì)秩序的模糊性、抽象性，不可避免被質(zhì)疑。如有學(xué)者指出，個(gè)罪保護(hù)法益的抽象化，必然會(huì)造成缺乏對(duì)構(gòu)成要件解釋的實(shí)質(zhì)限制，進(jìn)而使構(gòu)成要件喪失其本該有的功能；可能會(huì)導(dǎo)致原本不值得科處刑罰的行為，因被認(rèn)為侵犯了過(guò)于抽象的法益，從而被認(rèn)定為犯罪。若認(rèn)為尋釁滋事罪保護(hù)的法益為 “社會(huì)秩序”或 “公共秩序”，進(jìn)而將其解釋為公共場(chǎng)所的秩序，再將 “秩序”進(jìn)一步細(xì)化解釋為有序性、連續(xù)性、穩(wěn)定性，也幾乎是無(wú)濟(jì)于事。⑦張明楷：《尋釁滋事罪探究 （上篇）》，載 《政治與法律》2008年第1期。

（二）類(lèi)型區(qū)分法益說(shuō)

有學(xué)者指出，雖然我國(guó)刑法將尋釁滋事罪規(guī)定在 “妨害社會(huì)管理秩序罪”中 “擾亂公共秩序罪”這一節(jié)，且規(guī)定行為只有 “破壞社會(huì)秩序”才可構(gòu)成尋釁滋事罪。表面上看，尋釁滋事罪之目的在于保護(hù)公共秩序或社會(huì)秩序。然而，無(wú)論是公共秩序或是社會(huì)秩序都是非常抽象的概念，將尋釁滋事罪之法益界定為公共秩序或者社會(huì)秩序，不僅不利于指導(dǎo)本罪的構(gòu)成要件的解釋?zhuān)乙灿袚p于罪刑法定原則的貫徹。因此，應(yīng)根據(jù) 《刑法》第二百九十三條的具體規(guī)定，以該條規(guī)定的具體行為類(lèi)型來(lái)具體確定本罪之法益?！半S意毆打型尋釁滋事”之法益應(yīng)該界定為社會(huì)一般交往中的人身安全，或者說(shuō)是與公共秩序相關(guān)聯(lián)的人身安全；“追逐、攔截、辱罵型尋釁滋事”之法益應(yīng)界定為公民在社會(huì)公共生活中的行動(dòng)、活動(dòng)自由及名譽(yù)；“強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物型尋釁滋事”之法益應(yīng)界定為與財(cái)產(chǎn)相關(guān)的社會(huì)生活的平穩(wěn)或安寧；“在公共場(chǎng)所起哄鬧事型尋釁滋事”之法益應(yīng)界定為不特定或多數(shù)人在公共場(chǎng)所從事活動(dòng)的自由與安全。⑧張明楷：《刑法學(xué) （下）》，法律出版社2016年版，第1063頁(yè)。

此種以尋釁滋事罪的四種類(lèi)型進(jìn)行區(qū)分法益的方式，基于以法蘭克福學(xué)派為代表的一元個(gè)人法益說(shuō)，即超個(gè)人法益只能由個(gè)人法益推導(dǎo)出來(lái)。但是，即使拋開(kāi)一元個(gè)人法益說(shuō)理論質(zhì)疑以及實(shí)務(wù)沖突不談，⑨關(guān)于對(duì)一元個(gè)人法益說(shuō)的質(zhì)疑以及二元法益說(shuō)合理性的說(shuō)明，可參見(jiàn)鐘宏彬：《法益理論的憲法基礎(chǔ)》，元照出版社2012年版，第185-189頁(yè)。這種將一罪區(qū)分四個(gè)法益的解釋也不具有合理性。有學(xué)者正確指出，對(duì)任何一個(gè)刑法條文的解釋和適用，都必須從其規(guī)范的目的出發(fā)，刑法分則中每一個(gè)規(guī)定了犯罪成立要件和法定刑的條文，都具有自己特定的規(guī)范目的。如果已經(jīng)存在的刑法條文足以實(shí)現(xiàn)某一目的，就不需要為實(shí)現(xiàn)這一目的而另外設(shè)立新的具有罪刑構(gòu)造的刑法條文。⑩馮軍：《論 〈刑法〉第133條之1的規(guī)范目的及其適用》，載 《中國(guó)法學(xué)》2011年第5期。此種一罪名四法益的解釋方法，恰好是持尋釁滋事廢止說(shuō)學(xué)者批判的重點(diǎn)，即若本罪所規(guī)定的法益實(shí)際上與其他的犯罪是重合的，那么與外國(guó)刑法不規(guī)定尋釁滋事罪的理由一樣，我國(guó)從法益上找不出尋釁滋事罪成為單獨(dú)罪名的理由。既然尋釁滋事罪的立法缺乏特別理由，那么我國(guó)刑法中尋釁滋事罪的存在也就是不必要的。①王良順：《尋釁滋事罪廢止論》，載 《法商研究》2005年第4期。

（三）小結(jié)

上述兩種界定在某種程度上都具有合理性，但是在理論上都有其缺陷，進(jìn)而造成司法實(shí)踐中的認(rèn)定難題。社會(huì)秩序說(shuō)的內(nèi)涵過(guò)于包容，將其作為尋釁滋事罪的法益對(duì)本罪的司法適用指導(dǎo)意義有限，更不用說(shuō)擔(dān)負(fù)起限縮本罪范圍的作用了，甚至某種程度上可以認(rèn)為，正是由于司法實(shí)踐中多將尋釁滋事罪的法益理解為社會(huì)秩序，導(dǎo)致本罪正逐漸演化為口袋罪之一。此外，社會(huì)秩序關(guān)注的重心是 “社會(huì)”，正如學(xué)者批判所言，此種單純凸顯社會(huì)秩序的重要性，以秩序中心主義的立法、司法基本態(tài)度，為了維護(hù)抽象不可言的秩序，甚至不惜傷及某些個(gè)人權(quán)利，將某種行為 （包括此種行為的連帶行為及延伸行為）納入刑事管制范疇，嚴(yán)重漠視或者忽略了民眾的基本權(quán)利。②參見(jiàn)張訓(xùn)：《口袋罪視域下的尋釁滋事罪研究》，載 《政治與法律》2013年第3期。類(lèi)型區(qū)分法益說(shuō)雖然避免了社會(huì)秩序說(shuō)的抽象化，并將尋釁滋事罪所保護(hù)的中心直接投射到個(gè)體社會(huì)成員，但是此種與其他罪名法益相同解釋方法，也極大地削弱了尋釁滋事罪存在的必要性。此外，此種解釋方式也造成司法實(shí)踐中對(duì)尋釁滋事罪與其他罪名之間區(qū)分的糾結(jié)與混淆，有可能導(dǎo)致司法實(shí)踐最后“高效”隨意混用本罪與其他罪名。事實(shí)上，尋釁滋事罪與故意傷害等罪法益并非具有相似性，從兩者法定刑的差別可窺知一二。尋釁滋事隨意毆打他人致一人以上輕傷即符合 “情節(jié)惡劣”的情形，最高法定刑為五年有期徒刑，而根據(jù)最高人民法院 《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》的規(guī)定，故意傷害罪致一人輕傷的，法定刑最高應(yīng)為二年有期徒刑，可見(jiàn)與故意傷害罪相比，尋釁滋事罪所保護(hù)的法益必定有其他價(jià)值，導(dǎo)致其在相同情形下法定刑遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于故意傷害罪。

