尹侖

一、背景

近些年來(lái)，隨著遺傳科學(xué)和生物技術(shù)的發(fā)展，遺傳資源的經(jīng)濟(jì)價(jià)值越來(lái)越多地被世界各國(guó)所認(rèn)識(shí)，開(kāi)始進(jìn)行大規(guī)模的商業(yè)性開(kāi)發(fā)利用。全球范圍內(nèi)，遺傳資源多樣性的分布并不平均，大部分具有商業(yè)價(jià)值（或潛在價(jià)值）的遺傳資源集中在經(jīng)濟(jì)并不發(fā)達(dá)的發(fā)展中國(guó)家。與此同時(shí)，發(fā)達(dá)國(guó)家及其支持的跨國(guó)公司利用其在經(jīng)濟(jì)和技術(shù)上的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，無(wú)償或低價(jià)地從發(fā)展中國(guó)家獲取遺傳資源并進(jìn)行商業(yè)性開(kāi)發(fā)利用；但它們?cè)讷@取巨額利益的同時(shí)卻沒(méi)有讓發(fā)展中國(guó)家公平合理地分享利用遺傳資源所獲得的經(jīng)濟(jì)、科技和其他各種惠益。

鑒于此，1992年，179個(gè)國(guó)家和歐共體在里約會(huì)議上簽署了《生物多樣性公約》（以下簡(jiǎn)稱為“《公約》”），對(duì)遺傳資源的獲取與惠益分享問(wèn)題作出了原則性的規(guī)定，為解決這個(gè)問(wèn)題奠定了初步的國(guó)際法基礎(chǔ)。世界上一些主要的遺傳資源提供國(guó)和利用國(guó)也開(kāi)始制定國(guó)內(nèi)立法，確立本國(guó)關(guān)于遺傳資源獲取與惠益分享的政策框架和法律機(jī)制，旨在通過(guò)國(guó)內(nèi)立法最大限度地維護(hù)本國(guó)的利益。①薛達(dá)元等：《《生物多樣性公約》遺傳資源獲取和惠益分享國(guó)際制度談判進(jìn)展》，載《環(huán)境保護(hù)》2007年第22期，72頁(yè)。

與遺傳資源相關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)是土著民族和地方社區(qū)在長(zhǎng)期的生產(chǎn)和生活實(shí)踐過(guò)程中與大自然斗爭(zhēng)的產(chǎn)物，也是最具經(jīng)濟(jì)價(jià)值的知識(shí)。在生物資源開(kāi)發(fā)活動(dòng)中，傳統(tǒng)知識(shí)發(fā)揮了非常重要的作用，在醫(yī)藥和化妝品領(lǐng)域最為明顯。20世紀(jì)后半葉，大型跨國(guó)醫(yī)藥公司開(kāi)始對(duì)發(fā)展中國(guó)家土著和當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的傳統(tǒng)知識(shí)及就地生物資源產(chǎn)生興趣。原因無(wú)他，科學(xué)家逐漸發(fā)現(xiàn)在實(shí)驗(yàn)室盲目的找尋靈感，遠(yuǎn)不如去發(fā)掘分布全球各地的土著和當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)歷經(jīng)千百年的生活經(jīng)驗(yàn)，更容易找到可行的藥物研發(fā)方向及對(duì)象。事實(shí)上，與遺傳資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)在生物遺傳資源開(kāi)發(fā)中發(fā)揮了重要的引導(dǎo)作用，如果沒(méi)有當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)所提供的這種知識(shí)，生物基因資源勘探者尋找治療藥物就如同大海撈針一樣。②薛達(dá)元等：《遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)》。北京：中國(guó)環(huán)境科學(xué)出版社，2009，27頁(yè)。

