孫繼剛

內容提要：可持續(xù)發(fā)展已經成為國際社會共同遵循的價值目標。投資者-國家爭端解決機制在發(fā)展過程中，逐漸暴露出在可持續(xù)發(fā)展理念三大核心原則——公平性、協(xié)調性和持續(xù)性上的不足。投資者-國家爭端解決機制與可持續(xù)發(fā)展理念的沖突，是其屬性和外部環(huán)境共同作用的結果。為了推動投資者-國家爭端解決機制走向更加具有可持續(xù)性的道路，未來應當著力探索突破 “仲裁”性質的束縛，主動利用國際投資協(xié)定完善相關內部制度，并鼓勵國際社會在該機制改革上共同參與和統(tǒng)一協(xié)調，進而推動投資者-國家爭端解決機制朝向更加符合可持續(xù)發(fā)展理念的道路前行。

引言

從二十世紀六十年代開始，可持續(xù)發(fā)展問題逐漸成為人類社會關注的重點。最初，國際社會將生態(tài)領域的環(huán)境保護作為可持續(xù)發(fā)展的重心，隨著時代的進步，可持續(xù)發(fā)展理念逐漸滲入到社會生活的各個領域，無論是政治制度構建，還是生產模式的選擇，抑或是法律制度的完善，均可以觀察到可持續(xù)發(fā)展理念的影響。隨著最近幾十年國際投資的快速拓展，以及伴隨而生的北美自由貿易協(xié)議 （North American Free Trade Agreement， 以下簡稱 NAFTA）、 《能源憲章條約》 （Energy Charter Treaty，以下簡稱ECT）等涵蓋投資者-國家爭端解決 （Investor-state Dispute Settlement，以下簡稱ISDS）機制的新型國際協(xié)定的出現(xiàn)，ISDS機制逐漸成為眾多國家、國際投資者解決投資問題、推動國際投資自由化、法治化的重要手段或機制，而可持續(xù)發(fā)展理念也在這一時期，逐步成為評價ISDS機制運行狀況的一項價值標準。越來越多的國際組織、學者和民眾開始從可持續(xù)發(fā)展的視角審視正處于發(fā)展中的ISDS機制，而ISDS機制中存在的諸多與可持續(xù)發(fā)展理念相違背的缺陷也逐步暴露出來。本文以此為切入點，從可持續(xù)發(fā)展理念的三大核心原則出發(fā)，探究ISDS機制與這一理念之間存在的沖突，并在分析二者沖突原因的基礎之上，提出ISDS機制的可持續(xù)性革新方案，為該領域的理論研究和實踐發(fā)展提供一定的參考和意見。

一、ISDS機制與可持續(xù)發(fā)展理念的沖突

普遍認為，可持續(xù)發(fā)展理念涵蓋公平性、協(xié)調性和持續(xù)性三大基本原則，三者共同構成了可持續(xù)發(fā)展理念的核心價值。觀察ISDS機制的運行實踐，會發(fā)現(xiàn)其在公平性、協(xié)調性和持續(xù)性上均存在著與可持續(xù)發(fā)展理念相沖突或者矛盾的地方，具體來看有以下問題。

（一）ISDS機制的公平性不足

可持續(xù)發(fā)展的本質特征之一，是對社會公平的追求，這種公平包括代內和代際公平，也包括集體與個人之間的公平，更包括發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間發(fā)展權的公平等。ISDS機制無論是在平衡集體與個人之間的利益，還是在均衡發(fā)展中國家與發(fā)達國家的公平上，都存在著明顯的不足。

在平衡個人與集體利益這一問題上，ISDS機制存在著以投資者為中心、忽視公共利益的傾向。而在涉及公眾參與的透明度問題上，這一問題表現(xiàn)得尤為明顯。例如，在國際投資爭端解決中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，以下簡稱ICSID）仲裁的第一個有關 “法庭之友”的案件——“Aguas del Tunari SA V.Republic of Bolivia”案中，由于案件的裁判涉及廣泛的公共利益，八家非政府組織以透明度等為理由，請求以自己的專業(yè)知識作為 “法庭之友”參與案件。①Aguas del Tunari,Petition of La Coordinadora para La Ddefensa del Agua Y Vida,La Federacion Departamental Cochabamiba De,Organizaciones Regantes,Semapa Sur,Friends of The Earth-Netherlands,Oscar Oliver,Omar Fernandez,Father Luis Sachez,and Congressman Jorge Alvrado,To The Arbitral Tribunal,available at https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0018.pdf,2020-06-02.而仲裁庭未充分考慮該案的社會影響，僅以明文規(guī)定尚未授權為由，做出不接受這些組織提交書面意見和參與裁判的決定。②Dimitrij Euler,Markus Gehring,Maxi Scherer,Transparency in International Investment Arbitration:A Guide to the UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-Based Investor-State Arbitration.Cambridge University Press,August 2015,p.145.該案過分注重裁判保密而忽視第三方參與的做法，一經做出，便引起了玻利維亞和國際社會關于ICSID過于注重投資者利益的批評聲音。

