曹志勛

一、 問題的提出

法律規(guī)范的引用及法律適用方法問題傳統(tǒng)上屬于法理學(xué)研究的范圍，但是對于理解民事訴訟同樣有重要參考價(jià)值。在這其中處于核心地位的涵攝技術(shù)，能夠通過一定程度的抽象表達(dá)，理解并厘清裁判中各項(xiàng)表達(dá)之間的邏輯關(guān)系，進(jìn)而試圖發(fā)現(xiàn)其中可能存在的疏漏。這不僅適用于簡單案件，也同樣可以用于解決涉及復(fù)雜法律問題的疑難案件。除了法理學(xué)者之外，遵從大陸法系法教義學(xué)/解釋學(xué)傳統(tǒng)的實(shí)體法學(xué)者，也必然從實(shí)體法規(guī)范適用的角度，嘗試細(xì)化請求權(quán)基礎(chǔ)體系或者構(gòu)成要件理論。我國實(shí)踐在這方面存在一定的問題，(1)參見何良彬、鐘宏：《論裁判文書中法律適用的公開》，載《法律適用》2006年第3期。也有學(xué)者認(rèn)為在疑難案件中常常難以準(zhǔn)確引用法律依據(jù)，(2)參見夏錦文、徐英榮：《裁判文書法理依據(jù)蓄積深藏之緣由》，載《法學(xué)》2012年第10期。甚至認(rèn)為法律要件的要求主要只能為審判活動(dòng)背書，是法官掩蓋裁判真實(shí)理由和推卸自身責(zé)任的擋箭牌。(3)參見方樂：《司法行為及其選擇的文化注釋》，載《法律科學(xué)》2007年第5期。有鑒于此，2018年最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《釋法說理意見》)，階段性地完成2015年第三份《人民法院五年改革綱要》中設(shè)置的裁判文書改革的目標(biāo)，專門強(qiáng)調(diào)“裁判文書釋法說理的目的是通過闡明裁判結(jié)論的形成過程和正當(dāng)性理由，提高裁判的可接受性，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一”，認(rèn)為“要釋明法理，說明裁判所依據(jù)的法律規(guī)范以及適用法律規(guī)范的理由”。近年來，最高人民法院對裁判文書公開平臺的持續(xù)建設(shè)，也得到了2019年發(fā)布的第五個(gè)改革綱要的重申。作為愿景，最新改革宣言中要求“加大裁判文書全面公開力度，嚴(yán)格不上網(wǎng)核準(zhǔn)機(jī)制，杜絕選擇性上網(wǎng)問題”，也隱含著繼續(xù)提高裁判文書質(zhì)量的必然要求，這其中當(dāng)然也涵蓋法律適用問題。而從實(shí)務(wù)的角度看，不僅裁判說理中有如何引用規(guī)范的問題，而且當(dāng)事人在起訴狀中應(yīng)否寫明具體引用的法條、而不能僅使用“依照憲法和法律的規(guī)定”的籠統(tǒng)表述，由于可能與訴訟標(biāo)的理論的選擇間接相關(guān)、更可能影響到民事訴訟法第119條第3項(xiàng)中“具體的訴訟請求”要件的解釋，同樣成為立案審查討論中的爭點(diǎn)。(4)參見曹志勛：《民事立案程序中訴訟標(biāo)的審查反思》，載《中國法學(xué)》2020年第1期。

在筆者看來，這里的問題既有宏觀層面的基本思路問題，又有中觀層面的具體規(guī)則問題，還有微觀層面上的概念使用問題，有必要專門討論。值得注意的是，裁判說理包括判決和其他裁判的說理，本文討論的對象限于一審民事判決的說理。至于針對重大程序性事項(xiàng)的民事裁定以及額外體現(xiàn)審級制度中對前審裁判評價(jià)的二審和再審裁判(《釋法說理意見》第10條)，都具有各自不同的特殊性，同樣值得未來進(jìn)一步研究。

二、 法律規(guī)范引用的基本要求

(一) 法律規(guī)范引用的一般規(guī)范

法律規(guī)范既可能出現(xiàn)在裁判文書“本院認(rèn)為”部分的字里行間，又應(yīng)在判決主文前作為裁判依據(jù)被集中引用(最高人民法院1992年《法院訴訟文書樣式》第41號)。2016年《民事訴訟文書樣式》就民事一審判決書的說明指出，“在說理之后，作出判決前，應(yīng)當(dāng)援引法律依據(jù)。分項(xiàng)說理后，可以另起一段，綜述對當(dāng)事人訴訟請求是否支持的總結(jié)評價(jià)，后接法律依據(jù)，直接引出判決主文。說理部分已經(jīng)完成，無須再對訴訟請求進(jìn)行總結(jié)評價(jià)的，直接另段援引法律依據(jù)，寫明判決主文”。(5)沈德詠主編：《民事訴訟文書樣式》，人民法院出版社2016年版，第252頁。在討論具體的問題之前，有必要大致歸納目前引用法律規(guī)范的“規(guī)范”。從解釋論上看，我國現(xiàn)行法對此已經(jīng)作出比較明確的規(guī)定，在1986年《最高人民法院關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》(以下簡稱《法律文書引用批復(fù)》)、1997年《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》和2007年《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》的基礎(chǔ)上，2009年出臺的《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》(以下簡稱《裁判文書引用規(guī)定》)給出了更為清晰的思路。

具體而言，裁判文書應(yīng)根據(jù)效力層級上的高低以及實(shí)體法先于程序法的順序，即法律(基本法律先于其他法律)及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例、司法解釋，引用相關(guān)法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件作為裁判依據(jù)(《裁判文書引用規(guī)定》第2條)?？赡艽嬖诘睦庠谟?，根據(jù)案件的說理情況和法官的說理習(xí)慣，法官也可以將實(shí)體法的司法解釋直接放在被解釋的實(shí)體法法條之后。(6)參見前引⑤，沈德詠書，第252頁。在裁判文書具體引用時(shí)，也應(yīng)準(zhǔn)確完整地寫明相關(guān)文件的名稱、條款序號，在有必要引用具體條文時(shí)，應(yīng)直接引用該條文的全部(《裁判文書引用規(guī)定》第1條)。2016年《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》(以下簡稱《裁判文書規(guī)范》)第三(七)(5)條補(bǔ)充規(guī)定，引用司法解釋時(shí)應(yīng)按照公告公布的格式書寫。《釋法說理意見》第12條同樣指出，在上述規(guī)范性法律文件僅作為裁判理由使用時(shí)，也應(yīng)遵守上述規(guī)范，并且注意“需要加注引號引用條文內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)表述準(zhǔn)確和完整”。特別是，《裁判文書規(guī)范》第7條詳細(xì)規(guī)定，“引用法律、法規(guī)、司法解釋應(yīng)書寫全稱并加書名號。法律全稱太長的，也可以簡稱，簡稱不使用書名號。可以在第一次出現(xiàn)全稱后使用簡稱。引用法律、法規(guī)和司法解釋條文有序號的，書寫序號應(yīng)與法律、法規(guī)和司法解釋正式文本中的寫法一致。引用公文應(yīng)先用書名號引標(biāo)題，后用圓括號引發(fā)文字號；引用外文應(yīng)注明中文譯文”。

