段陸平 肖傲婷

內容提要：認罪協(xié)商程序也存在錯誤追訴，其中值得關注的是無辜被追訴人基于認識和判斷錯誤 “主動自愿”認罪以及 “權力主導模式”下的 “屈從自愿”認罪，以 “被追訴人非理性選擇”對該現(xiàn)象進行概括、分析可以帶來新的認識和啟發(fā)。控辯地位的天然不平等、檢察機關考核機制、被追訴人信息不對稱且盲目樂觀等因素極大地推動了被追訴人非理性選擇的形成。解決這一問題，需綜合多種舉措，如推動檢察機關考核機制改革，完善既有提高被追訴人的信息與談判能力的配套制度，還可以考慮嘗試進行創(chuàng)新舉措改革，如結合被追訴人信息能力不足與樂觀偏見狀況設計一種更為有效、精確的信息提示機制。

認罪協(xié)商程序是刑事訴訟法學界近年來持續(xù)關注的一個熱門話題。2018年10月，全國人大常委會通過 《關于修改 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，增加了有關認罪認罰從寬制度的條款，這標志著認罪協(xié)商程序在我國正式確立。①按照陳瑞華教授的總結，2018年 《刑事訴訟法》修改標志著一種具有中國特色的控辯協(xié)商制度在法律上逐步得到建立。其中，控辯雙方一般不能就所指控的罪名和罪數(shù)進行協(xié)商，而主要圍繞量刑種類和量刑幅度展開，檢察官對自愿認罪的被告人可以承諾給予一定幅度的量刑減讓，故而可將其稱為 “量刑協(xié)商制度”。參見陳瑞華：《刑事訴訟的公力合作模式——量刑協(xié)商制度在中國的興起》，載 《法學論壇》2019年第4期。就其預期功能而言，認罪協(xié)商程序因能在某種程度上應對不斷增多的刑事案件 （主要是輕罪案件）而受到不少實務人士歡迎。但該程序運作過程中犯罪嫌疑人、被告人 （本文統(tǒng)稱為被追訴人）由于非理性選擇并由此導致錯誤追訴的問題也非常值得注意?？v觀學界已有研究成果，針對這一問題的系統(tǒng)性探討比較缺乏。②部分學者意識到了這個問題，并展開了一些分析，如美國學者斯蒂芬諾斯·畢貝斯的研究發(fā)現(xiàn)，被追訴人在認罪協(xié)商過程中往往處于信息匱乏、信息不對稱的地位，而這又導致辯訴交易在非理性的狀態(tài)下進行，使得辯訴交易偏離公正。參見 [美]斯蒂芬諾斯·畢貝斯著：《庭審之外的辯訴交易》，楊先德、廖鈺譯，中國法制出版社2018年版，第26-29頁。又如，龍宗智教授在談及我國認罪認罰從寬制度時，也指出協(xié)商性司法存在 “信息不對等”“資源不對等”并形成 “結構性風險”等問題，從而導致一些無辜被追訴人認罪。參見龍宗智：《完善認罪認罰從寬制度的關鍵是控辯平衡》，載 《環(huán)球法律評論》2020年第2期。此外，王迎龍博士相對系統(tǒng)地指出并分析了協(xié)商性刑事司法錯誤的問題，其中也提到被追訴人的錯誤認罪這種非理性選擇。參見王迎龍：《協(xié)商性刑事司法錯誤：問題、經(jīng)驗與應對》，載 《政法論壇》2020年第5期。本文將立足于認罪認罰從寬制度，圍繞著認罪協(xié)商程序中被追訴人非理性選擇的如下問題展開討論：認罪協(xié)商程序中被追訴人非理性選擇的具體表現(xiàn)及后果？被追訴人非理性選擇產生的原因有哪些？何種制度路徑和方法可有效解決被追訴人非理性選擇問題？

一、認罪協(xié)商程序中被追訴人的非理性選擇

（一）認罪協(xié)商程序中的錯誤追訴

認罪協(xié)商程序及類似的協(xié)商性司法程序由來已久。正式制度上的最初確立及典型當屬美國的辯訴交易制度，以發(fā)現(xiàn)事實真相為核心目的的大陸法系在20世紀80年代以前無論是學術界還是正式制度中都少有辯訴交易或類似結案程序的身影。20世紀80年代以后，隨著兩大法系的交流、融合及司法實踐中解決輕罪案件不斷攀升問題的需要，各國都逐漸地確立起了認罪協(xié)商程序。③“每一個獨特的輕罪處理體系都會設立自己的激勵和懲罰機制，以確保被告只能保守地并代價高昂地利用正當程序模式”，載 [美]艾瑞克·盧拉、瑪麗安·L.韋德主編：《跨國視角下的檢察官》，楊先德譯，法律出版社 2016年版，第9頁。公正審判國際組織在對90多個國家的認罪案件處理機制進行考察以后，將這一現(xiàn)象稱為 “消失的審判”，意為被追訴人通過承認有罪而放棄了正式的、完整的審判。據(jù)統(tǒng)計，截至2015年底，在90個國家和地區(qū)中，有66個建立了鼓勵被追訴人認罪，放棄完整審判權的制度，簡稱 “放棄審判制度”（trials waiver systems），且通過 “放棄審判制度”處理刑事案件的比例也呈現(xiàn)出逐年上升的趨勢。④熊秋紅：《比較法視野下的認罪認罰從寬制度——兼論刑事訴訟“第四范式”》，載 《比較法研究》2019年第5期。我國在2016年開展為期兩年的試點工作后，2018年對刑事訴訟法進行了修改，確立了認罪認罰從寬制度，標志著認罪協(xié)商程序在中國刑事制度中被承認和接受。