在發(fā)展中國家和發(fā)達國家的公平問題上，ISDS機制在仲裁員的選任、被訴國家等問題上，均對發(fā)展中國家有一定的不利。在仲裁員選任方面，根據(jù)2018年 《世界投資報告》的統(tǒng)計，在已知的ISDS案件中，約有500人被任命為仲裁員，然而在如此眾多的仲裁員中，只有一位不是歐洲或者北美國家公民，而從1987年到2017年的三十年間，承擔案件最多的前三位裁判員分別來自法國、加拿大和瑞典，只有來自智利的Orrego Vicuna F.先生，作為發(fā)展中國家的仲裁員代表承擔了46件ISDS案件的仲裁；在被訴國家方面，發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間的不平衡表現(xiàn)得同樣十分明顯。1987年至2017年，阿根廷和委內瑞拉玻利瓦爾共和國是受到最多投資者起訴的國家，數(shù)量高達60起和44起，而在2017年新增加的65件案件中，克羅地亞是受到索賠最多的國家，有4起針對該國的案件；與此同時，巴林、貝寧、伊拉克和科威特等四個發(fā)展中國家也歷史性地成為被索賠國家。③UNCTAD,2018 World Investment Report,July 2018,pp.92-95.

（二）ISDS機制的協(xié)調性欠缺

追求統(tǒng)一與協(xié)調、防止碎片化，是可持續(xù)發(fā)展制度構建始終追求的目標。隨著人類社會所面對的問題更趨復雜與困難，在涉及各國民眾根本利益等問題上的全球性協(xié)調行動愈加重要。ISDS作為一項可以推動全球經濟社會發(fā)展的重要機制，其在規(guī)則、改革和裁決上所存在的協(xié)調性問題，為實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展目標埋下了諸多隱患。

ISDS機制在具體裁判上的不協(xié)調，是ISDS機制協(xié)調性方面最大的問題，也是學者一直以來討論最多的內容。④例如，早在十數(shù)年前，以劉筍、郭玉軍為代表的國內學者就對ISDS機制裁決不一致的原因及具體案例進行了分析。參見劉筍：《國際投資仲裁引發(fā)的若干危機及應對之策述評》，載 《法學研究》2008年第6期。由于缺乏統(tǒng)一的上訴機構以及用于指導案例的先例制度等原因，ISDS機制在對同一問題的裁判上，存在諸多不協(xié)調的地方。美國有學者曾將這種裁決不協(xié)調分為三類：（1）案件涉及相同的事實和有關當事人，以及相似的投資權利；（2）案件涉及相似的商業(yè)情況和相似的投資權利；（3）案件涉及不同的當事人和不同的商業(yè)情況，但相同的投資權利。⑤SD Franck,The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration:Privatizing Publlic International Law through Inconsistent Decisions,Fordham L.Rev.,1(2004)，pp.1545-1546.具體來看，ISDS機制下仲裁庭，在對待保護傘條款、最惠國待遇條款、公平公正待遇等條款上的不一致，是其不協(xié)調性的直接體現(xiàn)。其中，兩件 “瑞士通用公證行案”“Siemens A.G.v.The Argentine Republic”案⑥ICSID,Siemens A.G.v.The Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/02/8,available at https://www.italaw.com/cases/1026,2020-05-30.以及“National Grid plc v.The Argentine Republic”案⑦UNCITRAL,National Grid plc v.The Argentine Republic,available at https://www.italaw.com/cases/732,2020-05-30.等案件均是這一問題的典型代表。

除了在裁判上所存在的協(xié)調性問題外，國際社會在推動ISDS機制改革的過程中，也存在著不協(xié)調的一面。例如，在提升仲裁透明度問題上，雖然近期簽訂的跨太平洋伙伴關系協(xié)定 （The Trans-Pacific Partnership，以下簡稱TPP）和全面經濟貿易協(xié)定 （The Comprehensive Economic and Trade Agreement，以下簡稱CETA）對此問題的改革給予了較多重視，但改革方向依然存在不同。TPP僅規(guī)定，仲裁庭應向公眾舉行聽證會，并應與爭議各方協(xié)商確定適當?shù)暮笄诎才?，如果爭議方打算在指定為受保護信息的聽證會中使用信息，則應告訴法庭，仲裁庭應作出適當安排，保護此類信息不被披露，其中可能包括在討論該信息期間關閉聽證會。⑧TPP,Article 9.24.而在這一問題上，CETA相比于TPP則走入了更加深層次的領域，其規(guī)定協(xié)商請求、要求確定答辯人的通知、答辯人的裁定通知、調解協(xié)議、向法庭法官提出質疑的意向通知、向法庭法官提出質疑的決定和合并請求等均應列入根據(jù)《貿易法委員會透明度規(guī)則》第3條第 （1）款向公眾提供的文件清單。⑨CETA,Article 8.36.