(二) 法律規(guī)范引用的范圍確定

民事判決引用法律規(guī)范的難點(diǎn)在于引用范圍的確定。民事裁判文書應(yīng)引用法律、法律解釋或者司法解釋，并且可以引用應(yīng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例(《裁判文書引用規(guī)定》第4條)。法官認(rèn)為合法有效的其他規(guī)范性文件，也可以作為裁判說理的依據(jù)(《裁判文書引用規(guī)定》第6條)，即可以直接將其內(nèi)部論證作為個(gè)案論證的一部分，發(fā)揮其內(nèi)容上的說服力。(7)參見羅筱琦：《民事判決研究：根據(jù)與對策》，人民法院出版社2006年版，第217頁。轉(zhuǎn)而從排除性規(guī)定來看，《裁判文書規(guī)范》第三(七)(4)條則要求，“裁判文書不得引用憲法和各級人民法院關(guān)于審判工作的指導(dǎo)性文件、會(huì)議紀(jì)要、各審判業(yè)務(wù)庭的答復(fù)意見以及人民法院與有關(guān)部門聯(lián)合下發(fā)的文件作為裁判依據(jù)，但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述”。就此而言，被引用的“法律”，從理論上看可能包括作為根本大法的憲法，但現(xiàn)有規(guī)范給出的答案卻相對消極。也有實(shí)證研究表明，憲法規(guī)范在裁判文書中出現(xiàn)時(shí)，通常都發(fā)揮補(bǔ)充一般法律規(guī)則下的裁判說理的功能，對其的引用也常常違背引用自身的法理邏輯。(8)參見林孝文：《我國司法判決書引用憲法規(guī)范的實(shí)證研究》，載《法律科學(xué)》2015年第4期；邢斌文：《法院如何援用憲法：以齊案批復(fù)廢止后的司法實(shí)踐為中心》，載《中國法律評論》2015年第3期。

《釋法說理意見》第13條則進(jìn)一步補(bǔ)充說明了裁判說理的可能組成部分，包括“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例；最高人民法院發(fā)布的非司法解釋類審判業(yè)務(wù)規(guī)范性文件；公理、情理、經(jīng)驗(yàn)法則、交易慣例、民間規(guī)約、職業(yè)倫理；立法說明等立法材料；采取歷史、體系、比較等法律解釋方法時(shí)使用的材料；法理及通行學(xué)術(shù)觀點(diǎn)；與法律、司法解釋等規(guī)范性法律文件不相沖突的其他論據(jù)”。(9)參見胡仕浩、劉樹德：《新時(shí)代裁判文書釋法說理的制度構(gòu)建與規(guī)范詮釋(下)：〈關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見〉的理解與適用》，載《法律適用》(司法案例)2018年第18期。上述補(bǔ)充的說理淵源，實(shí)際上包括幾種不同的情形。其一是現(xiàn)行法明確規(guī)定的、可以作為法律適用大前提組成部分的公理、經(jīng)驗(yàn)法則和交易習(xí)慣(包括民間規(guī)約)，前兩者屬于民事訴訟中認(rèn)定免證事實(shí)的條件[2019年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(證據(jù)規(guī)定)第10條]，后者則是在法律沒有明確規(guī)定時(shí)可以構(gòu)成案件的法源，可以借助《民法典》第10條后半句的引致，成為案件的法律依據(jù)。其二是指導(dǎo)性案例，在2010年《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條對此規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)參照”效力之后，2015年《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》(以下簡稱《案例指導(dǎo)細(xì)則》)第10條進(jìn)一步明確指出，“各級人民法院審理類似案件參照指導(dǎo)性案例的，應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用”。其三是適用各種法律解釋方法時(shí)需要的素材，比如歷史解釋、目的解釋以及學(xué)理解釋。其四是情理和職業(yè)倫理，在特定類型的案件中也將成為法院裁判的考量因素。其五是最高人民法院發(fā)布的非司法解釋類審判業(yè)務(wù)規(guī)范性文件。(10)參見曹志勛：《論指導(dǎo)性案例的“參照”效力及其裁判技術(shù)》，載《比較法研究》2016年第6期。尤其是在最后一類規(guī)范性文件(11)由于司法解釋和相關(guān)同類的司法指導(dǎo)文件在我國民事司法實(shí)踐中體現(xiàn)的本位立場、“造法”功能以及現(xiàn)實(shí)中凌亂無序的現(xiàn)狀，仍應(yīng)關(guān)注其背后的原理和制度性問題。參見傅郁林：《改革開放四十年中國民事訴訟法學(xué)的發(fā)展》，載《中外法學(xué)》2018年第6期。中，實(shí)踐中得到廣泛關(guān)注的還包括最高人民法院以不同名義公開出版發(fā)行的各類理解與適用書籍。這雖然可以被稱為司法解釋的官方解釋，但是其制作方式和品控程度各有不同，在“官方”的同一標(biāo)簽之下，仍有細(xì)致甄別的空間。筆者認(rèn)為，在是否引用的形式差別背后，真正關(guān)鍵的是相關(guān)觀點(diǎn)的內(nèi)在說服力。只要該觀點(diǎn)在解釋論層面上有道理，在判決書中就可以轉(zhuǎn)化為個(gè)案法官對法律問題的回答，進(jìn)而滿足依法裁判的要求。(12)參見曹志勛：《對民事判決書結(jié)構(gòu)與說理的重塑》，載《中國法學(xué)》2015年第4期。

此外，進(jìn)一步需要關(guān)注的是被引用的法律規(guī)范本身存在疑問的情形。一方面，在法律規(guī)范存在沖突時(shí)，現(xiàn)行規(guī)范認(rèn)為應(yīng)以能否選擇適用為標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分?！夺尫ㄕf理意見》第7條規(guī)定，“法律適用存在法律規(guī)范競合或者沖突的，裁判文書應(yīng)當(dāng)說明選擇的理由”?！恫门形臅靡?guī)定》第7條則指出，“人民法院制作裁判文書確需引用的規(guī)范性法律文件之間存在沖突，根據(jù)立法法等有關(guān)法律規(guī)定無法選擇適用的，應(yīng)當(dāng)依法提請有決定權(quán)的機(jī)關(guān)做出裁決，不得自行在裁判文書中認(rèn)定相關(guān)規(guī)范性法律文件的效力”。另一方面，在法律沒有明文規(guī)定時(shí)，《釋法說理意見》第7條第4句規(guī)定，“民事案件沒有明確的法律規(guī)定作為裁判直接依據(jù)的，法官應(yīng)當(dāng)首先尋找最相類似的法律規(guī)定作出裁判；如果沒有最相類似的法律規(guī)定，法官可以依據(jù)習(xí)慣、法律原則、立法目的等作出裁判，并合理運(yùn)用法律方法對裁判依據(jù)進(jìn)行充分論證和說理”。就此而言，法官通過具體裁判實(shí)現(xiàn)的法律漏洞補(bǔ)充甚至“造法”的功能，也得到了一定程度的明確承認(rèn)。