三、尋釁滋事罪法益之重新界定

有必要轉(zhuǎn)換視角，跳出傳統(tǒng)刑法的范圍，借鑒其他學(xué)科的知識(shí)養(yǎng)分。因此，可以將本罪法益界定為保護(hù)不特定社會(huì)成員之安寧權(quán)。安寧權(quán)是民法中一個(gè)新型的概念，是一項(xiàng)新型人格法益，安寧權(quán)旨在保護(hù)自然人寧?kù)o、穩(wěn)定的社會(huì)生活，其主體是自然人，也僅有自然人能感知到生活安寧，當(dāng)自然人受到外界不必要的侵?jǐn)_時(shí)，受害人常在心理上表現(xiàn)出恐懼、憤怒、憂(yōu)慮、不安、悲傷、痛苦、絕望或由于神經(jīng)上的持續(xù)疼痛引起諸多負(fù)面精神狀態(tài)。③參見(jiàn)胡文華：《精神安寧權(quán)法律地位探析》，載 《河北法學(xué)》2009年第8期。從刑法文意出發(fā)，將尋釁滋事罪的四種情形認(rèn)定為侵害不特定社會(huì)成員的安寧權(quán)自無(wú)問(wèn)題，無(wú)論是隨意毆打他人，或是追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，抑或是?qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，還是在公共場(chǎng)所起哄鬧事，這些行為都明顯侵害了社會(huì)成員的安寧權(quán)。當(dāng)然，這種直覺(jué)感受并不具有說(shuō)服力，將本罪法益界定為不特定社會(huì)成員之安寧權(quán)仍需要進(jìn)一步充分論證合理性。

（一）安寧權(quán)可以成為法益

將本罪法益界定為不特定社會(huì)成員之安寧權(quán)的首要問(wèn)題就是需要回答安寧權(quán)本身是否可以作為一項(xiàng)法益？關(guān)于此問(wèn)題，民法學(xué)者已進(jìn)行了論證。首先，安寧權(quán)的法益化具備普遍的社會(huì)訴求。社會(huì)需求是安寧權(quán)此種新型人格利益生成的源泉與動(dòng)力。④參見(jiàn)李擁軍：《論權(quán)利的生成》，載 《學(xué)術(shù)研究》2005年第8期。安寧權(quán)的社會(huì)普遍訴求可分為兩個(gè)邏輯層次：社會(huì)對(duì)安寧權(quán)訴求的普遍性；社會(huì)對(duì)通過(guò)法律保護(hù)該項(xiàng)利益訴求的普遍性。在社會(huì)關(guān)系日漸復(fù)雜、生活方式日漸多樣、民眾聚居日益緊密的現(xiàn)代，社會(huì)成員對(duì)安寧權(quán)的訴求日益強(qiáng)烈。其次，安寧權(quán)的法益化具備價(jià)值基礎(chǔ)。安寧權(quán)是人格自由、人格尊嚴(yán)的外在體現(xiàn)，是人之為人不可缺少的一部分。安寧權(quán)是憲法性權(quán)利在人格權(quán)領(lǐng)域的映射，對(duì)其給予保護(hù)也是維系社會(huì)成員正常生活所必不可少的重要手段。其中屬于安寧權(quán)涵射范圍的 “免受驚擾的自由”已作為一項(xiàng)基本權(quán)利被世界各國(guó)普遍認(rèn)可，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》已明確將之寫(xiě)入。⑤張紅：《侵害生活安寧利益之侵權(quán)責(zé)任》，載 《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2018年第6期。最后，安寧權(quán)的法益化契合科技進(jìn)步、社會(huì)發(fā)展需要。新的科技發(fā)展及科技成果在社會(huì)生活中的運(yùn)用引發(fā)新的社會(huì)關(guān)系和新的法律問(wèn)題。⑥參見(jiàn)羅玉中主編：《科技法學(xué)》，華中科技大學(xué)出版社2005年版，第13頁(yè)。原有社會(huì)關(guān)系及人們交往模式的改變都需要相關(guān)法律給予回應(yīng)，社會(huì)成員在變革的社會(huì)中遭遇的新的侵害，也需要相關(guān)法律給予保護(hù)。例如，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展與應(yīng)用，一方面使公民與外界交流更加廣泛，但同時(shí)也帶來(lái)了網(wǎng)絡(luò)暴力、侮辱以及在網(wǎng)絡(luò)上編造、散布虛假信息、起哄鬧事等問(wèn)題。在當(dāng)今社會(huì)，人與人在生活上的碰撞日益激烈，社會(huì)成員對(duì)安寧生活的渴望和追求也更加強(qiáng)烈。