（三）ISDS機制的持續(xù)性較低

人類經濟社會的發(fā)展，不能超過環(huán)境和社會的承載能力，這是可持續(xù)發(fā)展理念中 “持續(xù)性”的基本內涵。ISDS機制在維護環(huán)境和社會的承載能力方面，有在賠償不足的問題，尤其是賠償標準和賠償方式這兩個方面。⑩雖然ISDS機制的賠償問題不僅僅局限于賠償標準和賠償方式的問題上，它還包括賠償估價依據(jù)、賠償估值方法以及確定賠償?shù)囊蛩嘏c原則等多項內容。但是，從持續(xù)性的角度出發(fā)，其主要問題還是存在于賠償標準和賠償方式上，賠償?shù)钠渌麅热菀嗯c之有著密切的聯(lián)系。

在賠償標準上，雖然隨著ISDS機制的發(fā)展，考慮到發(fā)展中國家利益保護的適當賠償標準逐漸為許多國家所接受，充分補償標準 （亦稱赫爾規(guī)則）①充分補償標準，是1938年美國國務卿赫爾在致墨西哥政府的信函中提出來的，因此這一標準也被稱為 “赫爾規(guī)則”，其內涵是征收的補償應當 “充分、及時、有效”。的適用逐漸式微，例如，意大利、韓國和土耳其對 “赫爾規(guī)則”并不推崇，奧地利、德國、荷蘭、挪威、西班牙及包括中國在內的廣大發(fā)展中國家都明確反對 “赫爾規(guī)則”。②Peters,Paul,Recent Developments in Expropriation Clauses of Asian Investment Treaties,Asian Yearbook of International Law 5,p.46.但是，目前來看，“赫爾規(guī)則”因在部分案件裁判中所具有的示范效應，在當下的仲裁裁判中仍然存在著較大的適用空間，例如近期做出初步裁決賠償金額達到500億美元的 “Yukos”案③在Yukos公司 （由Hulley Enterprises，Veteran Petroleum和Yukos Universal對俄羅斯聯(lián)邦提起）的三起案件中，共計500億美元的賠償金額是投資條約仲裁歷史上最高的。，便是其適用的代表性案件之一。這一賠償標準的持續(xù)適用使得東道國在賠償問題上始終面臨著較大的壓力，并極有可能影響東道國在基本醫(yī)療、環(huán)境保護等領域的可持續(xù)性。

而在賠償方式上，當前ISDS機制賠償方式最主要的問題是，將損害賠償作為投資仲裁的首選補救措施，對民主選擇和政府為公共利益通過創(chuàng)新政策制定以應對不斷變化的社會、經濟和環(huán)境條件構成嚴重威脅。④Gus Van Harten and others,Public Statement on the International Investment Regime-31 August 2010,available at https://www.osgoode.yorku.ca/public-statement-international-investment-regime-31-august-2010/,2020-06-02.根據(jù)研究人員統(tǒng)計，2016年之前405起案件中，僅有25起包含非金錢救濟，剩下全為金錢性救濟的裁決。⑤王藝琳：《國際投資仲裁裁決的救濟類型分析——兼論非金錢性救濟在國際投資仲裁裁決中的運用》，載《北京仲裁》2016年第4期。這種重視金錢救濟忽視非金錢救濟的傾向，無論對投資者還是對東道國均不一定為最合適的解決方式。例如 “CME Czech Republic B.V.v.The Czech Republic”案，⑥UNCITRAL,CME Czech Republic B.V.v.The Czech Republic,available at https://www.italaw.com/cases/281,2020-06-30.該案仲裁庭在最終裁決中，要求捷克政府支付269814000美元及利息給予索賠者，并均攤135萬美元的仲裁費用，這一賠償額大致相當于國家的全部醫(yī)療福利預算。⑦Gus Van Harten,Judicial Restraint in Investment Treaty Arbitration:Restraint Based on Relative Suitability,Journal of International Dispute Settlement,5(2014)1,35.又如，“Enron Corporation and Ponderosa Assets,L.P.v.Argentine Republic”案⑧ICSID,Enron Corporation and Ponderosa Assets,L.P.v.Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/01/3,available at https://www.italaw.com/cases/401,2020-06-03.中，索賠人認為非金錢賠償也應當?shù)玫街С?，仲裁庭可以就某些行為的履行或不履行提出禁令救濟，仲裁庭裁決可以同時處理金錢和非金錢的決定，包括具體的表現(xiàn)和禁令。⑨See supra note⑧。

二、可持續(xù)發(fā)展理念與ISDS機制沖突的深層次原因

ISDS機制與可持續(xù)發(fā)展理念的三大核心價值均存在不同程度的沖突，這種沖突既來自于ISDS機制的內部，也與外部的政治經濟及社會環(huán)境有較大的關系，具體來看，以下幾個因素應當是造成ISDS機制與可持續(xù)發(fā)展理念產生沖突的深層次原因。