(三) 指導(dǎo)法律規(guī)范引用的涵攝

在大陸法系傳統(tǒng)中，關(guān)于法律規(guī)范引用的基本思路可以體現(xiàn)在所謂涵攝技術(shù)之中，涵攝(Subsumtion)概念歷經(jīng)百年依舊獨(dú)占鰲頭。隨著社會(huì)對司法功能的重新認(rèn)識以及主流法學(xué)理論的各領(lǐng)風(fēng)騷，涵攝的內(nèi)涵已經(jīng)有了很大變化，比如逐步承認(rèn)其中價(jià)值判斷、先見或法律感的存在空間。從概念上看，將司法涵攝過程稱為法學(xué)三段論有不嚴(yán)謹(jǐn)之處，(13)參見Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in Kaufmann/Hassemer/Neumann (Hrsg.), Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 8. Auf1., 2011, 26, 129; Neumann, Juristische Logik, in Kaufmann/Hassemer/Neumann (Hrsg.), a.a.O., 298, 299.不同學(xué)者對于涵攝的范圍也有不同看法，其分歧主要是在填補(bǔ)大小前提的差距時(shí)，如何定義演繹推理以外的法律評價(jià)部分。囿于主題，本文將不會(huì)糾結(jié)上述法理學(xué)上的分歧。(14)其中，拉倫茨(Larenz)教授認(rèn)為法官對案件事實(shí)的評價(jià)只屬于涵攝的準(zhǔn)備工作，考夫曼(Kaufmann)教授也主張等置過程在涵攝之外，等置由溯因推理、歸納和類推組成，涵攝即純粹演繹推理的過程，齊佩利烏斯(Zippelius)教授也持這樣的觀點(diǎn)。參見Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auf1., 1991, S. 283 ff.; Kaufmann, Das Verfahren der Rechtsgewinnung, 1999, S. 75 f.; Zippelius, Juristische Methodenlehre, 11. Auf1., 2012, S. 58. 相反，恩吉施(Engisch)教授則將類似的等置過程視為涵攝的一部分，即“真正的涵攝”，參見Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3. Aufl., 1963, S. 19 f., 26. 也有學(xué)者嘗試融合上述觀點(diǎn)，參見Kramer, Juristische Methodenlehre, 3. Auf1., 2010, S. 34 Fn. 4. 但是這只是概念定義上的形式化差異，其討論的主題都是相同的。國內(nèi)認(rèn)為應(yīng)根據(jù)不同情況區(qū)別翻譯的觀點(diǎn)，參見卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第60頁。在民事裁判的具體說理中，涵攝技術(shù)主要針對彌合法定要件事實(shí)與個(gè)案案件事實(shí)之間鴻溝的過程，(15)參見Koch/Rüβmann, Juristische Begründungslehre, 1982, S. 24 ff.; 王澤鑒：《法律思維與案例研習(xí)：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，2019年版，第164-166頁；胡學(xué)軍：《在“生活事實(shí)”與“法律要件”之間：證明責(zé)任分配對象的誤識與回歸》，載《中國法學(xué)》2019年第2期；黃澤敏：《案件事實(shí)的歸屬論證》，載《法學(xué)研究》2017年第5期。在裁判中則體現(xiàn)為適用法律和引用法律規(guī)范說明裁判理由的方法。這不僅適用于簡單案件中的邏輯推理，也同樣可以涉及疑難案件中復(fù)雜法律問題的解決，通過擴(kuò)展還可以在對應(yīng)指導(dǎo)性案例的具體裁判的處理過程中發(fā)揮應(yīng)有的作用。(16)參見黃澤敏、張繼成：《案例指導(dǎo)制度下的法律推理及其規(guī)則》，載《法學(xué)研究》2013年第2期。在上述過程中，除了一般能夠通過上下文解決歧義的問題之外，對于其中含糊不清的問題和評價(jià)性概念/不確定法律概念需要進(jìn)一步展開。(17)參見前引，王澤鑒書，第236-243頁；許可：《民事審判方法：要件事實(shí)引論》，法律出版社2009年版，第23-29頁。此時(shí)，法律推理的結(jié)構(gòu)與模式成為大陸法系傳統(tǒng)下法條適用理論的討論重點(diǎn)。(18)參見Alexy, Die logische Analyse juristischer Entscheidungen, in Alexy/Koch/Kuhlen/Rüβmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, 2003, 9, 16 f.國內(nèi)法理學(xué)者對相關(guān)法律推理形式的更深入的(形式化)介紹，參見雷磊：《法律推理基本形式的結(jié)構(gòu)分析》，載《法學(xué)研究》2009年第4期。其他研究，參見張其山：《司法三段論的結(jié)構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2010年版，第50-59頁。從筆者專攻的民事訴訟法學(xué)的角度看，在自訴的聲明(實(shí)體法意義上的請求內(nèi)容)、權(quán)利主張(無論是否具有獨(dú)立識別訴訟標(biāo)的的程序功能)到要件事實(shí)(直接由實(shí)體法規(guī)范的構(gòu)成要件規(guī)定)之后，涵攝過程體現(xiàn)為要件事實(shí)逐步具體化并形成更為具體的法律規(guī)范(個(gè)案裁判規(guī)范)的過程，其間將主要依靠經(jīng)驗(yàn)上的判斷，(19)發(fā)現(xiàn)經(jīng)驗(yàn)判斷并論證其正確性不是內(nèi)部證成的任務(wù)、而是外部證成的對象。 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 5. Auf1., 2006, S. 278, 281; Koch/Rüβmann, a.a.O., S. 57 f., 117 f. (稱為主要結(jié)構(gòu)和補(bǔ)充結(jié)構(gòu)); 參見王鵬翔：《論涵攝的邏輯結(jié)構(gòu)》，載《成大法學(xué)》，2005年總第9期。逐步向具體案件中的客觀事實(shí)靠攏。此外值得注意的是，法官在形成結(jié)論的過程中不應(yīng)僅為了個(gè)案的糾紛解決，還應(yīng)同時(shí)著眼于其他案件中可能適用的規(guī)則，即發(fā)揮其規(guī)則形成功能。(20)參見Alexy, a.a.O. (2006), S. 279; Larenz, a.a.O., S. 314.