隨著認罪認罰從寬制度的確立、實行，其間存在的錯誤追訴問題也得到部分學者的關注。例如有學者認為，這一現(xiàn)象是由于信息不對稱、資源不對等形成的 “結構性風險”所導致的協(xié)商性司法異變的結果，其問題的關鍵是控辯失衡，進而提出從值班律師制度、當事人知情權、證據(jù)標準以及司法審查和司法救濟等方面實現(xiàn)訴訟資源配置的控辯平衡以解決現(xiàn)存的問題；⑤參見前引②，龍宗智文。也有學者將協(xié)商性司法中出現(xiàn)的錯誤追訴現(xiàn)象定義為以無辜者認罪為典型的協(xié)商性刑事司法錯誤，對收集的我國刑事司法中無辜者認罪案例樣本進行類型化分析，提出了在完善 “以審判為中心的訴訟制度”的教義體系前提下，統(tǒng)籌認罪認罰從寬制度的適用與發(fā)展的應對方法。⑥參見前引②，王迎龍文。學者們對這一現(xiàn)象進行界定而使用的概念和提出的解決方案都有所不同，但也不乏共通之處，即對認罪認罰從寬制度實踐中出現(xiàn)的冤案、錯案予以重視，并將國外協(xié)商性司法中已經(jīng)出現(xiàn)的問題與經(jīng)驗結合我國具體實際給出各自的解決方案。

本文擬采 “認罪協(xié)商性程序中的錯誤追訴”對協(xié)商性司法中出現(xiàn)的這一冤假錯案現(xiàn)象展開討論。其中，認罪協(xié)商程序中錯誤追訴概念的 “錯誤”，乃基于無辜被追訴人的 “無罪”屬性。這種“無罪”至少可以分為三種類型，一是基于錯誤認識和判斷的 “主動型自愿”認罪下的無罪；二是“權力主導權利”下的 “屈從型自愿”認罪下的無罪；三是 “頂包型”自愿認罪。⑦參見郭爍：《認罪認罰背景下屈從型自愿的防范——以確立供述失權規(guī)則為例》，載 《法商研究》2020年第6期。其中前兩種類型特別是第一種類型更值得關注。具體而言，無辜被追訴人基于各種錯誤認識或判斷而 “主動自愿”認罪，大致可以分為法律認識錯誤、事實認識錯誤、虛假認罪以及記憶錯誤等類型，其中法律認識錯誤為主要原因，而因行為僅具行政違法性而產生刑事違法性認識錯誤的類型又為法律認識錯誤的主要部分。⑧王迎龍教授從我國裁判文書網(wǎng)中收集了對抗性司法場域中的二審、再審改判的案例樣本：一、二審中被告人主動承認犯罪事實，自愿認罪，但是在再審中改判無罪的案件以及一審中被告人主動承認犯罪事實，自愿認罪，但在二審中改判無罪的案件?；谑占陌咐蟹缸锵右扇?、被告人承認指控的基本事實與認罪認罰從寬制度的適用條件相一致，由此在認罪認罰從寬制度的全面推行適用的背景之下可以推定這些案例會適用該制度。參見前引②，王迎龍文。這類案件之所以能進入刑事追訴程序中，通常是立案、偵查階段的疏忽或者偵查機關兩權并存而不當行權的后果，⑨如在我國違法/犯罪的二元模式之下，公安機關同時享有刑事偵查權和行政權，在規(guī)避行政訴訟以及行政/國家賠償責任的情況下會出現(xiàn)兩種權力混用情況。參見張澤濤：《論公安偵查權與行政權的銜接》，載 《中國社會科學》2019年第 10期；張澤濤：《行政違法行為被犯罪化處理的程序控制》，載 《中國法學》2018年第 5期。被追訴人的行為實際上并未觸犯刑法而僅為行政違法行為，或者由于部分行政違法行為與輕微犯罪行為之間界限的模糊⑩參見段陸平：《構建中國特色輕罪訴訟制度體系：背景、議題與理路》，載 《廣東省法學會訴訟法學會研究會2019年年會獲獎論文集》，2019年12月。而位于二者之間。而無辜被追訴人的“屈從自愿”認罪最極端的表現(xiàn)形式，是被稱作 “魔鬼契約極致形態(tài)”的阿爾弗德答辯。①相關介紹可參見郭爍：《在自愿與真實之間：美國阿爾弗德答辯的啟示》，載 《當代法學》2020年第4期。在我國，認罪認罰從寬制度中的 “屈從型自愿”認罪大部分情況是 “事實上有罪之人無奈選擇認罪認罰”，②參見前引⑦，郭爍文。但也存在著部分 “事實上無罪之人”的屈從認罪。

此外，本文將重點針對輕罪③“輕罪”概念的界定，采通說，法定最低刑在三年以上的罪行為重刑，其他犯罪為輕刑。領域中適用認罪協(xié)商程序產生的錯誤追訴問題進行探討。在適用協(xié)商性司法程序的案件中，相較于重罪案件，輕罪案件中被追訴人錯誤認罪的比例較高，④美國除罪釋放登記中心所統(tǒng)計的1700例冤案中，輕罪案件認罪率77.8%，相對應的，殺人、性侵、搶劫冤案中做出認罪答辯的僅分別占8.3%、7.9%、11.7%。參見前引②，王迎龍文。各國對于協(xié)商性司法適用范圍的規(guī)定也使得絕大多數(shù)可適用案件落入了輕罪領域。且輕罪案件由于案情簡單、程序簡化、量刑較輕等特征，其錯誤追訴問題通常不被人們所關注，即便實際存在著錯誤追訴的事實也因為沒有類似DNA開罪 （DNA exonerations）中具有確定性和易于事后查證的DNA證據(jù)而幾乎無法為人們發(fā)覺。⑤參見前引③，艾瑞克·盧拉、瑪麗安·L.韋德書，第19頁。即便人們通常認為錯誤追訴案件挑戰(zhàn)了刑事司法系統(tǒng)的合法性與公正性，但對于適用了協(xié)商性司法程序的錯誤追訴案件卻會有意識地保持幾分緘默。究其原因，在于協(xié)商性司法制度設計所賦予的 “正當性”，即協(xié)商案件的處理結果是被追訴人和公權力機關的合意，存在自愿性和風險自擔的特性。例如認罪認罰從寬制度中被追訴人有自愿承認主要的犯罪事實、同意量刑建議書的要求；美國辯訴交易中也明確有認罪答辯之時被追訴人自愿性的要求。被追訴人在協(xié)商性司法程序中自愿的選擇行為使得人們潛意識里將案件可能的錯誤追訴風險視為被追訴人換取刑罰裁量大幅度減輕乃至免除的應負成本，由此導致了人們對適用協(xié)商性司法程序的輕罪案件中錯誤追訴問題的忽視。然而，不論是調查統(tǒng)計數(shù)據(jù)還是理論研究得出的結論，都顯示出輕罪案件的錯誤追訴問題確實存在且其 “不實有罪答辯可能性遠比廣受媒體和無辜者運動關注的重罪案件要高得多”。⑥See Covey： “Plea Bargaining’s Innocence Problem” 79； Josh Bowers： “Punishing the Innocent” University of Pennsylvania Law Review 156 （2008）： 1338.