（一）可持續(xù)發(fā)展理念與ISDS機制的融合程度較低

仔細探究ISDS機制與可持續(xù)發(fā)展理念融合的歷史，會發(fā)現(xiàn)二者在國際法領域的融合并非一蹴而就，而是呈現(xiàn)出一種漸進的過程：可持續(xù)發(fā)展理念首先通過一系列具有指導意義的國際宣言或者報告、眾多強調環(huán)境保護和基本人權的多邊協(xié)定或條約以及國際法院等司法機構的裁判實踐逐漸融入到國際公法的內容之中。之后，隨著國際貿易和投資的發(fā)展，可持續(xù)發(fā)展理念也融入到國際經濟法尤其是國際貿易立法和國際投資立法之中。⑩從GATT時代開始，WTO爭端機構就開始應用可持續(xù)發(fā)展作為案件裁判的理論支撐，其中比較知名的包括1991和1994年發(fā)生的兩起 “金槍魚 （Juna－dolphin）案”“美國-精煉與常規(guī)汽油標準案”以及 “關于美國禁止從印度、馬來西亞、巴基斯坦和泰國進口某些蝦和蝦產品案 （簡稱海龜-海蝦案）”等。二十一世紀，隨著可持續(xù)發(fā)展理念在國際法中的不斷發(fā)展，以仲裁庭裁決為核心內容的ISDS機制也開始更多地關注可持續(xù)發(fā)展問題，以 “Methanex Corporation v.United States of America”案為代表的關注公共利益和環(huán)境保護的裁決案件受到廣泛關注，ISDS機制與可持續(xù)發(fā)展理念的融合開始呈現(xiàn)出一種更為積極的狀態(tài)。

但是，融合時間短、制度構建不足以及裁判實踐的缺失，使可持續(xù)發(fā)展理念與ISDS機制之間的融合仍然處于一種較低的水平。相比于WTO上訴機構在1998年的 “海龜-海蝦案”中直接援引《建立世界貿易組織協(xié)定》前言部分的 “可持續(xù)發(fā)展”概念進行案件事實的裁判這一大膽做法，①在1998年的 “海龜-海蝦案”中，上訴機構通過援引 《建立世界貿易組織協(xié)定》前言部分的 “可持續(xù)發(fā)展”概念來證實美國為保護環(huán)境采取的國內措施具有 “表面合理性”。ISDS機制更多地停留在國際條約序言和雙邊投資協(xié)定范本之中，具體裁判實踐之中利用 “可持續(xù)發(fā)展條款”的做法鮮有發(fā)生，ISDS機制與可持續(xù)發(fā)展實現(xiàn)高度融合仍然有很長一段路要走，而二者的沖突也將存在相當一段時間。

（二）ISDS機制內在屬性的限制

ISDS機制采取 “仲裁”這一裁判形式，作為解決國家與私人之間投資爭端的裁決方式，是當時經濟環(huán)境和政治考量等因素綜合作用的結果。其相對快速和公正的裁決，對于確保投資爭議解決非政治化、推動國際投資的發(fā)展、提升國際社會的法治水平等，均有一定的推動作用。但是，經過數(shù)十年的發(fā)展，“仲裁”所堅持的 “一裁終局”“保密”“便捷”和 “自由”等特性，也給ISDS機制在解決國家與投資者之間的爭端上留下了眾多風險。

分析ISDS機制在案件裁決上的公平性、協(xié)調性問題，會發(fā)現(xiàn)其與仲裁庭組成的任意性和仲裁員選拔的自由度緊密相關；ISDS機制在改革中的不統(tǒng)一和不協(xié)調，與不同國際法主體堅持仲裁 “一裁終局”和 “保密性”等特征密切相連；而是否能持續(xù)對ISDS機制的運行予以完善，也與ISDS機制最終選擇仲裁庭的 “特設”或者法院的 “永久性”有著不可分割的聯(lián)系。換一個角度看，ISDS機制目前所存在的可持續(xù)發(fā)展問題，正是來自于其在最初進行制度設計時，為推動投資自由化和鼓勵更多國家加入這一機制，而采取仲裁這一爭端解決形式所導致的。

（三）發(fā)達國家與發(fā)展中國家的話語權不同

與國際法的其他領域相似，在ISDS機制的規(guī)則制定上，發(fā)展中國家與發(fā)達國家相比依然處于弱勢地位。

從歷史上來看，建立ICSID的 《華盛頓公約》、推動ISDS機制快速發(fā)展的NAFTA、適用ISDS最為活躍的ECT等對ISDS發(fā)展具有顯著推動作用的多邊文件，均是由英國、美國和法國等發(fā)達國家或者經濟合作與發(fā)展組織 （Organization for Economic Co-operation and Development,以下簡稱OECD）這樣的發(fā)達國家俱樂部來推動，亞洲、拉丁美洲和非洲等區(qū)域的發(fā)展中國家在具體規(guī)則的制定上，并沒有太多的發(fā)言權。

而在ISDS機制近期的改革上，發(fā)達國家依然扮演著最為重要的角色。由主要發(fā)達國家構成的國際組織OECD早在2005年就針對ISDS機制的透明度問題，在其國際投資工作論文 《投資者-國家爭端解決程序中的透明度和第三方參與》中提出相關的解決方案。②OECD,OECD Working Papers on International Investment 2005/01,Transparency and Third Party Participation in Investor-State Dispute Settlement Procedures,available at http://www.oecd.org/daf/inv/investment-policy/WP-2005_1.pdf,2020-06-20.而其2006年工作論文 《完善投資者-國家爭端解決機制》中，對ISDS案件的審查、監(jiān)督以及建立上訴機制等問題均提出了大量符合自身利益的建議。③Katia Yannaca Small,OECD Working Papers on International Investment 2006/01,Improving the System of Investor-State Dispute Settlement,available at https://www.oecd.org/china/WP-2006_1.pdf,2020-06-30.近期關于設立國際投資法院、提升透明度、完善ICSID上訴機制等具有開創(chuàng)性的改革規(guī)劃，也都最早體現(xiàn)在歐美發(fā)達國家推動的CETA、TPP以及跨大西洋貿易與投資伙伴協(xié)定 （Transatlantic Trade and Investment Partnership,簡稱TTIP）等多邊文件之中，發(fā)展中國家在推動ISDS機制改革上所起的作用依然有限。