與法學(xué)方法論上的涵攝技術(shù)相對應(yīng)，德國實(shí)體法上的請求權(quán)基礎(chǔ)方法(21)值得注意的是，王涌教授的最新著作則試圖以霍菲爾德教授的權(quán)利理論為依托，發(fā)掘請求權(quán)體系話語之外、民法上私權(quán)的可能結(jié)構(gòu)。參見王涌：《私權(quán)的分析與建構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2019年版，第67-202、344-368頁。也是法律規(guī)范引用的重要指引。無論是以請求權(quán)基礎(chǔ)方法理解民法典(22)參見吳香香：《民法典編纂中請求權(quán)基礎(chǔ)的體系化》，載《云南社會(huì)科學(xué)》2019年第5期；胡堅(jiān)明：《請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)則與法典化立法》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第6期。還是最終形成學(xué)理上具有一定共識的請求權(quán)基礎(chǔ)體系，(23)關(guān)于德國的請求權(quán)基礎(chǔ)體系的介紹，參見Medicus/Peterson, Bürgerliches Recht, 27. Auf1., 2019; Kaiser/Kaiser/Kaiser, Materielles Zivilrecht im Assessorexamen, 9. Auf1., 2018;[德]迪特爾·梅迪庫斯：《請求權(quán)基礎(chǔ)》，陳衛(wèi)佐等譯，法律出版社2012年版。我國臺灣地區(qū)的相似總結(jié)，參見前引，王澤鑒書，第39-101、147-585頁。這似乎也是國內(nèi)民法學(xué)界和實(shí)務(wù)界目前的主流見解，參見劉力：《論民商事案件裁判方法的反思與完善》，載《東方法學(xué)》2020年第1期；前引⑨，胡仕浩、劉樹德文；丁宇翔：《缺位、錯(cuò)位與歸位：民法方法論在民事判決中的“謙抑”表達(dá)》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2018年第4期；朱曉喆：《請求權(quán)基礎(chǔ)實(shí)例研習(xí)教學(xué)方法論》，載《法治研究》2018年第1期；葛云松：《法學(xué)教育的理想》，載《中外法學(xué)》2014年第2期。無論是將其作為案例研習(xí)中的基本素材(24)參見[德]羅蘭德·史梅爾：《如何解答法律題》，胡苗苗譯，北京大學(xué)出版社2019年版；[德]托馬斯·M.J.默勒斯：《法律研習(xí)的方法》，申柳華等譯，北京大學(xué)出版社2019年版；葛云松等：《法治訪談錄：請求權(quán)基礎(chǔ)的案例教學(xué)法》，載《法律適用》(司法案例)2017年第14期；卜元石：《德國法學(xué)教育中的案例研習(xí)課：值得借鑒？如何借鑒？》，載《中德法學(xué)論壇》(第13輯)，法律出版社2016年版，第45-57頁；國家法官學(xué)院、德國國際合作機(jī)構(gòu)：《法律適用方法·合同法案例分析方法》，中國法制出版社2012年版；田士永：《民法學(xué)案例研習(xí)的教學(xué)實(shí)踐與思考》，載《中國法學(xué)教育研究》2011年第3期；張雙根：《動(dòng)物致害侵權(quán)責(zé)任》，載《中德私法研究》(第7卷)，北京大學(xué)出版社2011年版，第172-183頁。還是在此基礎(chǔ)上解決現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的真實(shí)案件，都在我國的土地上處于火熱的實(shí)驗(yàn)中。同時(shí)，我們不僅應(yīng)當(dāng)看到請求權(quán)基礎(chǔ)中的(至少兩方的)民事主體、法律依據(jù)和請求權(quán)內(nèi)容在民法上的意義，而且應(yīng)當(dāng)很自然地注意到各構(gòu)成要件要素/要件事實(shí)與原被告、被引用的法律規(guī)范和訴的聲明(訴訟請求)之間的對應(yīng)關(guān)系。(25)參見前引，王澤鑒書，第41-42頁。值得注意的是，法條引用本身固然代表著法律適用大前提的明確，但是由于大前提與小前提之間存在鴻溝，在絕大多數(shù)情況下法條本身都不能代替對裁判結(jié)果的論證與裁判說理。

三、 法律規(guī)范引用的必要程度

(一) 引用規(guī)范的完整程度

民事判決對法律規(guī)范的引用應(yīng)有程度差別，這主要體現(xiàn)在引用規(guī)范上的完整程度和引用數(shù)量上的詳略程度。就前者而言，不同于《裁判文書引用規(guī)定》第1條規(guī)定的“需要引用具體條文的應(yīng)當(dāng)整條引用”，筆者認(rèn)為在“本院認(rèn)為”部分的法律適用中應(yīng)分情況決定引用法條的完整度，原則上應(yīng)盡可能在需要適用的范圍內(nèi)完整引用，但是不宜一律要求整條引用。從積極方面看，整條引用的做法避免了法條內(nèi)容不完整甚至沒有內(nèi)容對法官自查以及給上級法院、當(dāng)事人和其他裁判讀者造成的困擾，(26)此外也對在裁判文書后附上法條全文做法的建議，參見郭春明：《法院裁判文書中的法條引用問題研究》，載《法學(xué)雜志》2012年第7期。并且有助于當(dāng)事人理解和接受裁判結(jié)果。(27)參見何波：《民商事裁判文書的制作與說理》，載《人民司法》(應(yīng)用)2009年第3期。但是，在法條長短參差不齊的實(shí)際情況下，部分過長的法條可能導(dǎo)致裁判說理的冗贅以及可讀性的降低。而且，除了了解法條的全文內(nèi)容當(dāng)然屬于“法官知法”原則的題中應(yīng)有之義以外，對于當(dāng)事人和其他閱讀者來說，對照法條編號找到全文并不困難。正是在這個(gè)意義上，德國學(xué)說認(rèn)為法條必須引用，但是完整的復(fù)述條文全文并無必要。(28)MüKoZPO/Musielak, 6. Auf1., 2020,§ 313 Rn.17.另外，由于法官在行文中通?？梢詫⒎l直接與案件事實(shí)相結(jié)合并相應(yīng)分析，對整條引用具體條文的“一刀切”要求也經(jīng)常給法官的寫作帶來不必要的負(fù)擔(dān)。因此，法官仍應(yīng)享有根據(jù)具體案件情況決定引用法條程度的裁量權(quán)，尤其是法官應(yīng)可以根據(jù)法條條文的內(nèi)容，針對同一條文采取夾敘夾議的論證方式。只有在極例外情況下，比如法官有合理理由相信本案當(dāng)事人確實(shí)無法找到條文全文時(shí)(筆者并不懷疑，在我國邊遠(yuǎn)地區(qū)這種情況仍然可能發(fā)生)，才有附加法條全文的必要性。

此外，依照《裁判文書引用規(guī)定》第1條的規(guī)定，引用法條應(yīng)表明規(guī)范性文件的名稱和條款。很遺憾，比如在第9號指導(dǎo)性案例(“上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案”)的裁判理由中，法官僅僅以“違反了公司法及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定”一筆帶過，很難說其發(fā)揮了較好的指導(dǎo)作用。從指導(dǎo)性案例的相關(guān)法條部分和最高人民法院的解釋來看，這里指的是公司法第20條、第183條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(二)》第18條的規(guī)定。(29)參見姚寶華：《指導(dǎo)案例9號〈上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案〉的理解與參照》，載《人民司法》(應(yīng)用)2013年第3期。從指導(dǎo)性案例指向未來法律適用的目的來看，如今也應(yīng)關(guān)注民法典第70條第3款的規(guī)定，即“清算義務(wù)人未及時(shí)履行清算義務(wù)，造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；主管機(jī)關(guān)或者利害關(guān)系人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算”。