安寧權(quán)是一種可以從主體自由、安全此兩類(lèi)大目的性?xún)r(jià)值中引申出來(lái)的自然權(quán)利。而自由和安全作為自然權(quán)利，一直被歐洲啟蒙思想家置于核心地位而加以討論。孟德斯鳩曾將人的自由概念表述為人的 “精神安寧”。其認(rèn)為，使每個(gè)社會(huì)成員在安全感的護(hù)佑中盡享安寧應(yīng)是政治自由的主旨。布萊克斯通認(rèn)為，個(gè)人的安全權(quán)應(yīng)是第一位的絕對(duì)權(quán)利，它由人之法定的、不被打擾其享受生活及保持其身體的完整性及健康和名譽(yù)的權(quán)利所構(gòu)成。⑦See James Spigelman,The forgotten freedom:freedom from fear,lnternational＆ Comparative Law Quarterly,2010,59(3),pp.543-570．轉(zhuǎn)引自前引⑤，張紅文。范伯格教授也指出，精神安寧利益屬于構(gòu)成 “美好人生基本條件”之最低限度的 “福利性利益”；可以認(rèn)為，此種類(lèi)型的利益是人本身所具有的最為重要的利益，若是沒(méi)有這些利益的存在，也就沒(méi)有人的存在。⑧［美］喬爾·范伯格：《刑法的道德界限 （第一卷）：對(duì)他人的損害》，方泉譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第37頁(yè)。安寧權(quán)的目的在于建構(gòu)一種基于公正的規(guī)則，維護(hù)社會(huì)成員個(gè)體存在空間，以確保每個(gè)社會(huì)成員均能保持為社會(huì)共同體一般道德體系所容納的基本尊嚴(yán)，保證每個(gè)社會(huì)成員都有機(jī)會(huì)在充滿(mǎn)普遍安全感的精神氛圍中充分且自由地保持和發(fā)展其個(gè)性，免遭其他人不當(dāng)侵?jǐn)_。安寧權(quán)關(guān)注的中心在于個(gè)體社會(huì)成員在社會(huì)關(guān)系中的發(fā)展，契合人的主體性?xún)r(jià)值需求，是人本主義社會(huì)文明發(fā)展的要求。⑨方樂(lè)坤：《安寧利益的類(lèi)型和權(quán)利化》，載 《法學(xué)評(píng)論》2018年第6期。隨著工業(yè)社會(huì)推進(jìn)、后現(xiàn)代社會(huì)的到來(lái)、現(xiàn)代科技對(duì)人們生活的沖擊，社會(huì)成員對(duì)其人格尊嚴(yán)和人格發(fā)展的需求愈發(fā)強(qiáng)烈。將安寧權(quán)確認(rèn)為一種法定權(quán)利，是保護(hù)普通社會(huì)成員不受非法侵?jǐn)_，維持其安穩(wěn)寧?kù)o的生活狀態(tài)的要求。⑩參見(jiàn)前引⑨，方樂(lè)坤文。

安寧權(quán)的范圍廣泛，類(lèi)型豐富，有民法學(xué)者將之分為信息媒介侵?jǐn)_類(lèi)、觀(guān)念妨害類(lèi)、驚嚇損害類(lèi)等。就刑法而言，英國(guó)的 《1986年危害公共秩序法》第3條就明確規(guī)定了 “滋事罪”，即如果行為人對(duì)他人使用暴力或者威脅非法使用暴力，以及他的行為具有這樣的性質(zhì)，可以使一個(gè)當(dāng)場(chǎng)看到這一行為的具有一般堅(jiān)定性的人為他自己的人身安全感到擔(dān)心的，即可成立該罪。①［英］J·C史密斯、B·霍根：《英國(guó)刑法》，李貴方等譯，法律出版社2000年版，第874頁(yè)。由于刑法保護(hù)的法益是立法者從社會(huì)中眾多利益中挑選出的重要利益，所以刑法保護(hù)的安寧權(quán)范圍相對(duì)于民法而言自然是限縮狀態(tài)的?；貧w到本罪可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)刑法中的尋釁滋事罪選取了四類(lèi)嚴(yán)重侵?jǐn)_公民生活狀態(tài)之安穩(wěn)寧?kù)o的行為。

（二）安寧權(quán)具有涵括本罪四種行為類(lèi)型之優(yōu)勢(shì)

將本罪法益界定為不特定社會(huì)成員之安寧權(quán)，可以更好的統(tǒng)一涵括、指導(dǎo)本罪的四種行為。從規(guī)范目的視角出發(fā)，將本罪法益界定為不特定社會(huì)成員之安寧權(quán)可以有效規(guī)避分則罪名之規(guī)范目的的重合。無(wú)論是隨意毆打他人，或是追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，抑或是?qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，還是在公共場(chǎng)所起哄鬧事，這些行為侵犯的法益都可以為不特定社會(huì)成員之安寧權(quán)所涵括。本罪的四種行為類(lèi)型的共同點(diǎn)都是嚴(yán)重偏離了社會(huì)規(guī)范要求的正常公民的正常行為模式，但是此四類(lèi)行為在絕大多數(shù)情況下既未達(dá)到刑法上故意傷害罪、侮辱罪、搶劫罪、擾亂公共秩序罪的罪量標(biāo)準(zhǔn)，又超出了 《治安管理處罰法》所能處理的罪量范圍，這就造成對(duì)此種偏離社會(huì)規(guī)范且對(duì)法益具有侵害性的行為存在處罰漏洞，為此刑法特意將此四種行為規(guī)制在尋釁滋事罪之中。此四類(lèi)行為對(duì)人身、財(cái)產(chǎn)法益的侵害程度在絕大多數(shù)時(shí)候都未達(dá)到刑法分則規(guī)定的專(zhuān)門(mén)保護(hù)人身、財(cái)產(chǎn)法益罪名的罪量要求，換句話(huà)說(shuō)，此四類(lèi)行為對(duì)人身、財(cái)產(chǎn)法益的侵害單獨(dú)來(lái)看并不值得刑法分則中保護(hù)人身、財(cái)產(chǎn)罪名給予規(guī)制，此四類(lèi)行為的可罰性在于其對(duì)社會(huì)成員的人身、財(cái)產(chǎn)的侵害行為在某種程度上破壞不特定社會(huì)成員安寧權(quán)。