（二）被追訴人的非理性選擇

錯誤追訴案件中被追訴人做出認罪選擇的過程通常為：檢察官⑦部分國家認罪協(xié)商程序中的一方主體為法官而不是檢察官，例如德國。與被追訴人進行認罪協(xié)商，被追訴人為了減少案件程序上的時間成本及對案件后果不確定性而認罪 （有時還表現(xiàn)為明確知道并且宣稱自己是無罪的，但是出于策略或者被威脅而選擇了認罪，其典型為阿爾弗德答辯），以此獲得檢察官提出的認罪從寬的好處。這種從寬在輕罪案件下通常表現(xiàn)為認為有罪同時判處緩刑、管制、單處附加刑等免予剝奪人身自由刑的量刑建議，并在程序上使用簡化程序，例如速裁程序，減輕被追訴人程序成本。但是被追訴人這一選擇能帶來的不只是幫助其從冗長的訴訟泥潭中脫身的利好，還有被絕大多數(shù)被追訴人所忽略的、給其未來帶來的巨大不確定性和潛在嚴重損失的附隨后果。例如在美國，刑事定罪將會影響到社會評價、工作與職業(yè)前景、大學助學貸款、槍支持有權、移民資格以及投票權；⑧參見前引③，艾瑞克·盧拉、瑪麗安·L.韋德主編書，第17頁。在中國，更為嚴重的是對部分直系親屬及配偶的影響。⑨“這種影響主要體現(xiàn)在影響其直系子女、直系父母、配偶的參軍、公務員考試、報考軍校、報考警校、銀行招聘、國企招聘等的政審?！眳⒁娗耙猓侮懫轿?。種種這類信息為被追訴人忽略，也往往無從接收，從而在這關鍵的協(xié)商、博弈過程中做出非理性的選擇，承擔了巨大風險。

本文將上文所述的認罪選擇稱為非理性選擇，不僅在于認罪選擇對于無辜被追訴人通常來說是不利的，還在于被追訴人在作出選擇時存在信息不對稱的問題以及由于信息獲取上的劣勢所帶來的過度樂觀的非理性認知。經(jīng)濟學家阿克爾洛夫曾在研究汽車舊貨市場中好車被次車擠出市場的現(xiàn)象里分析了信息不對稱所導致汽車舊貨市場交易消失的結果。⑩[美]喬治·阿克洛夫：《檸檬市場：質量的不確定性和市場經(jīng)濟》，載 《經(jīng)濟導刊》2001年第6期。此后，信息不對稱理論也逐漸地不限于在市場經(jīng)濟領域使用，而是拓展至所有有關人們選擇的問題。當然，認罪協(xié)商程序中的信息不對稱與經(jīng)濟學領域中的信息不對稱是不完全相同的，具體體現(xiàn)在主體、場合、信息內容等方面的不同，但就其作為一種分析手段來說是功能上是共通的。

二、何以產生：被追訴人非理性選擇的原因闡析

上文提出在認罪協(xié)商中的錯誤追訴案件中存在著信息不對稱問題，但信息不對稱導致被追訴人非理性選擇的具體表現(xiàn)以及相關的其他因素尚未明確，下文將具體展開。世界各地認罪協(xié)商程序的基本結構多以檢察官和被追訴人為主體，因而有學者提出了 “檢察權裁判”（Prosecu Torial Adjuditation）①參見前引③，艾瑞克·盧拉、瑪麗安·L.韋德主編書，第74頁。的概念。認罪認罰從寬制度被規(guī)定適于偵查、起訴、審判三個階段，但就從寬處理決定的產生而言具有決定性作用的是在審查起訴階段，正是這個階段被追訴人同意量刑建議，并簽署認罪認罰具結書，即無辜被追訴人做出非理性選擇的階段。本文有關被追訴人非理性選擇的具體原因的分析將立足于認罪認罰從寬制度在檢察官與被追訴人之間展開，此外也將分析法官的審查義務。

（一）認罪協(xié)商中的控辯地位

對協(xié)商中控辯地位的分析前提是對認罪協(xié)商程序中控辯關系的明確。毋庸置疑，認罪協(xié)商程序中的控辯關系與一般起訴程序中的控辯關系最顯著的區(qū)別，在于檢察官與被追訴人之間存在一種認罪協(xié)商行為或者說 “交易行為”，②顯然，此處的 “交易行為”是不等同于市場經(jīng)濟或商品經(jīng)濟語境下的交易/交換行為的，只是一種類比。即檢察官為被追訴人的認罪行為出價 （一般表現(xiàn)為對被追訴人的從寬處理），被追訴人選擇是否要認罪、接受檢察官的出價，且現(xiàn)實中的出價行為與認罪接受行為的順序是不定的。這種認罪協(xié)商的制度設計一方面賦予了檢察官 “出價權”，即更為寬廣的自由裁量權 （在中國刑事訴訟法的規(guī)范下具體表現(xiàn)為對被追訴人行為涉及的罪名、使用的法律規(guī)定和從寬處罰的量刑建議）；另一方面創(chuàng)新性地賦予了被追訴人在刑事領域的 “選擇權”，即提高了被追訴人在刑事起訴階段的刑事參與能力和刑事主體地位 （具體表現(xiàn)為被追訴人自主、自愿地做出是否接受認罪的選擇）。由此，可以認為認罪協(xié)商程序中的控辯關系是不同于傳統(tǒng)的在 “國家實現(xiàn)其刑罰權的過程”③參見前引②，龍宗智文。中的控制與被控制關系，而是一種特殊的、發(fā)生在控辯主體之間的，以認罪、從寬為目的的協(xié)商/交易關系，并且這種特殊的協(xié)商/交易關系并非完全獨立存在，而是在傳統(tǒng)的控制與被控制關系上的疊加。