(二) 引用數(shù)量的詳略程度

1. 裁判說理與裁判依據(jù)

法律規(guī)范引用的詳略程度應(yīng)根據(jù)引用的位置和判決對應(yīng)的程序有所區(qū)別。一方面，民事判決中“本院認(rèn)為”部分和判決主文之前的法律依據(jù)部分在地位和功能上差異明顯，(30)參見劉樹德：《“裁判依據(jù)”與“裁判理由”的法理之辨及其實(shí)踐樣態(tài)：以裁判效力為中心的考察》，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第3期。在引用法律規(guī)范時(shí)應(yīng)作不同處理。主文之前引用的法律規(guī)范不應(yīng)僅是對裁判理由中出現(xiàn)的法律規(guī)范的羅列，而應(yīng)提示裁判涉及的主要問題，即與訴訟標(biāo)的直接相關(guān)的內(nèi)容和案件中當(dāng)事人的爭議焦點(diǎn)。(31)強(qiáng)調(diào)應(yīng)根據(jù)案件爭點(diǎn)決定此時(shí)引用的法條的類似觀點(diǎn)，參見湯文平：《論指導(dǎo)性案例之文本剪輯》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第2期。與此不同，對既沒有爭議又不直接構(gòu)成要件事實(shí)的法律規(guī)范而言，雖然在裁判理由中可能被提及，但是并不一定要出現(xiàn)在主文之前。(32)參見雷鑫、黃文德：《當(dāng)前法院裁判文書存在的問題及原因分析》，載《法律適用》2009年第12期。這樣看，法律依據(jù)既應(yīng)同樣以請求權(quán)基礎(chǔ)為核心，又應(yīng)盡可能保持精簡。至于指導(dǎo)性案例由于并非法律規(guī)范，因此只宜在裁判理由部分引用，不宜在主文之前作為裁判依據(jù)出現(xiàn)(《案例指導(dǎo)細(xì)則》第10條，《釋法說理意見》第13條)。(33)參見前引⑩，曹志勛文。

而對于程序法問題來說，上述要求也應(yīng)同樣適用。特別是，對于涉及證明責(zé)任分配以及個(gè)案中作為訴訟資料的證據(jù)能否證明待證事實(shí)問題的案件來說，具體引用民事訴訟法第64條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(民訴解釋)第90條在實(shí)務(wù)中十分常見。不過，除了個(gè)別不需要證據(jù)證明的案件，這似乎是幾乎所有民事訴訟案件所共通的情形。在法律依據(jù)部分每每具體引用上述規(guī)范，對于證明責(zé)任理念的深入人心確實(shí)可能具有較強(qiáng)的宣示作用。但是，從實(shí)質(zhì)來看，毋寧說這種引用令人有“雞肋”之感。筆者認(rèn)為，僅在證明問題確實(shí)影響案件的結(jié)果時(shí)，才有必要引用證明責(zé)任相關(guān)的規(guī)范。而在雙方對于事實(shí)問題沒有爭議、只對法律問題有爭議時(shí)，這種引用通常就是不必要的。比如，這種情形就可能出現(xiàn)在夫婦與醫(yī)院簽訂服務(wù)合同實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)時(shí)，其是否有權(quán)要求醫(yī)院返還委托醫(yī)院保管的冷凍胚胎的案件中，案件結(jié)果通常僅取決于對相關(guān)實(shí)體規(guī)則的認(rèn)識。(34)相反做法，參見廣東省深圳市福田區(qū)人民法院(2018)粵0304民初40903號民事判決書。目前，雖然“沈新南等與劉金法等胚胎繼承糾紛案”作為首例冷凍胚胎繼承權(quán)糾紛案，(35)參見無錫市中級人民法院(2014)錫民終字第01235號民事判決書。相似看法，參見江蘇省南京市中級人民法院(2018)蘇01民終5641號民事判決書。早已塵埃落定，但是關(guān)于就這一個(gè)法律問題的爭議仍然在實(shí)踐中不時(shí)出現(xiàn)。(36)比如，這可能包括委托人與介紹代孕婦女的第三人達(dá)成試管嬰兒代孕合同，其后合同被法院確認(rèn)無效并判令財(cái)產(chǎn)返還的案件，參見廣東省清遠(yuǎn)市中級人民法院(2017)粵18民終2766號民事判決書；原告與代孕被告簽訂的代孕協(xié)議被法院認(rèn)為同時(shí)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和違背公序良俗因而無效，并判令財(cái)產(chǎn)返還的案件，參見(2018)贛1121民初3180號民事判決書；男女雙方共同協(xié)商以國外代孕的方式滿足其生育需要，法院以男方此時(shí)仍處于婚姻關(guān)系存續(xù)期間、其代孕約定有違公序良俗確認(rèn)合同無效并判令財(cái)產(chǎn)返還的案件，參見北京市第二中級人民法院(2019)京02民終13918號民事判決書。就此而言，民法典第1009條也僅泛泛規(guī)定，從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益。特別是，就醫(yī)院是否有義務(wù)在原告配偶死亡的情況下，繼續(xù)為原告實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)的問題，實(shí)務(wù)中仍然存在一定裁判沖突。(37)甚至，在云南省昆明市兩個(gè)不同基層法院于2019年第4季度作出的判決中，就出現(xiàn)了針鋒相對的觀點(diǎn)。西山區(qū)人民法院(2019)云0112民初9370號民事判決書認(rèn)為，個(gè)人與醫(yī)院簽訂的“體外受精—胚胎移植術(shù)”醫(yī)療服務(wù)合同的內(nèi)容不包括將冷凍的胚胎解凍后行新的胚胎移植術(shù)，兩者涉及的胚胎移植術(shù)的治療過程并不相同，因此醫(yī)院并沒有實(shí)施新的胚胎移植術(shù)的合同義務(wù)，因而駁回原告相應(yīng)訴訟請求。盤龍區(qū)人民法院(2019)云0103民初6897號民事判決書則認(rèn)為，原告單獨(dú)要求被告繼續(xù)履行合同并不違反其配偶可以推定的真實(shí)意思表示，亦不存在履行上的障礙，醫(yī)院也不得基于部門規(guī)章的行政管理規(guī)定對抗當(dāng)事人基于私法所享有的正當(dāng)權(quán)利。此前，山東省濟(jì)南市市中區(qū)人民法院(2017)魯0103民初7541號民事判決書也認(rèn)為，原告在其配偶去世后無法證明其同意繼續(xù)實(shí)施手術(shù)的意思表示，原告屬于《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》所禁止實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)的單身婦女，以及輔助生育子女不利于社會(huì)關(guān)系穩(wěn)定及孩子成長，因而拒絕判令被告完成“體外受精—胚胎移植”手術(shù)。