（四）發(fā)達國家與發(fā)展中國家內部的分歧較大

關于ISDS機制的運行和發(fā)展，發(fā)達國家和發(fā)展中國家各自內部的矛盾與分歧，也是阻礙ISDS機制走向更加具有可持續(xù)性發(fā)展道路的原因之一。

對于發(fā)達國家來說，雖然其在推動ISDS機制改革上具有一定的共識，但是在具體問題上，分歧依然嚴重。例如，同樣在提升仲裁透明度的問題上，發(fā)達國家內部出于不同原因的考慮，并非一致支持進行這項改革。美國、加拿大等國對2014年貿易法委員會通過的 《投資人與國家間基于條約仲裁透明度規(guī)則》（以下簡稱 《透明度規(guī)則》）均表示了明確的支持態(tài)度，體現(xiàn)在歐盟和加拿大對于CETA中透明度問題的重視以及美國在TPP談判中納入ISDS機制透明度問題。但是，一些發(fā)達國家對此卻始終持保留態(tài)度，例如德國便對此抱有相對保守的態(tài)度，認為在改革前，首先應澄清“透明度”和 “公示”的含義、《透明度規(guī)則》的益處和必要性，且透明度條款的設定應該由當事方協(xié)議確定。

對于發(fā)展中國家來說，其內部的分裂和多樣化更是明顯。例如，在設立新型的投資者-國家爭端解決中心上，發(fā)展中國家提出的方案五花八門：二十世紀八十年代數(shù)十個阿拉伯國家共同組建了阿拉伯投資法院，2005年南部非洲共同體成立了南部非洲共同體法庭，2016年南美洲國家聯(lián)盟起草了南美洲國家聯(lián)盟投資爭端解決中心草案等。但是，上述方案各自為政且缺乏相應的配套措施，在ISDS機制改革的道路上作用甚微：阿拉伯投資法院的第一個案件，直到2004年才做出裁判，而盡管已經加入該投資法院，其成員國阿曼和科威特仍將案件提交至ICSID；南部非洲共同體法庭標志性的案件是2008年Mike Campbell訴津巴布韋違法征收一案，該案雖然判決津巴布韋敗訴，但是卻無法得到執(zhí)行，最終，在極其低效運行了五年后該法庭被解散；而南美洲國家聯(lián)盟投資爭端解決中心，直到當前還處于籌劃階段。④Jean E.Kalicki,Anna Joubin-Bret,Reshaping the Investor-State Dispute Settlement System journeys for the 21st Century,Brill Nijhoff,2015,406.韓秀麗：《再論卡爾沃主義的復活——投資者-國家爭端解決視角》，載 《現(xiàn)代法學》2014年第4期。Manuel a.GóMez,The South American Way:Sub-regional Integration under ALBA and UNASUR and International Dispute Resolution,Hungarian Journal of Legal Studies 58,4(2017),455.

三、ISDS機制可持續(xù)性革新的基本舉措

ISDS機制因其內在屬性和外部環(huán)境的各種限制，在通向可持續(xù)發(fā)展的道路上依然存在著許多問題，為了能夠通過ISDS機制持續(xù)地推動國際社會的可持續(xù)發(fā)展，有必要針對ISDS機制與可持續(xù)發(fā)展理念相互沖突之處予以革新。具體來說，ISDS機制的可持續(xù)性革新應當包含以下幾方面的基本舉措。

（一）探索突破 “仲裁”性質的束縛

未來ISDS機制的性質，到底是 “仲裁”還是 “法院”抑或是 “法庭”，是ISDS機制改革首先要解決的問題。這一問題并非理論爭論，實際上對于程序適用的法律規(guī)則、裁決結果的承認與執(zhí)行，以及與國內法院裁決的關系等問題均具有實質性的影響或者決定作用。⑤Gabrielle Kaufmann-Kohler,Michele Potestà,The Composition of a Multilateral Investment Court and of an Appeal Mechanism for Investment Awards CIDS Supplemental Report,available at http://www.uncitral.org/pdf/english/workinggroups/wg_3/CIDS_Supplemental_Report.pdf,2020-07-10.ISDS機制能否走向更加符合可持續(xù)發(fā)展的道路，也將取決于對這一內在屬性的堅持與否。而經過數(shù)十年的發(fā)展，當前國際社會對于ISDS機制已經形成廣泛的共識之后，尤其是可持續(xù)發(fā)展進一步成為國際社會所共同支持的發(fā)展理念后，再繼續(xù)固守 “仲裁”這一任意性過強的裁判形式，已經顯得不合時宜。