由于此四類(lèi)行為對(duì)不特定社會(huì)成員的安寧權(quán)侵害尤其嚴(yán)重，故刑法有干預(yù)的必要。每個(gè)社會(huì)成員對(duì)日常的生活都具有一種穩(wěn)定性期待，只有這樣社會(huì)成員才能合理安排自身的生活，進(jìn)而自由的發(fā)展自己的人格。同時(shí)，每個(gè)社會(huì)成員都需要保持精神的平和與寧?kù)o，這是社會(huì)成員生存與發(fā)展的重要的基礎(chǔ)。尋釁滋事罪的四種行為本質(zhì)特征就是一類(lèi)滋擾行為，這類(lèi)滋擾行為侵害了社會(huì)中不特定社會(huì)成員的安寧權(quán)，使得社會(huì)中的不特定社會(huì)成員安穩(wěn)寧?kù)o的精神生活狀態(tài)被破壞，影響不特定社會(huì)成員自由地發(fā)展其人格，并損害了不特定社會(huì)成員的人格尊嚴(yán)。通過(guò)對(duì)尋釁滋事罪四種行為方式的分析，可以發(fā)現(xiàn)本罪規(guī)范目的并非是表面的保護(hù)人身、財(cái)產(chǎn)、秩序法益，而是通過(guò)對(duì)這四類(lèi)在絕大多數(shù)情況下并不滿(mǎn)足人身、財(cái)產(chǎn)罪名量罪要求行為的禁止，進(jìn)而保護(hù)不特定社會(huì)成員之安寧權(quán)。“隨意毆打他人”行為中對(duì) “隨意”的強(qiáng)調(diào)凸顯了 “毆打”的不確定性，在某種程度上影響了處于行為人特定范圍的不特定社會(huì)成員的安全感，進(jìn)而侵害了不特定社會(huì)成員的安寧權(quán)；“追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)恕?、“?qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物”的行為，要求達(dá)到破壞社會(huì)秩序，社會(huì)秩序的平穩(wěn)狀態(tài)的破壞是抽象的，但是透過(guò)不特定社會(huì)成員安寧權(quán)這個(gè)中介概念，借助一般理性的不特定社會(huì)成員的感受就可直觀(guān)判斷，這兩類(lèi)行為以低于刑法分則人身、財(cái)產(chǎn)犯罪的侵害程度侵害社會(huì)成員的人身、財(cái)產(chǎn)之方式，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)侵害不特定社會(huì)成員安寧權(quán)；“在公共場(chǎng)所起哄鬧事”的行為屬于典型的侵犯不特定社會(huì)成員安寧權(quán)的行為，相比較其他三類(lèi)行為，更具直觀(guān)性，可以為社會(huì)成員更直觀(guān)地感受。

（三）安寧權(quán)具有使刑事司法實(shí)踐更具區(qū)分性之優(yōu)勢(shì)

在刑事司法實(shí)踐中，對(duì)尋釁滋事罪的罪與非罪、此罪與彼罪的區(qū)分一直是一個(gè)疑難的司法問(wèn)題。比如 “隨意毆打他人”與故意傷害罪之間，“追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)恕迸c侮辱罪之間，“強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物”與搶奪罪、搶劫罪、侵占罪、故意毀壞財(cái)物罪之間，“在公共場(chǎng)所起哄鬧事”與聚眾擾亂社會(huì)秩序罪、聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪之間，往往會(huì)出現(xiàn)區(qū)分界限模糊的情況。學(xué)界一直試圖界定尋釁滋事罪和這些罪名之間的區(qū)別，但是效果不佳，觀(guān)點(diǎn)極不統(tǒng)一，而且常常自相矛盾。②陳小煒：《論尋釁滋事罪 “口袋”屬性的限制和消減》，載 《政法論叢》2018年第3期。造成這種情況的重要原因就是以往對(duì)本罪法益的界定不具有獨(dú)特性，導(dǎo)致難以發(fā)揮對(duì)本罪構(gòu)成要件解釋的指導(dǎo)作用。無(wú)論是社會(huì)秩序法益說(shuō)抑或是區(qū)分法益說(shuō)都與刑法分則其他罪名之法益重合，在本罪的構(gòu)成要件又與分則其他罪名相似重合的情況下，往往只能期待從主觀(guān)要件角度出發(fā)，區(qū)分出本罪與其他罪名的界限。但是離開(kāi)了獨(dú)特性法益的支撐，本罪的主觀(guān)要件也是無(wú)源之水，很難獲得很強(qiáng)的說(shuō)服力，學(xué)界對(duì)本罪 “流氓動(dòng)機(jī)”的爭(zhēng)論就是例證。正如學(xué)者所言，尷尬的是主觀(guān)的因素本來(lái)就具有模糊性，往往需要從行為方式等客觀(guān)要素來(lái)綜合印證，而本罪的行為方式與他罪行為相重合，讓主觀(guān)要件在罪名認(rèn)定與區(qū)分中承載過(guò)多的作用并不現(xiàn)實(shí)，本來(lái)是為了體現(xiàn)獨(dú)立性而存在的特定的犯罪動(dòng)機(jī)與目的不僅沒(méi)有解決司法實(shí)踐的認(rèn)定困惑，反而成了尋釁滋事罪認(rèn)定上的一大障礙。③張維、黃佳宇：《尋釁滋事罪司法困境之評(píng)析》，載 《法學(xué)雜志》2011年第5期。

將本罪法益界定為不特定社會(huì)成員的安寧權(quán)，安寧權(quán)作為具體人格權(quán)的一種，有其獨(dú)特的內(nèi)涵。不特定社會(huì)成員的安寧權(quán)法益的獨(dú)特性對(duì)尋釁滋事罪構(gòu)成要件的解釋具有明確的指導(dǎo)作用，有助于和單純的人身、財(cái)產(chǎn)法益相區(qū)分。同時(shí)，相對(duì)于社會(huì)秩序法益而言，其更具明確性以及可解釋性，外延邊界更加明確，在建構(gòu)出一定的判定標(biāo)準(zhǔn)的前提下，有助于實(shí)務(wù)中絕大多數(shù)疑難問(wèn)題的解決。判定是否對(duì)不特定社會(huì)成員安寧權(quán)造成侵害，可采用社會(huì)理性一般人標(biāo)準(zhǔn)，以事后視角結(jié)合事后查明的所有案情事實(shí)，由裁判者做綜合判斷。

（四）安寧權(quán)具有網(wǎng)絡(luò)時(shí)代更強(qiáng)適應(yīng)性與限縮性之優(yōu)勢(shì)

根據(jù)最高人民法院和最高人民檢察院 《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣，破壞社會(huì)秩序的，依照刑法第二百九十三條第一款第 （二）項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第 （四）項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。上述司法解釋一經(jīng)頒布，就廣受刑法學(xué)界質(zhì)疑，爭(zhēng)論不斷，其中既有對(duì)此司法解釋合理性的質(zhì)疑，也有如何解釋適用的爭(zhēng)議。④參見(jiàn)趙遠(yuǎn)：《秦火火網(wǎng)絡(luò)造謠案的法理問(wèn)題研析》，載 《法學(xué)》2014年第7期；王濤：《網(wǎng)絡(luò)公共言論的法治內(nèi)涵與合理規(guī)制》，載 《法學(xué)》2014年第9期；潘修平、趙維軍：《網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的定性》，載 《江西社會(huì)科學(xué)》2015年第8期；曾粵興：《網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事的理解與適用》，載 《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第2期。出現(xiàn)上述問(wèn)題的一個(gè)重要的原因就是尋釁滋事罪法益不明，以該司法解釋中飽受爭(zhēng)議的 “網(wǎng)絡(luò)空間秩序”是否屬于 “公共秩序”問(wèn)題為例，支持論與反對(duì)論的學(xué)者都各自引經(jīng)據(jù)典，⑤參見(jiàn)張明楷：《簡(jiǎn)評(píng)近年來(lái)的刑事司法解釋》，載 《清華法學(xué)》2014年第1期；張向東：《利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施尋釁滋事犯罪若干問(wèn)題探析》，載 《法律適用》2013年第11期。卻很難說(shuō)服對(duì)方，這也造成司法實(shí)踐的迷茫無(wú)措。正如有學(xué)者所言，就此問(wèn)題，支持論者與反對(duì)論者之間看似爭(zhēng)鋒相對(duì)實(shí)質(zhì)上是解釋方法選擇之爭(zhēng)，唯有跳出、超越解釋方法之爭(zhēng)，⑥參見(jiàn)陳勁陽(yáng)：《徘徊在歧義與正義之間的刑法釋義——網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪司法解釋妥當(dāng)性反思》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2016年第6期。方有機(jī)會(huì)最大程度達(dá)成一致。