在一般起訴程序的控辯關系中，由于國家刑罰權實現(xiàn)的需求、刑事權力/利在控辯主體之間的分配情況、刑事訴訟制度的設計往往導致控辯主體在刑事領域地位不平等；而在認罪協(xié)商程序中的控辯地位既存在由前者關系產生的固有的 “結構性風險”導致的不平等，④參見前引②，龍宗智文。又存在著基于特殊交易關系下協(xié)商心理、供求問題、成本-利益分擔導致的不平等。具體表現(xiàn)為：首先，控辯雙方在刑事司法系統(tǒng)內，控方由于社會評價、路徑依賴等因素，呈現(xiàn)出一種高高在上的姿態(tài)與氣場；而辯方在歷來重視高定罪率的話語體系內，會形成一種一旦進入審查起訴就幾乎不可能扭轉局勢、免除刑罰的前見，從而對冗長的訴訟產生一種不可名狀的恐懼感。長此以往，這種集體性心理暗示也將影響到人們在認罪協(xié)商程序中的行為選擇與行為對策。其次，在認罪協(xié)商程序中，被追訴人對于認罪從寬免監(jiān)禁的需求實際存在著，而控方的供給卻是有限且處于 “壟斷”狀態(tài)。沒有任何引導的被追訴人在經(jīng)過限制人身自由的一段時間以后，一旦得知自己能夠快速地免于被監(jiān)禁的痛苦，則將產生對逃脫痛苦極為迫切的心理，然而他們并沒有對控方提出的條件進行 “貨比三家”的機會。最后，雙方在協(xié)商過程中所承擔的成本也是不平衡的，在日益增長的認罪協(xié)商案件中控方失去的或許僅是眾多案件中的一個，最多會影響自己一段時間內的考核數(shù)據(jù)，而被追訴人則往往是以犧牲長遠的利益，換取眼前的短期便利，對比之下控方顯然是低成本與低風險的一方。

（二）檢察機關的考核機制

控方在認罪協(xié)商程序中的有罪處理動力主要來源于考核制度。有言 “差不多在所有的場合，不論是工作或消遣，都存在著某種形式的對表現(xiàn)的評價。而且，大多數(shù)人，尤其是那些有能力的人，都想了解自己干得如何?！雹輀美]哈羅德·孔茨、海因茨·韋里克：《管理學》，郝國華等譯，北京經(jīng)濟科學出版社1993年版，第387頁。可以這樣認為，考核尤其必要，但無可否認的是其附加作用也十分明顯，即制度的設計能塑造處于制度中的群體的行為偏好或行為策略。

依據(jù) 《中華人民共和國檢察官法》及相關的配套管理制度的規(guī)定，我國對于檢察官的考核標準主要有兩種，一為 “德能勤績廉”，二為 “檢察工作實績、職業(yè)道德、專業(yè)水平、工作能力、工作作風”。無論是哪一種標準都可以歸納出當前我國對于檢察官考核的最主要的兩方面，即實績及工作態(tài)度，總體上的規(guī)定相對模糊。實績的考察主要依據(jù)的是年終考核表、量化評測表等數(shù)據(jù)，偏重辦案數(shù)量，忽視質量。這樣的考核模式之下，檢察官為應對案件數(shù)量的考核和不斷攀升的輕罪案件數(shù)量的壓力，最終傾向于更多地使用更節(jié)省時間和精力的認罪協(xié)商制度的行為就不難理解了。美國的辯訴交易中，負責輕罪案件進行辯訴交易的多為由選舉出任的州檢察官，州檢察官們?yōu)闋幦∵x民獲得晉升機會則須注重數(shù)據(jù)的亮眼、注重高定罪率從而避免駁回證據(jù)不足的案件、避免做出不予起訴的處理。此外，美國檢察官的獨立性、較少受到司法監(jiān)督以及內部審查的寬松環(huán)境也為其利用認罪協(xié)商程序提高定罪率的行為提供了制度基礎。

這種考核模式帶來的固化的傾向性行為模式的影響不可謂不深遠。久而久之，協(xié)商定罪傾向性的行為模式還會對檢察官造成一種心理暗示，即只要是被移交到檢察院的案件大概率都是有罪的、可以定罪的。這也成就了認罪協(xié)商程序下被追訴人非理性選擇的拉力。

（三）被追訴人的信息不對稱及樂觀偏見

被追訴人在認罪協(xié)商程序中做出非理性選擇的原因有二：一為前文歸納的有關認罪成本的信息不對稱問題；二則是下文將主要討論的，被追訴人因信息獲取能力不足對認罪后果發(fā)生概率的無知與不確定導致的樂觀偏見。