當前，歐盟和ICSID在這一革新方案上已經有了較大的突破。例如，2015年3月，歐盟發(fā)布其概念文件 《TTIP中的投資及其展望——改革的路徑》，歐盟應致力于建立擁有終身法官的國際投資法院和上訴機制以取代雙邊機制，第一次正式提出了打破ISDS機制仲裁屬性、建立投資法院的愿景。⑥European Commission,Concept paper:Investment in TTIP and beyond the path for reform,available at http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/may/tradoc_153408.PDF,2020-07-12.隨后，歐盟-越南自由貿易協(xié)定 （EU-Vietnam Free Trade Agreement，以下簡稱EVFTA）達成，該協(xié)定對于投資法庭 （tribunal）的制度規(guī)定，使其成為全球第一個設立投資法庭制度的協(xié)定。⑦European Commission,EU-Vietnam Free Trade Agreement:Agreed text as of January 2016,available at http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2016/february/tradoc_154210.pdf,2020-06-12.又如，2018年8月，ICSID發(fā)布了自2006年ICSID規(guī)則變更之后首份規(guī)則修訂草案，修訂草案內容涵蓋行政和財務條例、啟動程序規(guī)則、仲裁規(guī)則、調解規(guī)則和附加便利規(guī)則等ICISD現(xiàn)行運行機制內幾乎所有內容，對于仲裁員獨立性與公正性保證制度、ADR制度、仲裁程序透明度制度、仲裁裁決撤銷制度以及費用和時間制度等，均提出了不同于傳統(tǒng) “商事仲裁”的改革方案。

未來，ISDS機制改革應當借鑒歐盟和ICSID的做法，從外部組織架構和內部運行制度兩個方面，逐步打破 “仲裁”屬性的限制，從而保證ISDS機制能夠長期、持續(xù)地支持國際社會和各個國家的可持續(xù)發(fā)展。

（二）從國際投資協(xié)定出發(fā)促進ISDS機制革新

ISDS機制的運行，并非僅僅依靠相關的投資爭端解決中心組織架構或者內部制度改革就可以實現(xiàn)，它也需要通過投資協(xié)定從外部予以規(guī)制和完善。同樣，對ISDS機制進行可持續(xù)性更新也應當借助國際投資協(xié)定的相關制度。其中，考慮到ISDS機制所存在的公平性、協(xié)調性和持續(xù)性問題，在投資協(xié)定中引入聯(lián)合解釋以及規(guī)范賠償?shù)南嚓P問題，是國際投資協(xié)定推進ISDS機制革新時應當重視的兩個方面。

1.聯(lián)合解釋的引入

國際法中的聯(lián)合解釋，指雙邊或者多邊國際協(xié)定的締約國政府，為指導雙方或者第三方行為，或為限制司法機構的解釋權等，共同就協(xié)定中涉及的程序或者實體問題發(fā)布解釋。⑧關于聯(lián)合解釋的具體內涵及標準，可參考David Gaukrodger:The legal framework applicable to joint interpretive agreements of investment treaties,OECD Working Papers on International Investment 2016/01.在國際經濟法中，聯(lián)合解釋最為突出的應用當屬WTO成員國對WTO相關協(xié)定的解釋。例如，WTO專家組和上訴機構在解釋WTO相關協(xié)定時，有時候也會作出不同、甚至相互沖突的解釋。⑨張生：《國際投資仲裁中的條約解釋研究》，法律出版社2016年版，第203頁。而解決這種解釋過程中的不確定性的途徑之一，便是要求WTO成員國就某一存疑條款作出一個具有約束力的解釋。⑩Isabelle Van Damme,Treaty Interpretation by the WTO Appellate Body,Oxford University Press,2009,p.23.WTO協(xié)定附件2《關于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》第3條第9款規(guī)定，該諒解的規(guī)定不損害各成員通過 《WTO協(xié)定》或一屬諸邊貿易協(xié)定的適用規(guī)定項下的決策方法，尋求對一適用協(xié)定規(guī)定的權威性解釋的權利。①《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》，第3條第9款。

而目前世界各國對于國際投資協(xié)定中的聯(lián)合解釋問題也越來越重視。2016年初，印度向大約25個訂有未到期國際投資協(xié)定的國家提出了一份聯(lián)合解釋聲明；2016年10月，歐盟與加拿大就CETA中監(jiān)管和補償?shù)葐栴}簽署了一份聯(lián)合解釋性文件；2017年10月孟加拉國和印度簽署了一份涉及ISDS機制的聯(lián)合解釋說明；此外，最近的幾個國際投資協(xié)定也設立了專門對條約規(guī)定予以解釋的聯(lián)合機構，例如盧旺達-阿拉伯聯(lián)合酋長國雙邊投資協(xié)定、澳大利亞-秘魯自由貿易協(xié)定等。②UNCTAD， World Investment Report 2018,pp.98-99.