回歸到尋釁滋事罪法益，將本罪法益界定為不特定社會(huì)成員的安寧權(quán)，在某種程度上就可以回避 “網(wǎng)絡(luò)空間秩序”是否屬于 “公共秩序”這種難以得出結(jié)果的爭(zhēng)論，因?yàn)闊o(wú)論是現(xiàn)實(shí)生活中的秩序還是網(wǎng)絡(luò)空間秩序，其最終的落腳點(diǎn)還是 “人”。考察一個(gè)行為是否為刑法所規(guī)制，在不違反罪刑法定的前提下，最重要的就是考察這個(gè)行為對(duì) “人”的影響。在法治國(guó)家中，社會(huì)中的每個(gè)人要實(shí)現(xiàn)保證基本的人格尊嚴(yán)、發(fā)展其自由人格的目的，必定需要一個(gè)安穩(wěn)寧?kù)o的生活狀態(tài)，這是一種不被打擾的消極自由的體現(xiàn)。在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，此種消極自由更應(yīng)作為一種重要的權(quán)利加以保護(hù)。就尋釁滋事罪而言，只要行為人在網(wǎng)絡(luò)上不當(dāng)行為侵犯了不特定社會(huì)成員的安寧權(quán)，在不超出文義解釋的前提下，就可以將此種行為解釋涵括進(jìn)尋釁滋事罪的構(gòu)成要件之中。此種以不特定社會(huì)成員的安寧權(quán)法益為中心的解釋方法，相對(duì)于社會(huì)秩序法益說(shuō)的抽象，其將視角轉(zhuǎn)到社會(huì)成員的權(quán)利，此種安寧權(quán)某種程度上可以具體化為一種事實(shí)狀態(tài)，即社會(huì)成員享有的寧?kù)o、穩(wěn)定的社會(huì)生活狀態(tài)。雖然此種狀態(tài)的破壞需要社會(huì)成員主觀(guān)來(lái)感受，但是不可否認(rèn)此種狀態(tài)確實(shí)具有客觀(guān)存在性。因?yàn)榘矊帣?quán)表征的不特定社會(huì)成員生活安穩(wěn)寧?kù)o之狀態(tài)是一種客觀(guān)狀態(tài)，與社會(huì)秩序是否被擾亂給人帶來(lái)的抽象間接感受不同，安寧權(quán)的關(guān)注重心是作為個(gè)體——“人”的感受，其關(guān)注中心發(fā)生了位移，從抽象的秩序轉(zhuǎn)移到了社會(huì)具體的一般社會(huì)成員的權(quán)利。值得注意的是，不特定社會(huì)成員安寧權(quán)的客觀(guān)性在某種程度有利于限縮本罪作為口袋罪無(wú)限的擴(kuò)張趨勢(shì)。正如學(xué)者所言，“口袋罪形成的最重要方式是通過(guò)強(qiáng)調(diào)結(jié)果的危險(xiǎn)性，進(jìn)而否定了行為的規(guī)范性”，尋釁滋事罪行為罪狀的模糊性是其成為口袋罪且不斷擴(kuò)張的重要原因。若尋釁滋事罪之結(jié)果的危險(xiǎn)性也不具體明確，那么本罪作為口袋罪的擴(kuò)張傾向會(huì)更加無(wú)拘無(wú)束。⑦孫萬(wàn)懷、盧恒飛：《刑法應(yīng)當(dāng)理性應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言——對(duì)網(wǎng)絡(luò)造謠司法解釋的實(shí)證評(píng)估》，載《法學(xué)》2013年第11期。將不特定社會(huì)成員的安寧權(quán)作為本罪的法益，進(jìn)而指導(dǎo)構(gòu)成要件的解釋?zhuān)梢酝ㄟ^(guò)安寧權(quán)事實(shí)狀態(tài)的客觀(guān)性限縮本罪構(gòu)成要件的范圍，以實(shí)現(xiàn)抑制本罪口袋罪的傾向。

四、立基安寧權(quán)法益之隨意毆打型尋釁滋事教義學(xué)分析

在司法實(shí)務(wù)中，隨意毆打型尋釁滋事往往是最常見(jiàn)的情形，同時(shí)也是法律界限最不明確的情形。因此，本文立足尋釁滋事罪之不特定社會(huì)成員安寧權(quán)法益，一一檢視以往理論爭(zhēng)議。

（一）“隨意”的判定標(biāo)準(zhǔn)

司法實(shí)踐和學(xué)界對(duì) “隨意”有著不同的認(rèn)識(shí)，比如有學(xué)者認(rèn)為 “隨意”是行為人的一種主觀(guān)心態(tài)，⑧趙長(zhǎng)青主編：《刑法學(xué) （下）》，法律出版社 2000年版，第797頁(yè)。也有學(xué)者認(rèn)為將 “隨意”理解為一般人的主觀(guān)評(píng)價(jià)更好，⑨參見(jiàn)關(guān)振海：《規(guī)范與政策：尋釁滋事與故意傷害的二重區(qū)分》，載 《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第1期。亦有學(xué)者認(rèn)為本罪中的 “隨意”可以進(jìn)一步體現(xiàn)出行為人的犯罪動(dòng)機(jī)，⑩劉艷紅：《隨意毆打型尋釁滋事罪研究》，載 《中國(guó)刑事法雜志》2014年第1期。另有學(xué)者認(rèn)為，毆打行為是否隨意并不是一種純主觀(guān)判斷，而是基于客觀(guān)事實(shí)做出的判定。①參見(jiàn)前引⑧，張明楷書(shū)，第1064頁(yè)。無(wú)論是主觀(guān)說(shuō)還是客觀(guān)說(shuō)，歸結(jié)到一點(diǎn)還是 “隨意”的判定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。