被追訴人面臨檢察官有關認罪從寬的建議時，一般存在這樣兩種信息缺失的狀況：一是被追訴人完全不了解所謂犯罪的附隨后果 （概率較?。┗蛴兴劦⒉涣私飧诫S后果有哪些以及一旦發(fā)生會產生怎樣的影響，但無論如何相信影響不大；二則是至少對犯罪的整體附隨后果略知一二，但對嚴重后果之于個體發(fā)生的概率不清楚，從而自信地認為不利后果不會發(fā)生在自己身上。盲目樂觀是人類普遍擁有的一種心理狀態(tài)，在桑迪颶風登入新澤西州時，邁耶發(fā)現(xiàn)即便亞特蘭大市的居民認為被颶風攻擊的可能性超過80%，國家颶風中心給出的可能性為32%，卻幾乎沒有人打算撤離，甚至擁有防風暴蓋的人也不打算安裝它們；⑥Tim Harford： “Mental bias leaves us unprepared for disaster”,Financial Times,August 18,2017.在一項針對創(chuàng)業(yè)者的調查中，創(chuàng)業(yè)者對被問到自己的企業(yè)取得成功的概率有多大的時候，通常的回答是50%和90%。⑦[美]理查德·塞勒卡斯·桑斯坦：《助推——如何做出有關健康、財富與幸福的決策》，劉寧譯，中信出版社2018版，第38頁。日常生活中也有諸多類似的例子，例如自信滿滿地在健身房辦了張年卡，年終卻發(fā)現(xiàn)自己去健身房的次數(shù)屈指可數(shù)。在演化心理學看來，種種現(xiàn)代人的感性認知在農耕時代乃至采集經(jīng)濟時期便被形塑，留存于人類的基因里，除本文所介紹的樂觀偏見還有例如 “貪吃基因”⑧采集經(jīng)濟時代，采集者祖先往往住在草原或森林，高熱量的甜食非常罕見，永遠供不應求。因此，一旦他們發(fā)現(xiàn)一棵長滿甜美果實的樹，為避免與其他動物的爭奪，最明智的做法就是立刻吃到吃不下為止。于是這種想大口吃下高熱量事物的直覺本能就這樣深植在我們基因里。參見 [以色列]尤瓦爾·赫拉利：《人類簡史：從動物到上帝》，林俊宏譯，中信出版集團2018年版，第39-40頁。的存在。這些感性認知本出自人類趨利避害的需求成為了人類進化的推動力，但在某些時候也使得人類偏離利己的結果，正如本文所描述的情況，認罪協(xié)商過程中，樂觀偏見使得被追訴人忽視了認罪后的成本，而僅專注于當下的自由。以上信息對于有豐富的職業(yè)經(jīng)驗的檢察官來說或許是可知的，然而對于在刑事訴訟經(jīng)驗和認罪結果信息獲取渠道都處于劣勢的被追訴人來說則是模糊的。認罪協(xié)商程序下，在被追訴人無法判斷自己的選擇將會如何影響自己生活的情況下，立法者給予被追訴人再多的選擇權也無濟于事。

其次，各國基于認罪協(xié)商程序正當性的考慮都會在刑事訴訟程序中設置有關被追訴人認罪自愿性的審查標準和保障制度，但有關自愿性、合法性的具體規(guī)定則有所不同。認罪認罰從寬制度中被追訴人的自愿性為其成立要件之一，但刑事訴訟法中卻沒有關于自愿性標準的具體規(guī)定。比較法層面，美國以及日本在對認罪協(xié)商程序中被追訴人認罪自愿性進行審查時，除對認罪主體基本能力的要求外還附加明知為前提。并且，協(xié)商中的當事人為使自身利益最大化通常以已知的談判成本為底線，拋出條件也接受著對方的要求，最終達成某個共同讓步。在這一過程中，當事人對自身協(xié)商成本、讓步底線的知悉是最關鍵的，也就是需要擁有足夠的有關協(xié)商內容的信息，否則將影響自身的利益、影響協(xié)商的進行。基于以上原因，本文認為認罪協(xié)商程序中的自愿性審查應當包括被追訴人的明知程度、信息獲取程度。然而，即便是在確定了自愿性審查包括被追訴人明知要素的司法審查程序中，也常常會因為不夠具體、不夠有針對性而真正起到阻止被追訴人非理性選擇的幾率很小，而且，以認罪認罰從寬制度為例，《刑事訴訟法》規(guī)定了法官的審查權，但由于也同時強調了認罪認罰具結書的效力，基于公信力以及在中國的訴訟體系之下檢察院與法官的密切聯(lián)系，法官即便能夠發(fā)現(xiàn)證據(jù)上的不足也很難做出與認罪認罰具結書內容不同的判決。這種制度設計無疑也促成了被追訴人在信息不對稱中的非理性選擇。

最后，在程序成本上，現(xiàn)實的程序成本對于處于羈押狀態(tài)的被追訴人存在吸引力。這種程序成本不僅表現(xiàn)為當下的羈押狀態(tài)因為認罪而存在通過保釋等手段即刻逃脫的機會或者至少因為認罪協(xié)商程序通常與簡化的審判程序結合而羈押時間得以減少，還表現(xiàn)為因為訴訟程序的快速終結而減少的損失與麻煩 （例如勞動合同得以保留、工作項目得以繼續(xù)）。這也正契合了人們怕麻煩的天性，畢竟在現(xiàn)實生活中視 “訴訟造成的一切犧牲和煩惱無足輕重”，為 “遭受不公的道德痛苦”而提起訴訟的 “權利人”⑨[德]耶林：《為權利而斗爭》，鄭永流譯，商務印書館2016年版，第13頁。還是占少數(shù)，絕大多數(shù)人的心態(tài)仍然是大事化小、小事化無。

綜上所述，筆者認為在認罪協(xié)商程序中控辯地位已處于一種雙重的不平等，而其中檢察官與被追訴人兩邊的推拉力更加劇了被追訴人的劣勢地位，推動了被追訴人的非理性選擇，其中，被追訴人的信息問題是關鍵也是主要原因。

三、控制被追訴人非理性選擇的制度路徑

解決認罪協(xié)商程序中被追訴人的非理性選擇問題需要綜合多方面的因素和多種力量共同推進，比如推動檢察機關相關考核制度機制的改革，又如通過完善既有的法律援助、值班律師制度、法官的告知義務等配套制度來提高被追訴人的信息與談判能力，促進其自愿、明智、真實地作出理性選擇。當然，也可以考慮嘗試進行創(chuàng)新舉措改革，例如結合被追訴人信息缺失、樂觀偏見的狀況設計一種更為有效、精確的信息提示機制。

（一）推動檢察機關相關制度機制的改革

從制度層面規(guī)范促使公訴方主動消除有罪處理傾向性行為，提高證據(jù)的搜集能力，這顯然是解決認罪協(xié)商程序中錯誤追訴問題最直接也最有效的做法，但從制度體系、實踐經(jīng)驗與邏輯推理上看，如若直接禁止公訴方對證據(jù)上存瑕疵的被追訴人給予明示或暗示的具有誘惑力的量刑讓步，以及更為具體地長遠地消化掉原有的定罪傾向，例如改革檢察官考核制度，卻也并非易事。