如果某一規(guī)范的適用本身就是雙方爭點(diǎn)所在，那么《釋法說理意見》第7條也指出，“訴訟各方對案件法律適用存有爭議或者法律含義需要闡明的，法官應(yīng)當(dāng)逐項(xiàng)回應(yīng)法律爭議焦點(diǎn)并說明理由”。就此而言，法官確實(shí)應(yīng)回應(yīng)當(dāng)事人可能存疑的事項(xiàng)或其法律爭點(diǎn)，(38)參見前引，曹志勛文。即使他認(rèn)為這些觀點(diǎn)并不影響案件結(jié)果?；蛘?，法官至少不能完全無視爭點(diǎn)，而應(yīng)在理由部分明確表明該爭點(diǎn)由日后更合適的案件處理。(39)參見前引，曹志勛文。此時(shí)，即使對于那些并非案件核心的法律問題，也應(yīng)提高引用和說理的密度。

2. 裁判說理的繁簡分流

裁判說理的繁簡分流也是重要的考慮因素。就民事案件而言，《釋法說理意見》第8條和第9條以開放式列舉的方式，分別指明了應(yīng)強(qiáng)化和簡化說理的典型案件類型。其中前者包括：疑難、復(fù)雜案件；訴訟各方爭議較大的案件；社會(huì)關(guān)注度較高、影響較大的案件；新類型或者可能成為指導(dǎo)性案例的案件；抗訴案件；二審改判或者發(fā)回重審的案件；再審案件。后者則包括：適用民事簡易程序、小額訴訟程序?qū)徖淼陌讣?；適用民事特別程序、督促程序及公示催告程序?qū)徖淼陌讣?；適用普通程序?qū)徖淼窃V訟各方爭議不大的案件。

特別是，最高人民法院于2020年發(fā)布的《民事訴訟程序繁簡分流改革試點(diǎn)實(shí)施辦法》第14條還提出了簡化裁判文書的試點(diǎn)改革方向：“對于能夠概括出案件固定要素的，可以根據(jù)案件要素載明原告、被告意見、證據(jù)和法院認(rèn)定理由、依據(jù)及裁判結(jié)果；對于一方當(dāng)事人明確表示承認(rèn)對方全部或者主要訴訟請求的、當(dāng)事人對案件事實(shí)沒有爭議或者爭議不大的，裁判文書可以只包含當(dāng)事人基本信息、訴訟請求、答辯意見、主要事實(shí)、簡要裁判理由、裁判依據(jù)和裁判主文”。這一最新嘗試，實(shí)際上延續(xù)了2003年《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第32條所許可的裁判簡化的做法，除去涉及調(diào)解的內(nèi)容，其適用范圍包括以下四種類型：一方當(dāng)事人在訴訟過程中明確表示承認(rèn)對方全部訴訟請求或者部分訴訟請求的案件、當(dāng)事人對案件事實(shí)沒有爭議或者爭議不大的案件、當(dāng)事人雙方一致同意簡化裁判文書的案件以及在涉及個(gè)人隱私或者商業(yè)秘密的案件中，當(dāng)事人一方要求簡化裁判文書中的相關(guān)內(nèi)容，人民法院認(rèn)為理由正當(dāng)?shù)那樾巍?/p>

對比而言，《民訴解釋》第270條則刪去了“當(dāng)事人對案件事實(shí)沒有爭議或者爭議不大的”的類型。最高人民法院就此明確強(qiáng)調(diào)其實(shí)屬“有意為之”，因此此時(shí)對事實(shí)和理由不能簡化。(40)參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第704頁。與此不同，刪去“訴訟過程中”的表述則不具有實(shí)質(zhì)意義，被告的承認(rèn)仍被認(rèn)為應(yīng)限于訴訟中而非訴訟外提出的。如今這一類型再次成為改革試點(diǎn)的對象，在部分體現(xiàn)了最高人民法院對相關(guān)問題認(rèn)識的復(fù)雜性的同時(shí)，似乎也進(jìn)一步指明了司法政策對繁簡分流這一民事程序設(shè)計(jì)宗旨的重視。就此而言，不僅每一種糾紛解決方式都應(yīng)尋求解決相適應(yīng)的糾紛，(41)參見潘劍鋒：《論民事糾紛解決方式與民事糾紛的適應(yīng)性》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第6期。即使限縮到簡易程序及其裁判方式的設(shè)計(jì)方案，也“應(yīng)當(dāng)超越‘公正與效率’關(guān)系的狹窄思路，更多地從當(dāng)事人的立場思考程序功能，按照多元的、可選擇的價(jià)值取向設(shè)計(jì)出滿足社會(huì)多元價(jià)值需求的繁簡分流規(guī)則”。(42)傅郁林：《繁簡分流與程序保障》，載《法學(xué)研究》2003年第1期。

四、 法律規(guī)范引用的規(guī)范用語

(一) 立法技術(shù)的基本差異

在相對抽象的引用技術(shù)之外，還需要單獨(dú)討論的是法律規(guī)范引用中的規(guī)范用語，這里主要針對與法律規(guī)范引用直接相關(guān)的“依照”、“參照”和“適用”。就此而言，我國立法語言在形式上已經(jīng)明確區(qū)別前述三者。一方面，“適用”可能分別指向具體適用某部法律或者概括適用其他法律、法規(guī)，以及本法與其他法律、法規(guī)的優(yōu)先適用關(guān)系[2009年全國人大法工委《立法技術(shù)規(guī)范(試行)(一)》第7條]。另一方面，“依照”和“參照”的區(qū)別在于，前者指“以法律法規(guī)作為依據(jù)”，后者對應(yīng)“一般用于沒有直接納入法律調(diào)整范圍，但是又屬于該范圍邏輯內(nèi)涵自然延伸的事項(xiàng)”[《立法技術(shù)規(guī)范(試行)(一)》第18·1和18·3條]。正如“立法技術(shù)規(guī)范是在總結(jié)我國30年立法工作經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上提出的，同時(shí)也研究借鑒了一些行政法規(guī)、地方性法規(guī)的有益做法”，(43)參見《關(guān)于〈立法技術(shù)規(guī)范(試行)(一)〉的說明》第二部分。法律法規(guī)的行文也與上述立法規(guī)范保持一致。然而，至少觀察民事訴訟法可見，“適用”在不同情況下分別表示“依照”或“參照”的含義，因此在裁判引用法條時(shí)只需區(qū)別“依照”和“參照”即可。同時(shí)，除“依照”和“參照”以外，立法實(shí)踐中還存在其他相似的表達(dá)，有必要通過實(shí)例加以甄別。