1.是否為主觀(guān)違法要素 （流氓動(dòng)機(jī)）

當(dāng)然在界定 “隨意”的判定標(biāo)準(zhǔn)之前，有必要先對(duì)學(xué)界關(guān)于 “隨意”是否是一個(gè)主觀(guān)違法要素（流氓動(dòng)機(jī)）的爭(zhēng)論予以厘清。

有學(xué)者認(rèn)為，在判定行為是否可構(gòu)成尋釁滋事罪時(shí)，除了要求行為人主觀(guān)上具有犯罪故意，還要求行為人主觀(guān)上具有所謂的流氓動(dòng)機(jī)。流氓動(dòng)機(jī)是尋釁滋事罪主觀(guān)方面不能缺少的構(gòu)成要素。②參見(jiàn)前引③，張維、黃佳宇文。陳興良教授更是明確指出，在某些情況下，流氓動(dòng)機(jī)作為尋釁滋事罪的主觀(guān)違法要素，對(duì)尋釁滋事行為具有定性作用，對(duì)本罪的構(gòu)成要件具有限縮作用?！半S意”屬于非法定的主觀(guān)違法要素，因此，行為人只是在客觀(guān)上實(shí)施了毆打行為，還不能認(rèn)定為尋釁滋事罪，此時(shí)仍需要行為人主觀(guān)上具備所謂的流氓動(dòng)機(jī)。③參見(jiàn)前引④，陳興良書(shū)，第991-992頁(yè)。2013年最高人民法院、最高人民檢察院 （以下簡(jiǎn)稱(chēng)“兩高”）《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)2013《尋釁滋事解釋》）第一條規(guī)定：“行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫等，無(wú)事生非，實(shí)施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘尋釁滋事’。行為人因日常生活中的偶發(fā)矛盾糾紛，借故生非，實(shí)施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為 ‘尋釁滋事’。”可以看出，兩高通過(guò)對(duì)司法實(shí)務(wù)案件的總結(jié)歸納，提出了兩種類(lèi)型，即 “無(wú)事生非型”與 “借故生非型”。陳興良教授認(rèn)為，“無(wú)事生非型”中規(guī)定的 “尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫”指的就是所謂的流氓動(dòng)機(jī)，“借故生非型”雖然好像是基于行為的起因認(rèn)定的，然而，這種借故生非的行為起因還是反映了行為人主觀(guān)上的流氓動(dòng)機(jī)。④參見(jiàn)前引④，陳興良書(shū)，第991-992頁(yè)。

針對(duì)肯定說(shuō)，也有學(xué)者提出不同看法。張明楷教授認(rèn)為，所謂流氓動(dòng)機(jī)不是尋釁滋事罪的主觀(guān)違法要素，并從多個(gè)方面論證：（1）“尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫”沒(méi)有什么具體意義，難以被人認(rèn)識(shí)，具有說(shuō)不清、道不明的內(nèi)容，并不能限縮本罪范圍；（2）即使沒(méi)有流氓動(dòng)機(jī)，只要侵害了公共秩序，就有可能?chē)?yán)重侵害了本罪法益；（3）完全可以從客觀(guān)上判斷某種行為是否屬于尋釁滋事行為；（4）與國(guó)外立法相比，我國(guó)尋釁滋事罪的構(gòu)成要件已經(jīng)明顯限制了處罰范圍，不需要用流氓動(dòng)機(jī)進(jìn)行限縮；（5）沒(méi)有流氓動(dòng)機(jī)，也要求行為人主觀(guān)上具有故意，不會(huì)客觀(guān)歸罪；（6）善用想象競(jìng)合犯原理，就可以解決定罪問(wèn)題，一味要求區(qū)分罪名的意義有限；（7）流氓動(dòng)機(jī)只是來(lái)源于對(duì)客觀(guān)事實(shí)的歸納。⑤參見(jiàn)前引⑧，張明楷書(shū)，第1068-1069頁(yè)。

以上肯定說(shuō)與否定說(shuō)看似對(duì)立，但是深入剖析，會(huì)發(fā)現(xiàn)兩者之間其實(shí)并沒(méi)有不可跨越的鴻溝，問(wèn)題的根源還是一種訴訟證明的爭(zhēng)論?；貧w到司法實(shí)務(wù)，認(rèn)為流氓動(dòng)機(jī)是尋釁滋事罪主觀(guān)違法要素的肯定說(shuō)，面對(duì)的最重要問(wèn)題還是如何證明行為人存在流氓動(dòng)機(jī)，若是沒(méi)有客觀(guān)的證明標(biāo)準(zhǔn)，那么就很難達(dá)到理想的效果。正如否定說(shuō)所質(zhì)疑的那樣，流氓動(dòng)機(jī)說(shuō)不清、道不明，最終要想證明行為人的流氓動(dòng)機(jī)還得從行為人的行為出發(fā)，單純的口供難以支撐流氓動(dòng)機(jī)的證立。但是，由于 “尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫”的內(nèi)涵模糊、外延邊界極不穩(wěn)定，這就造成行為人的行為是否可以證明行為人具有此種流氓動(dòng)機(jī)的判定也具有很大的不穩(wěn)定性，使得同案不同判的情況時(shí)有發(fā)生，裁判標(biāo)準(zhǔn)的不一致導(dǎo)致裁判結(jié)果可信度及說(shuō)服力降低，被告人上訴機(jī)率增加。持否定說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為流氓動(dòng)機(jī)不是主觀(guān)違法要件，那么是否就不需要證明行為人需具有除故意外其他主觀(guān)要件了？很顯然，答案是否定的，張明楷教授認(rèn)為所謂的流氓動(dòng)機(jī)不是主觀(guān)違法要素，而是 “一種主觀(guān)的超過(guò)要素”。⑥參見(jiàn)前引⑧，張明楷書(shū)，第1069頁(yè)。在這里拋開(kāi)主觀(guān)超過(guò)要素的爭(zhēng)議不談，有一點(diǎn)其實(shí)是可以肯定的，那就是主觀(guān)超過(guò)要素也是需要在司法實(shí)務(wù)中予以證明的。⑦董玉庭：《主觀(guān)超過(guò)因素新論》，載 《法學(xué)研究》2005年第3期。