然而，就在國(guó)際社會(huì)對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)重要性的認(rèn)識(shí)不斷加深的同時(shí)，全球范圍內(nèi)傳統(tǒng)知識(shí)的維持、保護(hù)與可持續(xù)利用也在經(jīng)歷著相當(dāng)嚴(yán)重的問(wèn)題與威脅。從實(shí)踐中看，傳統(tǒng)知識(shí)面臨的問(wèn)題和威脅主要有以下幾種：（1）知識(shí)產(chǎn)權(quán)剽竊是當(dāng)前傳統(tǒng)知識(shí)面臨的首要問(wèn)題和主要威脅之一。發(fā)達(dá)國(guó)家的生物開(kāi)發(fā)者利用不斷加強(qiáng)和擴(kuò)張的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，將土著和當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)關(guān)于遺傳資源的傳統(tǒng)知識(shí)經(jīng)過(guò)簡(jiǎn)單的改頭換面后，以現(xiàn)代知識(shí)的形式來(lái)申請(qǐng)主張專利等知識(shí)產(chǎn)權(quán)。（2）傳統(tǒng)知識(shí)的價(jià)值一般也難以得到合理的承認(rèn)和補(bǔ)償。由于現(xiàn)代知識(shí)、其保護(hù)機(jī)制知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度以及其所遵循的世界觀在當(dāng)今世界中占據(jù)主流地位，因此整個(gè)社會(huì)對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的價(jià)值及知識(shí)的擁有者缺乏應(yīng)有的尊重和承認(rèn)，在利用傳統(tǒng)知識(shí)的情況下也沒(méi)有予以合理的回報(bào)和補(bǔ)償。（3）近年來(lái)，由于多種因素的共同作用，傳統(tǒng)知識(shí)正在出現(xiàn)不斷消亡的趨勢(shì)，這是傳統(tǒng)知識(shí)面臨的根本性危險(xiǎn)。在全球化的趨勢(shì)下，發(fā)達(dá)國(guó)家的“現(xiàn)代”文明和價(jià)值觀對(duì)發(fā)展中國(guó)家土著和當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的年輕人形成了強(qiáng)烈的沖擊和侵蝕。①薛達(dá)元：《《名古屋議定書》的主要內(nèi)容及其潛在影響》，載《生物多樣性》2011年第1期，113頁(yè)。傳統(tǒng)社區(qū)的年輕人認(rèn)為傳統(tǒng)的和古老的方法、知識(shí)及祖輩沿襲下來(lái)的生活習(xí)俗已經(jīng)過(guò)時(shí)，他們更希望去追求更現(xiàn)代的西方生活方式。另外，很多傳統(tǒng)知識(shí)由于其自身的特點(diǎn)，無(wú)法根據(jù)現(xiàn)有的―現(xiàn)代”科學(xué)技術(shù)方法進(jìn)行分類、整理和編篡也是不容忽視的重要原因。在這樣一種社會(huì)氛圍中，傳統(tǒng)知識(shí)正在走向衰落，越來(lái)越多的傳統(tǒng)知識(shí)開(kāi)始消亡。傳統(tǒng)知識(shí)的喪失，等于斷絕了傳統(tǒng)知識(shí)持續(xù)利用和發(fā)展的基礎(chǔ)，它將對(duì)生物多樣性的保護(hù)和持續(xù)利用產(chǎn)生長(zhǎng)遠(yuǎn)的、根本性的影響。

在此情況下，在加強(qiáng)生物多樣性保護(hù)的過(guò)程中，必須重視和加強(qiáng)對(duì)與生物多樣性有關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)，尤其要建立遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)獲取與惠益分享的法律制度，以確保傳統(tǒng)知識(shí)開(kāi)發(fā)利用過(guò)程中知識(shí)持有者和社區(qū)的惠益分享。

以生物多樣性保護(hù)為核心的生態(tài)環(huán)境安全是中法兩國(guó)非傳統(tǒng)安全問(wèn)題的重要議題之一，中國(guó)和法國(guó)分別是全球生物多樣性及其遺傳資源的提供國(guó)與使用國(guó)，雖然利益與立場(chǎng)各不相同甚至有著沖突，但卻有著共同的愿景：那就是保護(hù)全球生物多樣性。