首先需要明確的是，在各國的認罪協(xié)商制度中從未規(guī)定控方不能夠以大方的讓步、免除實際監(jiān)禁等有誘惑力的條件作為吸引被追訴人接受認罪的籌碼。換言之，這一行為在現(xiàn)行法律規(guī)定的范圍內至少是不違法的。其次，從認罪協(xié)商制度設計的目的角度考量，這一司法程序之下所達成的結果正是雙方意思一致的結果，反映了認罪協(xié)商程序中公訴方與被追訴人之間形成的新型友好協(xié)商關系，反映了提高司法效率與擴大被追訴人司法參與度的需求。這也體現(xiàn)出認罪協(xié)商程序的特殊性，即在這樣的協(xié)商性制度中更注重的是雙方合意的達成而不是案件處理結果是否完全合乎案件事實真相，這也是為何現(xiàn)有制度大多在審查認罪協(xié)商案件的合法性時更多關注的是被追訴人的意思是否真實、自愿，而較少關注到在協(xié)商、選擇過程中被追訴人本身的協(xié)商劣勢地位。最后，改革檢察官的考核制度的話題實際上也是為學界所討論的熱門話題，但一方面群體行為的改變非一朝一夕，另一方面整體制度改革的各方面成本都太高。

退一步說，即便我們不考慮規(guī)定的法理依據(jù)與制度體系、目的的矛盾，在認罪協(xié)商程序中明文禁止公訴方對于證據(jù)有瑕疵的被追訴人給予認罪從寬免除實際監(jiān)禁的條件，將如何執(zhí)行呢？證據(jù)有瑕疵的案件的確切判斷時間點是什么時候？誰來監(jiān)督這樣的要求？從供求的角度來分析，若我們視認罪協(xié)商程序為一交易市場，原來認罪從寬免監(jiān)禁的做法是一種合法流通的商品，但現(xiàn)在忽然被禁止流通，而此時市場上的對于這類產品的需求卻仍是存在的，并且也并不存在所謂的替代品，這將會出現(xiàn)什么情況呢？黑市將是出現(xiàn)的情況之一，這也是美國禁酒令出臺之后所形成的局面，這意味著控辯雙方對于認罪免監(jiān)禁的一致意愿將會以一種秘密的形式存在，然而這種不公開也就意味著無監(jiān)督以及被追訴人將面臨更高的舉證難度，那么被追訴人的權利就更加難以保證，甚至于衍生出更為糟糕類似于刑事欺詐的狀況?？偠灾?，我們認為，對于扭轉被追訴人非理性選擇地位的辦法雖然可以從控方角度入手，但也要注意此種解決方案的局限性和其可能性。

（二）完善當前保障被追訴人理性選擇的配套機制

如前所述，在認罪協(xié)商模式之中被追訴人陷入非理性選擇的自身原因在于對于選擇行為的成本進行分析之時未能考慮到定罪以后可能的影響，這種忽視是由于信息不對稱加上過于樂觀的認知偏差所導致的。而盲目樂觀這種認知偏差雖然是人類生物進化所遺留下來的特質，但是其本質依然是信息問題。樂觀偏見的核心含義在于人們在面對不確定性的時候，認為好事更有可能發(fā)生在自己身上，壞事發(fā)生在自己身上的可能性更小的傾向⑩參見應飛虎：《論結果導向的信息披露》，載 《中國社會科學》2019年第5期?；蚣幢阋庾R到總體上的悲觀情形，也至少會對個人情形過于樂觀。①See Tim Harford， supra note⑥.因此，解決被追訴人盲目樂觀的核心在于我們通過何種方式消除事物的不確定性以及將具體情況發(fā)生的概率精確到個體。具體而言，也就是當我們提供有關認罪附隨后果更為精確、有力、值得信賴的信息消除人們認知中對于協(xié)商成本的不確定性②應飛虎教授在從行為經(jīng)濟學視角下對消費者決策受認知偏差的影響進行分析時，提到消費者對于以后不確定事件的預估過于樂觀，從而陷入賣家的營銷陷阱，通過風險方面的信息刺激，能夠減少消費者過度自信的程度，引導消費者做出理性選擇。參見前引⑩，應飛虎文。并明確個體遭受不利后果的可能性，使得被追訴人在面對認罪條件時內心的成本衡量是清晰的，那么對于認罪協(xié)商的樂觀偏見將不攻自破，從而扭轉被追訴人的非理性選擇地位，引導被追訴人做出更利于自己的決策。

各國在設立認罪協(xié)商制度時也考慮到了從被追訴人角度去解決錯誤追訴的問題，我們考察相關的配套制度，可以認為立法者實際上已經(jīng)認識到了在認罪協(xié)商過程中的信息不對稱問題，認識到了被追訴人放棄原有的程序性權利選擇認罪協(xié)商而導致不利風險上升的局面，出臺了類似于律師援助、值班律師制度、法官的告知義務等配套制度來保障認罪協(xié)商的良好運作，例如在中國，根據(jù)新修正的 《刑事訴訟法》，認罪認罰從寬制度下還存在著值班律師制度、公檢法人員的告知義務、反悔權等相關的制度保障。但這些制度目前對于被追訴人傳遞有用的信息解決信息不對稱問題仍然存在諸多不足，未來需要進一步完善。具體分析如下：