正是在上述背景下，聯(lián)合國國際貿易法委員會 （UNCITRAL）工作組鼓勵條約締約方更廣泛地進行聯(lián)合解釋，并建議進行多邊層面的聯(lián)合解釋機制的改革嘗試，以增強對仲裁庭的約束力和更新投資條約的其他機制。③United Nations Commission on International Trade Law Working Group III(Investor-State Dispute Settlement Reform)Thirty-sixth session,Possible reform of investor-State dispute settlement(ISDS)Note by the Secretariat,5 September 2018,p.7.隨著越來越多的投資條約涵蓋更復雜的領域，聯(lián)合解釋將逐漸成為一種確保條約解釋與締約國意圖相符并有助于實現(xiàn)締約國目的的重要工具。④See David Gaukrodger,supra note ⑧,p.15.而這一方式在ISDS機制中的適用，對于解決該機制在裁判實踐中所存在的協(xié)調性、公平性問題均大有裨益。

2.賠償問題改善：標準的明確化與方式多元化

對于ISDS機制在賠償問題上的不足，相比于依賴仲裁員在具體案件中就賠償事宜進行合理裁定，通過投資協(xié)定對賠償問題直接進行明確規(guī)定，更具規(guī)范性和指引性。

首先，在賠償標準上，無論是征收賠償，還是違反非征收投資義務賠償，抑或是違反國際投資合同的賠償，均應當通過投資協(xié)定予以明確。譬如，盡管主要資本輸入國和資本輸出國在賠償上對于 “赫爾規(guī)則”的采納仍然存在很大的分歧，但是對于賠償中是否應當涵蓋 “機會成本”“預期可得利益”，締約國應當在投資協(xié)定中予以澄清或者排除。又如，雖然許多國際投資仲裁庭通常并不區(qū)分合法征收與非法征收，常將合法征收的賠償標準一體適用于非法征收的賠償，⑤朱明新：《國際投資爭端賠償?shù)姆蓡栴}研究》，中國政法大學出版社2015年第1版，第21-22頁。但從晚近的國家投資仲裁實踐看，⑥過往未支持區(qū)分合法征收與非法征收的典型案例包括：Wena Hotels v.Egypt案、Middle East Cement v.Egypt案、Sedelmayer v.Russia案、Tecmed v.Mexico案以及Metalclad v.Mexico案；而近期選擇區(qū)分合法征收與非法征收的案例比較典型的有：ADC v.Hungary案、Siemens v.Argentina案等。對非法征收和合法征收的賠償標準予以區(qū)分更有利于仲裁庭實現(xiàn)相對一致的裁決。再如，確定賠償時，借鑒CETA的做法，明確規(guī)定仲裁庭裁決的賠償額要減去投資者之前已經得到的賠償款或補償，并且該賠償不能超過投資者遭受的損失，以及仲裁庭不能裁決懲罰性賠償?shù)?。⑦CETA,Article 8.39.

其次，在賠償方式上，金錢賠償與其他賠償方式的結合應當成為ISDS機制完善的方向。聯(lián)合國貿易和發(fā)展會議 （UNCTAD）等組織認為，將賠償局限于金錢賠償范圍之內對于ISDS機制的可持續(xù)發(fā)展更為有利。⑧UNCTAD,Investment Policy Framework for Sustainable Development 2015,p.109.的確，對于被申請國來說，由于擔心自身的法律與管理措施受到投資仲裁庭的嚴格審查，或者擔憂遭遇國內政治或者憲政阻礙等，其往往更傾向于接受金錢賠償?shù)姆绞?。⑨參見前引⑤，朱明新書，?36頁。但是，正如前文所述，純粹金錢性質的賠償，并不能充分地滿足投資者和東道國的利益訴求。而且長期來看，隨著ISDS機制在上訴機制或者投資法院制度構建上的不斷推進，ISDS機制所具有的國際司法性質將進一步增強，那么采取 《國家對國際不法行為的責任》中所規(guī)定的的恢復原狀、補償和抵償?shù)榷喾N方式，⑩恢復原狀指盡量恢復國際不法行為發(fā)生之前存在的狀況。補償，也即狹義的賠償，指彌補經濟上可評估的任何損害。抵償則指可采取承認不法行為、表示遺憾、正式道歉或另一種合適方式。參見聯(lián)合國大會第五十六屆會議議程項目162大會決議 《國家對國際不法行為的責任》第34-37條。對國家所造成的物質或者精神損害提供充分賠償，①《國家對國際不法行為的責任》第31條：1.責任國有義務對國際不法行為所造成的損害提供充分賠償。2.損害包括一國國際不法行為造成的任何損害，無論是物質損害還是精神。將會在ISDS機構走向更加可持續(xù)性的同時，賦予爭端解決機構更多的靈活性，從而促進ISDS機制更充分地發(fā)揮國際投資爭端解決功能。

（三）鼓勵國際社會的多邊參與和統(tǒng)一協(xié)調

鼓勵不同發(fā)展水平的國家、代表不同利益群體的國際組織廣泛參與到ISDS機制的改革之中，是推動該機制可持續(xù)發(fā)展的一項指導原則。國際社會在環(huán)境保護、人權保障等領域所取得的成就，例如 《巴黎協(xié)定》《聯(lián)合國人權宣言》等對于可持續(xù)發(fā)展具有重要意義的成果，都是在國際社會共同努力的基礎上實現(xiàn)的。而ISDS機制的可持續(xù)發(fā)展，同樣需要國際社會共同努力才可以實現(xiàn)。