(二) 對“依照”的實(shí)際使用

從部分民事立法例來看，“依照”表示法條所涉及的情形本身即屬于所引用法條的適用范圍，比如“依照法律規(guī)定”(民事訴訟法第6條第2款)、“依照行政訴訟法的規(guī)定”(民事訴訟法第124條第1項(xiàng))、“依照人民調(diào)解法等法律”(民事訴訟法第194條)、(44)值得注意的是，這里的人民調(diào)解法是否屬于“民事訴訟法”(廣義)的范圍與其在立法技術(shù)上是否直接列入《中華人民共和國民事訴訟法》(狹義)是兩個(gè)不同的問題。如果其他法律將引用指向“民事訴訟法”，那么人民調(diào)解法也應(yīng)包含其中?！耙勒毡菊乱?guī)定”(民事訴訟法第174條)、“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”(民法典第12條后句)、“被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求依照本法第六編取得其財(cái)產(chǎn)的民事主體返還財(cái)產(chǎn)”(民法典第53條前1分句；民法總則第53條前1分句與此實(shí)質(zhì)相同)、“依照繼承法取得他的財(cái)產(chǎn)的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物”(民法通則第25條后句前半句)、“依照本法第六十一條的規(guī)定”(民法典第511條)和“法律、司法解釋對訴前證據(jù)保全有規(guī)定的，依照其規(guī)定辦理”(2019年《證據(jù)規(guī)定》第25條第3款)。(45)相反，部分民事立法還曾添加了對其他國家機(jī)關(guān)職責(zé)(原合同法第127條)或者民事主體的行政、刑事義務(wù)或責(zé)任(原物權(quán)法第38條第2款和第137條第3款)的內(nèi)容，民法典已刪除了此類條文。相關(guān)討論，參見茅少偉：《尋找新民法典：“三思”而后行》，載《中外法學(xué)》2013年第6期；蘇永欽：《借箸代籌中華人民共和國的民事立法》，載蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第58-59頁。由于適用主體并非法院并且屬于注意性規(guī)定，與這里的討論并不相關(guān)。

在一些例外情形中，“依照”的對象還可能超出法律，比如“事業(yè)單位法人的法定代表人依照法律、行政法規(guī)或者法人章程的規(guī)定產(chǎn)生”(民法典第89條)、“法人、非法人組織依照法律或者章程規(guī)定的議事方式和表決程序作出決議的，該決議行為成立”(民法典第134條第2款)、“依照法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者民事法律行為的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)由本人親自實(shí)施的民事法律行為，不得代理”(民法典第161條第2款)以及“依照法定程序”(2019年《證據(jù)規(guī)定》第85條第2款)。

在現(xiàn)有立法技術(shù)中，“依據(jù)”有時(shí)也能發(fā)揮相同功能，一方面即“適用其他法律或者本法的其他條款”，比如“依據(jù)法律的規(guī)定”(2019年《證據(jù)規(guī)定》第85條第2款)；另一方面則可能擴(kuò)大到其他事項(xiàng)。例如，在民事訴訟法中，“依據(jù)”的對象還可以是實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中的拍賣、變賣擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的民事裁定(民事訴訟法第197條)和另案的審理結(jié)果(民事訴訟法第150條第1款第5項(xiàng))。再比如在民法典中，也出現(xiàn)了“但是營利法人依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響”(民法典第85條后句)、“但是捐助法人依據(jù)該決定與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響”(民法典第94條第2款后句)和“民事權(quán)利可以依據(jù)民事法律行為、事實(shí)行為、法律規(guī)定的事件或者法律規(guī)定的其他方式取得”(民法典第129條)的立法例。

與此相似的還有“根據(jù)”，不過以民事訴訟法為例，“根據(jù)”一般不與其他法律規(guī)范相聯(lián)系(但《民訴解釋》則大量在這一含義上引用民事訴訟法的規(guī)定)，例外是“根據(jù)憲法和本法的原則”(民事訴訟法第16條第1句)，該句符合立法技術(shù)即“憲法或者其他法律對制定該法律有明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)明示憲法或者該法律為立法依據(jù)”[《立法技術(shù)規(guī)范(試行)(一)》第5·2條，2011年全國人大法工委《立法技術(shù)規(guī)范(試行)(二)》第13·1條]?！案鶕?jù)”通常與抽象概念(“根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解”，民事訴訟法第9條前半句和《民訴解釋》第145條第1款前句)、當(dāng)事人的申請(“根據(jù)當(dāng)事人的申請”，民事訴訟法第65條第2款第2句和《民訴解釋》第124條第1款前句；“根據(jù)有關(guān)個(gè)人或者組織的申請”，民法典第36條第1款)或者特定事實(shí)情況(“人民法院根據(jù)當(dāng)事人的主張和案件審理情況，確定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)及其期限”，民事訴訟法第65條第2款第1句；“根據(jù)不同情形”，民事訴訟法第65條第2款第3句后半句；“根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)”，民事訴訟法第75條第2款；“根據(jù)其智力、精神健康恢復(fù)的狀況”，民法典第24條第2款；“根據(jù)法人章程的規(guī)定或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)的決議處理”，民法總則第72條第2款前句，但民法典第72條第2款前句已將其修改為“按照”；“公告期間根據(jù)案件的具體情況確定”，《民訴解釋》第79條后句；“根據(jù)案件性質(zhì)”，《民訴解釋》第143條；“根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作判決書”，《民訴解釋》第148條第2款后句；“根據(jù)案件的具體情況”，《民訴解釋》第152條第2款第3句和第3款；“根據(jù)發(fā)生法律效力的判決”，《民訴解釋》第173條；“根據(jù)其實(shí)施妨害民事訴訟行為的性質(zhì)、情節(jié)、后果……”，《民訴解釋》第193條；“根據(jù)當(dāng)事人起訴之日前最后一個(gè)交易日的收盤價(jià)”，《民訴解釋》第197條；“根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求、答辯意見以及證據(jù)交換的情況”，《民訴解釋》第226條；“根據(jù)審查案件的需要”，《民訴解釋》第397條前句；“根據(jù)審查結(jié)果”，《民訴解釋》第541條)共同使用。

(三) 對“參照”的實(shí)際使用

與“依照”相對應(yīng)，“參照”則表示本來不屬于所引用法條的適用范圍，但是由于法律特別規(guī)定可以適用，(46)參見Zippelius, a.a.O., S. 28 ff.; Larenz, a.a.O., S. 260 ff. 基于語義的不同見解，參見謝暉：《“應(yīng)當(dāng)參照”否議》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第2期。其間又可以根據(jù)其適用內(nèi)容之間是否相似，分為引用性法條和擬制性法條。(47)參見前引，王澤鑒書，第52-54頁；黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第172-206頁。對“參照適用”的詳細(xì)討論，參見張弓長：《〈民法典〉中的“參照適用”》，載《清華法學(xué)》2020年第4期。就相關(guān)規(guī)范中的實(shí)例來說，比如“證據(jù)保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的有關(guān)規(guī)定”(民事訴訟法第81條第3款)、“沒有規(guī)定的，參照適用公司法律的有關(guān)規(guī)定”(民法典第71條后1分句)、“非法人組織除適用本章規(guī)定外，參照適用本編第三章第一節(jié)的有關(guān)規(guī)定”(民法典第108條)、“本法或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本編通則的規(guī)定，并可以參照適用本編或者其他法律最相類似合同的規(guī)定”(民法典第467條第1款，合同法第124條與此實(shí)質(zhì)相同)、“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定”(民法典第646條)、“當(dāng)事人約定易貨交易，轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)的，參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定”(民法典第647條)、“供用水、供用氣、供用熱力合同，參照適用供用電合同的有關(guān)規(guī)定”(民法典第656條)、“參照物權(quán)法、擔(dān)保法的有關(guān)規(guī)定”(《民訴解釋》第470條第2款后句)、“參照本解釋第四百九十四條規(guī)定處理”(《民訴解釋》第495條第2款)、“參照適用涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”(《民訴解釋》第551條)和“被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)不能滿足所有申請執(zhí)行人清償要求的，執(zhí)行時(shí)可以參照民事訴訟法第二百零四條的規(guī)定處理”(《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第282條第2句)。