2.雙重置換規(guī)則

無(wú)論是肯定說(shuō)還是否定說(shuō)，都認(rèn)為尋釁滋事罪主觀(guān)要件都具有需要證明的屬于自身的獨(dú)特主觀(guān)要件，兩者的分歧在實(shí)務(wù)中差別并不大，就 “隨意毆打型尋釁滋事罪”而言，否定說(shuō)即使認(rèn)為不需要流氓動(dòng)機(jī)，但是在判定 “隨意”時(shí)也需要考慮毆打行為的獨(dú)特性，而這種行為的獨(dú)特性實(shí)際上就是表征了肯定說(shuō)的流氓動(dòng)機(jī)。因此，跳出肯定說(shuō)與否定說(shuō)之間的迷思，立足本罪法益，將關(guān)注的重心放在 “隨意”的判定標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)上，會(huì)更具有意義。事實(shí)上，肯定說(shuō)與否定說(shuō)之爭(zhēng)某種程度上也是因?yàn)楸咀锿ㄕf(shuō)界定法益的不確定性導(dǎo)致對(duì)構(gòu)成要件解釋的指導(dǎo)機(jī)能弱化所造成的。將本罪法益界定為不特定社會(huì)成員的安寧權(quán)后，此種爭(zhēng)論在某種程度上可以避免。正如上述，將不特定社會(huì)成員的安寧權(quán)作為本罪的法益，實(shí)際上是將關(guān)注的視角從抽象的社會(huì)秩序轉(zhuǎn)移到具體的社會(huì)成員，這就造成對(duì)本罪構(gòu)成要件行為的判定更為具體、更具有可操作性，只需要引入一般理性人標(biāo)準(zhǔn)判定即可，即行為人的行為是否侵害不特定社會(huì)成員平靜安寧的生活之事實(shí)狀態(tài)。那么，行為人之隨意毆打行為何種情況下會(huì)侵害不特定社會(huì)成員平靜安寧的生活之事實(shí)狀態(tài)？事實(shí)上，已有學(xué)者富有建設(shè)性提出了 “隨意”的判定標(biāo)準(zhǔn)，即雙重置換規(guī)則，即先將行為人置換為一般社會(huì)成員，考察一般社會(huì)成員會(huì)不會(huì)毆打他人，然后再將被害人置換為一般社會(huì)成員，判斷行為人會(huì)不會(huì)實(shí)施毆打。⑧何慶仁：《尋釁滋事罪研究》，載 《中國(guó)刑事法雜志》2003年第4期。這種判斷雙向置換的判定方式可以最大限度實(shí)現(xiàn)社會(huì)成員對(duì)生活的預(yù)測(cè)、保證不特定社會(huì)成員的安寧權(quán)，因?yàn)榇朔N判定模式擺脫了抽象的社會(huì)秩序的糾纏，直接立足于一般社會(huì)成員的標(biāo)準(zhǔn)，以事后視角結(jié)合事后查明的所有案情事實(shí)，由裁判者做綜合判斷。此種判定方式更能得到社會(huì)一般成員的認(rèn)同，也便于實(shí)務(wù)操作。

（二）“毆打他人”教義學(xué)分析

1.毆打?qū)ο笫欠癖仨毑惶囟?/p>

將本罪法益界定為不特定社會(huì)成員的安寧權(quán)，是否意味著毆打的對(duì)象也必須是不特定對(duì)象？通說(shuō)一般認(rèn)為，本罪的對(duì)象是不特定的人或物，如果尋釁滋事行為只是針對(duì)特定的人或物，就不能體現(xiàn)出本罪的動(dòng)機(jī)，不足以使公眾的安全感喪失，也難以證明行為人的行為是出于隨意而實(shí)施。⑨參見(jiàn)前引⑧，何慶仁文。但是，也有學(xué)者認(rèn)為，一般情況下，毆打不特定對(duì)象某種程度的確是凸顯了行為人行為的隨意性，因此，可以說(shuō)本罪的犯罪對(duì)象在一般情況下是不特定的。但這并不代表著尋釁滋事罪的犯罪對(duì)象必須是不特定的，因?yàn)闅虻膶?duì)象特定與否和毆打行為是否隨意之間并沒(méi)有什么必然聯(lián)系。對(duì)特定對(duì)象隨意地實(shí)施毆打行為，情節(jié)惡劣的，同樣可以認(rèn)定為尋釁滋事罪。⑩參見(jiàn)前引⑨，關(guān)振海文。

立足本罪法益可知，毆打的直接對(duì)象是否特定并不重要。正如學(xué)者所言，毆打的間接影響對(duì)象才是關(guān)鍵，即不特定社會(huì)成員安寧權(quán)是否受到侵害，只要受毆打行為影響的間接對(duì)象是不特定的即可。只有當(dāng)不特定的社會(huì)成員寧?kù)o安寧之事實(shí)狀態(tài)被破壞時(shí)，毆打行為就可被認(rèn)為嚴(yán)重侵害了本罪法益，從而被認(rèn)定為尋釁滋事。①魏東、悅洋：《尋釁滋事罪 “隨意毆打他人”的法教義學(xué)分析》，載 《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》2017年第4期。只不過(guò)在一般情況下，若是毆打的對(duì)象為不特定對(duì)象，則更容易造成不特定的社會(huì)成員寧?kù)o安寧之事實(shí)狀態(tài)被破壞的法益侵害結(jié)果。但是，即使是對(duì)特定的對(duì)象進(jìn)行毆打，也可能引起不特定的社會(huì)成員寧?kù)o安寧之事實(shí)狀態(tài)被破壞的法益侵害結(jié)果，比如多次毆打的情況。

2.毆打結(jié)果是否包含重傷、死亡結(jié)果

2013《尋釁滋事解釋》明確規(guī)定了 “隨意毆打”造成的傷害程度包括輕傷或二人以上輕微傷，那么毆打結(jié)果是否包括重傷、死亡結(jié)果了？有學(xué)者認(rèn)為，對(duì) “毆打”進(jìn)行限制解釋?zhuān)话ㄖ貍退劳?。?dāng)尋釁滋事罪造成了重傷、死亡等結(jié)果時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用想象競(jìng)合犯的處理辦法，從一重罪處斷。②參見(jiàn)前引①，魏東、悅洋文。也有學(xué)者認(rèn)為尋釁滋事罪實(shí)為堵截性罪名，具有補(bǔ)充性質(zhì)，在可能涉及尋釁滋事罪法條涵義相關(guān)的具體案件的處理上優(yōu)先選擇非犯罪化處理方式，動(dòng)用刑罰時(shí)也需擇優(yōu)選擇其他適當(dāng)罪名，③參見(jiàn)前引②，張訓(xùn)文。只有在既不構(gòu)成各相關(guān)犯罪但又確實(shí)嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的，才以尋釁滋事罪定罪處罰。④參見(jiàn)杜啟新、安文錄：《論尋釁滋事罪的合理定位》，載 《政治與法律》2004年第5期。先不論尋釁滋事罪與故意傷害罪二者存不存在補(bǔ)充關(guān)系的問(wèn)題，事實(shí)上，此種觀(guān)點(diǎn)在將本罪法益重新界定為不特定社會(huì)成員安寧權(quán)之后，其理論基礎(chǔ)已經(jīng)瓦解，以社會(huì)不特定成員安寧權(quán)為法益的尋釁滋事罪權(quán)利邊界清晰，已經(jīng)不再是內(nèi)涵外延空泛的秩序保障類(lèi)罪名，其著力點(diǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)向社會(huì)中個(gè)人。