1.值班律師制度。《刑事訴訟法》在第三十六條以及第一百七十三條、第一百七十四條都有規(guī)定值班律師的定位與作用，制度設計者將值班律師這一主體作為認罪認罰從寬制度中對于被追訴人提供幫助以及相關信息的主要主體，其他國家大多也有類似的設置。但是從有關認罪認罰從寬制度的實踐調研結果來看，值班律師在認罪認罰案件中存在著不到位的問題，③龍宗智教授在重慶市的調研從值班律師補助費用、每天見證的案件數(shù)量、會見被追訴人的形式與限制等方面顯示出值班律師制度的 “徒具形式”。參見前引②，龍宗智文。值班律師與認罪認罰從寬制度的契合度并不高，既難以適應復雜嚴重案件的認罪認罰工作，也難以全面獲知認罪認罰案件信息，且在偵查階段和審判階段的功能受限，④林藝芳：《值班律師再審視：與認罪認罰從寬的捆綁與解綁》，載 《湘潭大學學報 （哲學社會科學版）》2020年第4期。而其他國家指定被追訴人獲得的律師的表現(xiàn)也飽受詬病，被批為 “差得令人震驚和羞恥”。⑤參見前引③，艾瑞克·盧拉、瑪麗安·L.韋德主編書。此外，從信息提供的角度看，不論是中國的值班律師還是美國的指定律師都是作為 “人”這樣的個體存在，因而不可避免的存在信息提供的 “主觀性”，法律制度無法保障的是值班律師、援助律師的個人能力和業(yè)務水平。例如援助律師、值班律師能否有意識地區(qū)分刑事定罪的直接后果和附隨后果來給予被追訴人不同的幫助？何況這類無辜被追訴人案件中附隨后果的具體的表現(xiàn)與影響需要一定時期的社會觀察才能得以全面認識，而值班律師的來源多為需要鍛煉的年輕律師，他們極少有這方面非法學的知識儲備。因此我們認為，現(xiàn)存的值班律師制度以及類似的援助律師制度在認罪協(xié)商程序中為被追訴人提供附隨后果發(fā)生概率的指引作用微乎其微，未來需要對值班律師制度進行深度改造完善，比如值班律師必須以會見和閱卷為基礎，建立值班律師與被追訴人之間的委托關系等等。⑥相關觀點亦可參見程滔、于超：《論值班律師參與量刑建議的協(xié)商》，載 《法學雜志》2020年第11期。

2.告知義務?！缎淌略V訟法》在第一百二十條、第一百七十三條以及第一百九十條分別規(guī)定了偵查人員、檢察人員以及法官對于犯罪嫌疑人的告知義務，但是都局限在 “訴訟權利”以及“法律規(guī)定”的層面上，而未涉及到認罪認罰后的具體影響。但我們回顧有關認罪認罰從寬制度的立法過程，卻可發(fā)現(xiàn)在2016年11月11日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部 《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》中的第八條是這樣規(guī)定的：“在偵查過程中，偵查機關應當告知犯罪嫌疑人享有的訴訟權利和認罪認罰可能導致的法律后果，聽取犯罪嫌疑人及其辯護人或者值班律師的意見，犯罪嫌疑人自愿認罪認罰的，記錄在案并附卷?！痹诖撕?018年5月10日全國人大常委會對外公開征求意見的 《刑事訴訟法 （修正草案）》、2018年9月5日全國人大常委會對外公開征求意見的 《刑事訴訟法修正草案 （二次審議稿）》都沿用了這一規(guī)定，只是在二次審議稿當中將 “認罪認罰可能導致的法律后果”限定在了偵查階段，然而這依然引起了許多偵查人員的反對，認為這樣的規(guī)定實際上是直接在訊問階段 “亮底牌”，等于是給予了被追訴人一種利弊權衡的考量權，將很難進行深入的訊問工作，會使得犯罪嫌疑人口供這一證據(jù)的收集難度變大并且使其效用大打折扣。⑦參見閔豐錦：《刑事訴訟中的時空話語權爭端與消解》，載 《政法學刊》2019年第5期。最終在同年10月26日全國人大常委會通過的修正后的 《刑事訴訟法》則采取了模糊化處理?？v觀這一立法演變歷程，不可否認的是立法工作中各方利益的博弈是無法避免的。但最終形成的告知義務的范圍明顯無法對認罪協(xié)商中的被追訴人提供其需要的信息，未能改變被追訴人的信息劣勢地位也就無法對認罪協(xié)商中的錯誤追訴產生足夠的影響。

3.反悔權。通常說到反悔權，多數(shù)時候我們是在有關消費者權利保護的法律法規(guī)中多有提及，賦予一些通過特殊購買途徑 （通常為網(wǎng)上購買或者郵寄購買）的商品消費者一種期限內無條件退貨的權利，以此緩解消費者在購買決定作出時因沒能親自通過感覺器官進行甄別而加劇的信息不對稱問題。但根據(jù) 《刑事訴訟法》第二百零一條第一款第三項的規(guī)定 “（三）被告人否認指控的犯罪事實的”，可知在認罪協(xié)商程序中的被追訴人在同意量刑建議，簽署認罪認罰具結書以后也享有反悔權。但因為 《刑事訴訟法》對此權利的態(tài)度還不夠明確，同時這也是一種在刑事法律體系內的一種創(chuàng)新的制度設置，引起了學者們較多的討論。一些學者對于認罪認罰制度中后悔權的態(tài)度值得探討，例如有學者認為 “簽署具結書后反悔或者法院作出一審判決后提出上訴，造成訴訟資源的浪費”，⑧楊立新：《認罪認罰從寬制度理解與適用》，載 《國家檢察官學院學報》2019年第1期。本文則不太贊同這樣的觀點。首先需要明確的是反悔行為根據(jù) 《刑事訴訟法》的規(guī)定是有法律依據(jù)的。其次，認罪認罰從寬制度在刑事訴訟法中的定位應是一種軟性制度，一種激勵手段，有提高司法效率的效果，但并不是一種用來壓縮訴訟資源、具有強制執(zhí)行力的工具。作為一種激勵手段，當激勵效果不如預期時所應當做的是調整激勵機制而不是否定激勵結果代之以強行命令。最后，從刑事訴訟法的法律價值定位來看，刑事訴訟法被稱為 “小憲法”“犯罪嫌疑人的人權保障法”，承擔著保障犯罪嫌疑人實體及程序權利的價值目的，而上訴權作為一種程序性權利不應當因為犯罪嫌疑人選擇了認罪認罰而有所減損，對于本就處于程序性權利不完整的被追訴人來說，進一步對其上訴權進行限制無疑是雪上加霜，會在權力/利層面進一步加劇在認罪協(xié)商過程中的控辯不平衡。此外，從錯誤追訴案件產生原因的角度來看，認罪從寬制度中被追訴人非理性選擇的問題并不是在訴訟程序中給予其思考時間的長短能解決的，畢竟被追訴人在被羈押時能增加的信息來源也僅僅是其他的被追訴人而已。因此，從賦予被追訴人反悔權這一層面解決被追訴人的非理性選擇問題也需要進行慎重考慮，對其效果也不能盲目樂觀。