在上述背景下，基于對(duì)法國(guó)2014年10月最新發(fā)布的《法國(guó)第五次生物多樣性公約國(guó)家報(bào)告》（Lecinquième rapport national dela Franceà la Convention sur la DiversitéBiologique）和2016年8月頒布的《恢復(fù)生物多樣性、自然和景觀法》（LOI pour la reconquête de la biodiversité,dela nature et des paysages），以及中國(guó)2014年2 月發(fā)布的《中國(guó)履行〈生物多樣性公約〉第五次國(guó)家報(bào)告》（China‘sFifth National Report on the Implementation of the Convention on Biological Diversity）、《中國(guó)生物多樣性保護(hù)戰(zhàn)略與行動(dòng)計(jì)劃（2011-2030年）》（China National Biodiversity Conservation Strategy and Action Plan）和《生物多樣性相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)分類、調(diào)查與編目技術(shù)規(guī)定（試行）》（Technical regulation for classification,investigation,and inventory of traditionalknowledgerelating tobiological diversity）的分析，本文針對(duì)中法兩國(guó)關(guān)于遺傳資源及其傳統(tǒng)知識(shí)的獲取和惠益分享（Accèsaux ressourcesgénétiqueset aux connaissancestraditionnellesassociéeset partagejuste et équitable desavantages）的法律制度展開(kāi)比較研究。同時(shí)，在《生物多樣性公約》和《名古屋議定書》的框架下，中法兩國(guó)應(yīng)該加強(qiáng)在國(guó)際生物多樣性公約談判中的溝通和理解，探索建立遺傳資源提供國(guó)與使用國(guó)之間合作關(guān)系的典范，并積極構(gòu)建―一帶一路”倡議下生物多樣性和生態(tài)環(huán)境議題的新型交流與合作機(jī)制。①尹侖：《“一帶一路”倡議下中法兩國(guó)《生物多樣性公約》合作研究》，載《法國(guó)研究》2020年第3期，1頁(yè)。

二、與遺傳資源相關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)

當(dāng)今人類社會(huì)在環(huán)境、資源和發(fā)展等諸多領(lǐng)域面臨著越來(lái)越大的壓力，隨著氣候變化、糧食安全、生物多樣性資源消失和環(huán)境破壞等挑戰(zhàn)的出現(xiàn)，為了人類社會(huì)的健康和可持續(xù)發(fā)展，在運(yùn)用科學(xué)技術(shù)知識(shí)解決上述問(wèn)題的同時(shí)，人們也把眼光重新投向了“傳統(tǒng)知識(shí)”，傳統(tǒng)知識(shí)越來(lái)越受到重視和關(guān)注，并在具體的工作實(shí)踐中，運(yùn)用傳統(tǒng)知識(shí)以彌補(bǔ)科學(xué)技術(shù)知識(shí)的不足，以達(dá)到環(huán)境保護(hù)、生物多樣性資源利用、自然資源管理和生計(jì)可持續(xù)發(fā)展等目的，于是在某種意義上，傳統(tǒng)知識(shí)獲得了“新生”。

傳統(tǒng)知識(shí)根據(jù)不同的側(cè)重和不同的運(yùn)用背景有著不同的稱謂，而在英文中的不同用詞也直接影響到了中文關(guān)于傳統(tǒng)知識(shí)的稱謂。側(cè)重于實(shí)用技術(shù)而言，習(xí)慣稱之為“知識(shí)”，如Traditional Knowledge（傳統(tǒng)知識(shí)），Traditional Ecological Knowledge（傳統(tǒng)生態(tài)知識(shí)），Indigenous Knowledge（土著知識(shí)）和LocalKnowledge（鄉(xiāng)土知識(shí)）；側(cè)重于文化方面，則習(xí)慣稱之為“遺產(chǎn)”，如IndigenousHeritage（土著遺產(chǎn)）和Intangible(Cultural)Heritage（非物質(zhì)（文化）遺產(chǎn)）。