正如有學(xué)者所言，尋釁滋事罪與故意傷害罪之間并不是對(duì)立關(guān)系，⑤參見(jiàn)前引⑧，張明楷書(shū)，第1069頁(yè)。不能簡(jiǎn)單將 “隨意毆打”造成重傷或死亡結(jié)果發(fā)生排除出本罪。隨意毆打致他人重傷、死亡的，也符合本罪的犯罪構(gòu)成，其造成的法益侵害程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于隨意毆打致一人輕傷或二人以上輕微傷的情形。⑥參見(jiàn)前引⑩，劉艷紅文。立足于本罪法益不特定社會(huì)成員安寧權(quán)，可以發(fā)現(xiàn) “隨意毆打”的結(jié)果無(wú)論是輕微傷、輕傷還是致人重傷或死亡，都可能侵害不特定社會(huì)成員的安寧權(quán)，至于尋釁滋事罪最高法定刑不能實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的擔(dān)憂(yōu)，則完全沒(méi)有必要，因?yàn)椴捎孟胂蟾?jìng)合理論，從一重處斷完全可以解決此問(wèn)題。

（三）“情節(jié)惡劣”司法解釋規(guī)定之檢視

一般認(rèn)為，情節(jié)是否惡劣，應(yīng)圍繞法益受侵害或者威脅程度來(lái)判斷，在將本罪法益重新界定后，有必要檢視2013《尋釁滋事解釋》規(guī)定的情節(jié)惡劣之情形，即 “情節(jié)惡劣”之情形會(huì)影響不特定社會(huì)成員安寧權(quán)之侵害或威脅程度。實(shí)際上，2013《尋釁滋事解釋》第二條規(guī)定的七種情形，可分類(lèi)為毆打造成的結(jié)果、毆打次數(shù)、毆打裝備 （持械）、毆打?qū)ο?、毆打?chǎng)所?？梢园l(fā)現(xiàn)，以上幾類(lèi)均在某種程度上影響了不特定社會(huì)成員安寧權(quán)之侵害或威脅程度，這種司法實(shí)務(wù)部門(mén)立基于實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的歸納具有合理性。同時(shí)，這也側(cè)面證立了將本罪法益界定為不特定社會(huì)成員安寧權(quán)的恰當(dāng)性。

結(jié)語(yǔ)

回歸到本文開(kāi)頭爭(zhēng)議之案例，在將尋釁滋事罪法益重新界定為不特定社會(huì)成員安寧權(quán)之后，重新分析該案，可以認(rèn)為該案一審判決存在問(wèn)題。立基于本罪保護(hù)之法益，首先檢視本案行為人之行為是否具有 “隨意毆打型尋釁滋事罪”構(gòu)成要件規(guī)定的 “隨意”性，運(yùn)用雙向置換規(guī)則，可以發(fā)現(xiàn)若是將被害人換成其他社會(huì)成員，則行為人根本不會(huì)實(shí)施毆打行為，因此行為人之行為并不具有“隨意”性，行為人的毆打行為也未侵害不特定社會(huì)成員的安寧權(quán)。法院認(rèn)為行為人之所以構(gòu)成尋釁滋事罪，是因?yàn)樾袨槿藶榘l(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫，而借故生非，在交通要道攔截、辱罵、隨意毆打他人，當(dāng)時(shí)引發(fā)眾人圍觀(guān)，并錄制視頻擴(kuò)散傳播進(jìn)而引起輿論廣泛關(guān)注，已經(jīng)嚴(yán)重影響被害人及其家人的工作、生活，破壞社會(huì)道德準(zhǔn)則和公序良俗。法院的判決說(shuō)理表面上并無(wú)不妥，反而是與司法解釋相契合。但是，需要指出的是，無(wú)論是 “無(wú)事生非”抑或是 “借故生非”都需要侵犯本罪的法益，即不特定社會(huì)成員安寧權(quán)，才會(huì)構(gòu)成本罪。司法解釋根據(jù)司法經(jīng)驗(yàn)總結(jié)歸納的 “無(wú)事生非”抑或是 “借故生非”兩種類(lèi)型，在大多數(shù)情況下都會(huì)嚴(yán)重侵害本罪法益 （不特定社會(huì)成員安寧權(quán)），但是 “無(wú)事生非”抑或是 “借故生非”的案件類(lèi)型總結(jié)并非與本罪法益百分百完美契合，這是由于“無(wú)事生非”抑或是 “借故生非”本身就具有一定模糊性，且任何故意犯罪行為都不可能是無(wú)緣無(wú)故的，都具有特定的原因。顯然，“無(wú)事生非”抑或是 “借故生非”只是一種經(jīng)驗(yàn)的類(lèi)型總結(jié)，本身并非尋釁滋事罪本質(zhì)歸納。因此，在司法實(shí)務(wù)中不能機(jī)械去嵌套文字，應(yīng)立足本罪保護(hù)法益的本質(zhì)，以法益為中心，根據(jù)構(gòu)成要件之規(guī)定，在不突破文義的基礎(chǔ)上，對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判定。最后，就本案而言，法院的裁判理由可歸納為 “行為人借故生非”以及 “引起關(guān)注”。正如前述，“借故生非”只是一種經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，并不具有科學(xué)的指導(dǎo)作用，罪名解釋?xiě)?yīng)以法益為指導(dǎo)，基于構(gòu)成要件出發(fā)，就本案行為人的行為及 “引發(fā)關(guān)注”的結(jié)果而言，根據(jù)雙重置換原則明顯不具有 “隨意”性，且明顯不具有侵害不特定社會(huì)成員平靜、安寧生活事實(shí)狀態(tài)之屬性。