（三）嘗試進行創(chuàng)新舉措改革

前文所分析的幾種現(xiàn)存的保障措施，雖然也都是從被追訴人角度提出的解決方案，但是顯然都各有缺陷，在信息提供方面存在著主觀性、內容上的局限性等問題，某些舉措未來的改革完善也并非易事。認罪協(xié)商程序中錯誤追訴問題的核心在于被追訴人只有在選擇做出以后，在回歸到現(xiàn)實生活中短的幾個月、長的好幾年以后才能發(fā)現(xiàn)當初選擇所帶來的巨大不便，所以當具有誘惑力的免除監(jiān)禁的現(xiàn)實利益擺在眼前的時候，我們很難通過簡單的帶有主觀性的 “好言相勸”來影響被追訴人的選擇。如前所述，解決問題的關鍵在于提供信息使得無辜被追訴人明確認罪選擇中的巨大陷阱，行為經(jīng)濟學家理查德·塞勒在其書中分析過度自信的陷阱時如此說道：“如果告訴人們一件不幸的事情，他們可能不會繼續(xù)如此樂觀下去”。⑨參見前引⑦，理查德·塞勒 卡斯·桑斯坦書，第39頁。

這時或許我們可以嘗試的是更為中立、提供更為精確、專業(yè)信息的第三方信息提供者的介入，由政府出資請專業(yè)團隊制定一個針對無辜被追訴人的跟蹤抽樣調查。由于實際上我們很難在眾多的輕罪案件中直接判斷出哪些被追訴人是無辜被追訴人，因此調查對象的確定可以通過反向排除的方式，即無辜被追訴人為一定時期內的在最終判處免除監(jiān)禁刑的輕罪案件中排除了在與檢察官進行認罪認罰之前定罪證據(jù)充足的案件而剩下的案件被追訴人。對抽樣的做出了不同選擇的兩組無辜被追訴人 （選擇了認罪的與拒絕了認罪的，相同人數(shù)）訴訟結束以后的情況 （包括其主觀感受的變化）進行一段時期的跟蹤調查，定期進行數(shù)據(jù)采集，形成一個關于無辜被追訴人不同選擇之后各種生活、心理情況的分析報告。這個分析報告至少包括以下三項內容：一為選擇認罪的被追訴人在脫離訴訟程序平均多長時間以后會遭遇認罪選擇的附隨后果；二為選擇了認罪的被追訴人所遭遇的認罪附隨后果都集中在哪幾種，分別有什么具體影響；三為兩組不同選擇的人員在此后的生活中是否感到后悔，感覺后悔的人員在本組的占比各為多少。將該報告精簡化進行公示并形成簡單明了的圖紙形式，在每一個輕罪案件被追訴人進入到訴訟程序之時予以發(fā)放，并張貼于訴訟程序中的各個單位部門的顯眼之處。

這種方式首先在報告形式上具有客觀性、科學性，將結論建立在數(shù)據(jù)統(tǒng)計之下，通過文字的呈現(xiàn)方式傳遞給輕罪案件中潛在的無辜被追訴人，更具有說服力⑩塞勒在其書中針對如何控制社會對我們的影響的問題中通過多個社會實驗的例證總結出了三種能夠實現(xiàn)更好的社會引導的社會影響，分別是信息、同儕壓力以及措辭。參見前引⑦，理查德·塞勒 卡斯·桑斯坦書，第62-85頁。、可信度、避免遺忘偏見①即人們通常只關注最近的生活體驗，而自然地遺忘過去發(fā)生的災難。參見前引⑥，Tim Harford文。的作用。其次，在報告內容上科學地利用了前見理論以及人們的從眾心理，②社會人很輕易地受到其他社會人的影響，其中一個原因便是人們喜歡從眾。參見前引⑦，理查德·塞勒 卡斯·桑斯坦書，第62-85頁。在被追訴人進入認罪協(xié)商程序之前，③龍宗智教授提到造成我國認罪認罰制度中控辯失衡的表現(xiàn)之一：認罪認罰全程開啟且鼓勵早認，被追訴人利益難獲保障。比較法角度，確立了認罪協(xié)商制度的美國、德國以及我國臺灣地區(qū)都對認罪協(xié)商制度的協(xié)商時機和環(huán)節(jié)進行了限制。參見前引②，龍宗智文。通過展示大多數(shù)人的選擇及反饋達到對無辜被追訴人的警示和引導。最后，顯然，通過社會調查總結匯集的提示手冊的成本要比立法成本低得多，在效果上由于這種方法立足于行為經(jīng)濟學實踐驗證的理論或許會比其他的制度設計在實踐中發(fā)揮更為有效的作用。

結語

信息不對稱問題以及信息工具的分析運用在經(jīng)濟學及心理學方面是非常值得研究和應用的方向、方法，但在法律領域還主要是經(jīng)濟法中有所研究和提倡，筆者以為凡是被證實能有效解決有關人的選擇問題的方法是可以在眾多的相關領域進行探索應用的，刑事訴訟法領域也會涉及到信息問題、人的選擇問題，這時運用立足于實踐經(jīng)驗的信息工具不失為一個好的方法。公平與效率是刑事訴訟法中的兩大命題，認罪協(xié)商程序是對刑事訴訟效率要求的回應，但針對其中放棄了完整程序性權利的被追訴人的公平訴求卻很少顧及到。本文從協(xié)商雙方信息不對稱的角度分析了擴大話語權的被追訴人在協(xié)商信息上的劣勢地位，立足于經(jīng)濟學對于信息工具的研究結果，提出在刑事訴訟領域信息引導工具的運用，以期無辜被追訴人在此種博弈過程中，能夠強硬地回絕檢察官微不足道的出價，主動維護自己的刑事權利。