關(guān)于傳統(tǒng)知識(shí)及其相關(guān)的概念已經(jīng)有很多學(xué)者和專家從不用角度和領(lǐng)域下了定義，但至今沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一和公認(rèn)的共識(shí)。目前，至少有3 個(gè)聯(lián)合國(guó)機(jī)構(gòu)及其國(guó)際公約涉及到傳統(tǒng)知識(shí)的問(wèn)題。第一是聯(lián)合國(guó)環(huán)境規(guī)劃署(UNEP)下的《生物多樣性公約》(CBD)，該公約最先提出傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)及惠益分享；第二是世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)及其相關(guān)公約，討論傳統(tǒng)知識(shí)的地位和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問(wèn)題：第三是世界貿(mào)易組織(WTO)下的《與貿(mào)易相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)。后兩者都是因應(yīng)協(xié)調(diào)與《生物多樣性公約》的關(guān)系而涉及傳統(tǒng)知識(shí)議題。各公約在傳統(tǒng)知識(shí)概念方面各有側(cè)重。

根據(jù)《生物多樣性公約》的理解，傳統(tǒng)知識(shí)是從長(zhǎng)期的經(jīng)驗(yàn)發(fā)展而來(lái)，并且適應(yīng)了當(dāng)?shù)匚幕铜h(huán)境的知識(shí)、創(chuàng)新與實(shí)踐，屬于集體所有，可通過(guò)文字，但多半是以口頭形式代代相傳。其表現(xiàn)形式除了文字記載，還有故事、歌曲、傳說(shuō)、諺語(yǔ)、文化價(jià)值觀、信仰、儀式、習(xí)慣法、土著語(yǔ)言等方式。傳統(tǒng)知識(shí)也包括培育農(nóng)作物品種和家畜品系的農(nóng)業(yè)實(shí)踐等，因此，傳統(tǒng)知識(shí)更是一門實(shí)踐科學(xué)，尤其是在農(nóng)業(yè)、漁業(yè)、醫(yī)藥、園藝、林業(yè)、環(huán)境以及生態(tài)等領(lǐng)域。②Berkes,F.and Jolly,D.,―Adapting toclimate change:social-ecologicalresilience in a Canadian Western ArcticCommunity.” Conservation Ecology.5(2),2001, p.18.生物多樣性公約不僅將傳統(tǒng)知識(shí)視為一種知識(shí)、創(chuàng)新和實(shí)踐科學(xué)，同時(shí)更將其看作一種資源，特別是與生物資源及遺傳資源相關(guān)的一種特殊資源，是經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期積累和發(fā)展、世代相傳的具有現(xiàn)實(shí)或者潛在價(jià)值的認(rèn)識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、創(chuàng)新或者做法。

世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織認(rèn)為傳統(tǒng)知識(shí)應(yīng)當(dāng)具有以下特征：(1)在傳統(tǒng)或世代相傳的背景下產(chǎn)生、保存和傳遞；(2)與世代保存和傳遞傳統(tǒng)知識(shí)的本地社區(qū)和人民有特殊聯(lián)系；(3)與被承認(rèn)具有這一知識(shí)的本土或傳統(tǒng)社區(qū)、個(gè)人的文化特性相一致。①薛達(dá)元等：《《生物多樣性公約》新熱點(diǎn):傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)》，載《環(huán)境保護(hù)》2006年第24期，72頁(yè)。在此基礎(chǔ)上，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織進(jìn)一步將“傳統(tǒng)知識(shí)”定義為：傳統(tǒng)的或基于傳統(tǒng)的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品、表演、發(fā)明、科學(xué)發(fā)現(xiàn)、外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)、商號(hào)及標(biāo)記、未公開(kāi)的信，以及其他一切來(lái)自于工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域里的智力活動(dòng)所產(chǎn)生的基于傳統(tǒng)的革新和創(chuàng)造。由此可見(jiàn)，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織定義的傳統(tǒng)知識(shí)范圍很廣，不僅僅局限于與生物資源相關(guān)。也包括了傳統(tǒng)的文學(xué)、藝術(shù)、表演、商標(biāo)等，更強(qiáng)調(diào)了傳統(tǒng)文化的內(nèi)涵。