另外值得注意的是，由于這里的參照法條與被參照法條結(jié)合后形成了獨(dú)立的法規(guī)范、并且構(gòu)成法律適用大前提的一部分，在必須適用的意義上區(qū)別于行政訴訟法上“依據(jù)”和“參照”(行政訴訟法第52條和第53條)，在抽象性方面也區(qū)別于指導(dǎo)性案例的“參照”效力。在后兩者的比較中，由于指導(dǎo)性案例一定與案件事實(shí)相聯(lián)系，不能作為法律依據(jù)直接引用，且《裁判文書引用規(guī)定》替代了《法律文書引用批復(fù)》，也不宜認(rèn)為指導(dǎo)性案例的參照效力作為固有表述對應(yīng)“直接引用”。(48)參見黃亞英：《構(gòu)建中國案例指導(dǎo)制度的若干問題初探》，載《比較法研究》2012年第2期；馮文生：《審判案例指導(dǎo)中的“參照”問題研究》，載《清華法學(xué)》2011年第3期；胡云騰等：《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉的理解與適用》，載《人民司法》(應(yīng)用)2011年第3期。不同觀點(diǎn)，參見張志銘：《對中國建立案例指導(dǎo)制度的基本認(rèn)識》，載《法制資訊》2011年第1期(但是在張教授較新的理論分析中已經(jīng)不再提及這種觀點(diǎn)，參見張志銘：《司法判例制度構(gòu)建的法理基礎(chǔ)》，載《清華法學(xué)》2013年第6期)；江勇、陳增寶：《指導(dǎo)性案例的效力問題探討》，載《法治研究》2008年第9期。關(guān)于行政訴訟法上的討論，參見付國華、李向陽：《規(guī)章在行政審判中的參照適用》，載《人民司法》(案例)2011年第24期；趙清林：《“依據(jù)”與“參照”真有區(qū)別嗎：行政訴訟中是否適用規(guī)章之檢討》，載《政治與法律》2008年第5期。

(四) 對“適用”的不同理解

至于立法例中的“適用”一詞，既可能表示上述“依照”的意思，又可能表示“參照”的意思。(49)不同見解，參見奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第666頁。在前者的意義上，比如“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟，適用本法的規(guī)定”(民事訴訟法第3條)、“適用簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣?，由審判員一人獨(dú)任審理”(民事訴訟法第39條第2款)、“經(jīng)過公證的贈(zèng)與合同或者依法不得撤銷的具有救災(zāi)、扶貧、助殘等公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同，不適用前款規(guī)定”(民法典第658條第2款)和“當(dāng)事人因同居或者在解除婚姻、收養(yǎng)關(guān)系后發(fā)生財(cái)產(chǎn)爭議，約定管轄的，可以適用民事訴訟法第三十四條規(guī)定確定管轄”(《民訴解釋》第34條)。

在后者的意義上，比如“(審判人員回避的)前三款規(guī)定，適用于書記員……”(民事訴訟法第44條第4款；《民訴解釋》第49條亦同)、“第二審人民法院審理上訴案件，除依照本章規(guī)定外，適用第一審普通程序”(民事訴訟法第174條)、“本章沒有規(guī)定的，適用本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定”(民事訴訟法第177條第2句)、“八周歲以上的未成年人不能辨認(rèn)自己行為的，適用前款規(guī)定”(民法典第21條第2款)、“沒有規(guī)定的，適用訴訟時(shí)效的規(guī)定”(民法典第198條后1分句)、“對自然人因婚姻家庭關(guān)系等產(chǎn)生的身份權(quán)利的保護(hù)，適用本法第一編、第五編和其他法律的相關(guān)規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照適用本編人格權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定”(民法典第1001條)、“(建設(shè)工程合同)本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定”(民法典第808條)、“債權(quán)人申請支付令，適用民事訴訟法第二十一條規(guī)定”(《民訴解釋》第23條)和“前款規(guī)定，適用于其他組織參加的訴訟”(《民訴解釋》第51條第2款)。尤其是，民法典延續(xù)民法總則的規(guī)則，有多處法條直接使用了“參照適用”的表述(民法典第71條、第108條、第174條第2款、第646條、第647條和第656條)，用語更為明確。

至于具體法律適用問題是直接適用法律還是需要參照適用，則因法律本身采取的立法技術(shù)而定。比如同樣針對當(dāng)事人對裁定的上訴，在民事案件中應(yīng)依照民事訴訟法第170條第1和2項(xiàng)的規(guī)定，以裁定方式駁回上訴，維持原裁定、依法撤銷或者變更，而在刑事案件中則“應(yīng)當(dāng)參照本法第二百二十五條、第二百二十七條和第二百二十八條的規(guī)定，分別情形用裁定駁回上訴、抗訴，或者撤銷、變更原裁定”(刑事訴訟法第229條)。而就實(shí)體法規(guī)范對程序法問題的影響來說，也應(yīng)根據(jù)我國法律的具體規(guī)定和技術(shù)判斷。比如，由于我國民事法領(lǐng)域?qū)贤睦斫庀抻诿袷玛P(guān)系，即“合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議”(民法典第464條第1款)、“當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”(民法通則第85條第1句)和“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”(合同法第2條第1款)，并不能直接適用于程序法上出現(xiàn)的合同關(guān)系。因此，對于作為訴訟契約的協(xié)議管轄，應(yīng)當(dāng)參照適用實(shí)體法對民事合同的具體規(guī)定。(50)不同見解，參見周翠：《協(xié)議管轄問題研究》，載《中外法學(xué)》2014年第2期。此外，原來需要參照適用的規(guī)定當(dāng)然也可能由于新法的規(guī)定而轉(zhuǎn)變?yōu)橹苯舆m用。比如，民法通則第120條第2款曾規(guī)定“法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，適用前款規(guī)定”，而由于民法典第1013條、第1024條和第1031條的直接規(guī)定，上述內(nèi)容已經(jīng)不再需要參照適用了。