在多邊參與這一問題上，國際社會已經取得相對廣泛的共識，例如，UNCTAD確定的國際投資協(xié)定第二階段改革的十項政策選擇中，“多邊參與”被認為是特別具有希望的一種選擇；②UNCTAD,Improving Investment Dispute Settlement:UNCTAD Policy Tools,p2,available at https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2017d8_en.pdf,2020-07-10.歐盟、美國、中國等在外國直接投資領域具有最重要影響的國家或區(qū)域一體化組織，也積極參與到國際投資規(guī)則的制定中，為投資發(fā)展注入積極因素并承擔起自己的責任。而作為廣大發(fā)展中國家代表的77國集團和中國在認識符合可持續(xù)發(fā)展三大支柱的投資政策的重要性的基礎之上，也強調ISDS機制的有效性和合法性取決于發(fā)展中國家和發(fā)達國家的積極和廣泛參與，并鼓勵雙方將自身對改革的經驗和愿景融入到ISDS機制的任何可能改革的方向和內容中。③Mohamed Edrees,Statement on behalf of the Group of 77 and China by H.E.Mr.Mohamed Edrees,Permanent Representative of E-gypt to the United Nations,at UNCITRAL Working Group III meeting on the Investor-State Dispute Settlement Reform(New York,23 April 2018)，para 9,available at http://www.g77.org/statement/getstatement.php?id=180423,2020-07-10.可以肯定，無論是來自亞洲、非洲、拉丁美洲還是來自歐洲或者北美的ISDS機制改革方案，如果能在國際社會取得更多國家和國際組織的支持，對于發(fā)展符合可持續(xù)發(fā)展目標的ISDS機制都大有裨益。

與此同時，需要指出，如果沒有一套全面的一攬子方案來解決ISDS機制的實質性問題，任何改革嘗試都只能是零碎的變革，并可能產生新形式的分裂和不確定性。④See UNCTAD,supra note ②，p.2.國際上更多主體的參與，只是ISDS機制改革的一種形式追求，其最終目標則是通過廣泛的參與，實現(xiàn)國際社會的統(tǒng)一與協(xié)調，從而為達成具有實際操作意義的全面且綜合的方案奠定基礎。

當前，國際社會為推動ISDS機制改革朝向更加協(xié)調和統(tǒng)一已經開展了大量工作，其中最具代表性的便是聯(lián)合國下屬的UNCTAD。通過數(shù)十年的發(fā)展，UNCTAD已經成為推動國際投資可持續(xù)發(fā)展的協(xié)調中心和對國際投資問題具有高層次、包容性共識的國際論壇，其通過世界投資論壇、《世界投資報告》等多種形式，為解決國際投資糾紛、促進ISDS機制的可持續(xù)發(fā)展提供支持。此外，其他聯(lián)合國下屬國際組織，例如UNCITRAL，也通過改革建議文件的形式，指導全球不同國家和國際組織對ISDS機制改革，對于ISDS機制的改革方案達成共識同樣產生了積極的作用。⑤2017年和2018年，UNCITRAL先后發(fā)布了 “UNCITRAL Possible reform of investor-State dispute settlement(ISDS)Submission from the European Union” “Possible reform of investor-State dispute settlement(ISDS)” “Reform Options for ISDS” 等改革 ISDS機制的建議文件，其推動ISDS機制的步伐有明顯加快的趨勢。借助上述具有全球參與性質的平臺，對那些積極參與ISDS機制改革的國家和區(qū)域組織進行引導，從而在改革方案上實現(xiàn)統(tǒng)一與協(xié)調，是推動ISDS機制走向更加可持續(xù)發(fā)展道路的又一重要舉措。

結語

為了推動新時期國際投資規(guī)則體系的發(fā)展，中國應秉持 “負責任大國”的態(tài)度，參與到可持續(xù)性國際投資法律和爭端解決機制的構建之中來。中國應當主動承擔起國際責任，積極地參與到ISDS機制等國際投資體制的機構創(chuàng)設、規(guī)則制定以及案件裁判之中來，充分借助自身主要資本輸入國和資本輸出國的有利地位，在堅持自身發(fā)展中國家利益的同時，與其他國家一道共同推動ISDS機制的可持續(xù)發(fā)展：借助 “一帶一路”和 “亞投行”，探索建立 “一帶一路投資爭端解決機構”，從而為廣大發(fā)展中國家提供一處符合自身發(fā)展水平、兼具包容性的新型投資爭端解決場所；⑥張麗娜：《“一帶一路”國際投資爭端解決機制完善研究》，載 《法學雜志》2018年第8期。在國際投資協(xié)定的談判或者更新中，使用單獨條款、一般例外條款或者在序言中，將涵蓋公共、環(huán)境、社會等可持續(xù)發(fā)展問題的規(guī)定納入到投資協(xié)定之中，⑦黃世席：《歐盟投資協(xié)定中的投資者—國家爭端解決機制——兼論中歐雙邊投資協(xié)定中的相關問題》，載《環(huán)球法律評論》2015年第5期。并可以考慮進一步將其直接納入到投資爭端的解決之中；在ISDS機制的裁判中，與其他國家一道就ISDS機制在可持續(xù)發(fā)展問題上發(fā)布聯(lián)合解釋以促進裁判的一致；積極參與ICSID、UNCITRAL、UNCTAD等對國際投資爭端解決具有重要影響的國家組織的工作，從而為ISDS機制的革新提供更多來自中國的思考等。