世界貿(mào)易組織近年來(lái)在《與貿(mào)易相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》下開(kāi)展了許多有關(guān)遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)的討論，其焦點(diǎn)在于遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)來(lái)源的披露要求是否具有專利法意義上的強(qiáng)制力。在傳統(tǒng)知識(shí)的概念方面，由于協(xié)定第27 條主要涉及生物材料可否申請(qǐng)專利問(wèn)題以及申請(qǐng)專利時(shí)是否要求披露遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)的來(lái)源以及相關(guān)惠益分享安排，而民間文學(xué)和藝術(shù)的傳統(tǒng)知識(shí)并不是其主要內(nèi)容，因此，《與貿(mào)易相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》下的傳統(tǒng)知識(shí)接近于《生物多樣性公約》下的傳統(tǒng)知識(shí)概念，主要是指與生物資源及遺傳資源相關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)。

有學(xué)者從傳統(tǒng)知識(shí)的擁有者和價(jià)值方面定義，認(rèn)為傳統(tǒng)知識(shí)是“受社會(huì)生態(tài)環(huán)境影響，土著或地方社區(qū)集體擁有的，與傳統(tǒng)資源和領(lǐng)土、地方經(jīng)濟(jì)、基因、物種和生態(tài)系統(tǒng)多樣性、文化和精神價(jià)值以及傳統(tǒng)法密切相關(guān)的知識(shí)、創(chuàng)新和實(shí)踐”。有的認(rèn)為傳統(tǒng)知識(shí)意味著在傳統(tǒng)文脈中智力活動(dòng)所帶來(lái)的實(shí)質(zhì)性或物質(zhì)性的知識(shí)。傳統(tǒng)知識(shí)的概念不僅僅包括原住民知識(shí)在社區(qū)、國(guó)家和人民范圍內(nèi)的利用，在傳統(tǒng)文脈上也要適用于其他形式的知識(shí)的發(fā)展。有的認(rèn)為傳統(tǒng)知識(shí)是一個(gè)過(guò)程，而不是內(nèi)容，這才是應(yīng)該去研究的，學(xué)者們已經(jīng)浪費(fèi)了太多的時(shí)間和精力在科學(xué)與傳統(tǒng)知識(shí)的辯論上，應(yīng)該對(duì)其有一個(gè)重新的構(gòu)架，開(kāi)展科學(xué)和傳統(tǒng)知識(shí)對(duì)話和合作。

中國(guó)歷史悠久、民族眾多，各族人民在數(shù)千年的生產(chǎn)和生活實(shí)踐中，創(chuàng)造了豐富的保護(hù)和持續(xù)利用生物多樣性的傳統(tǒng)知識(shí)、革新和實(shí)踐，這些與生物資源保護(hù)與持續(xù)利用相關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)可分為以下5 類:(1)傳統(tǒng)利用農(nóng)業(yè)生物及遺傳資源的知識(shí)；(2)傳統(tǒng)利用藥用生物資源的知識(shí)；(3)生物資源利用的傳統(tǒng)技術(shù)創(chuàng)新與傳統(tǒng)生產(chǎn)生活方式；(4)與生物資源保護(hù)與利用相關(guān)的傳統(tǒng)文化與習(xí)慣法；(5)傳統(tǒng)地理標(biāo)志產(chǎn)品。②薛達(dá)元等：《論傳統(tǒng)知識(shí)的概念與保護(hù)》，載《生物多樣性》2009年第2期，135頁(yè)。

法國(guó)本土和海外領(lǐng)地?fù)碛惺重S富的生物遺傳資源及其相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)，特別是在海外省，例如法屬圭亞那、法屬波利尼西亞、新喀里多尼亞等地，當(dāng)?shù)赝林褡搴偷胤缴鐓^(qū)眾多，有些地區(qū)由于長(zhǎng)期地理分割和文化隔離而保留了優(yōu)良的地方生物種質(zhì)資源，具有極大的遺傳學(xué)價(jià)值。③Galochet Marc et Morel Valérie,―La biodiversité dansl‘a(chǎn)ménagement du territoireen Guyane fran?aise.” Vertigo-la revue électroniqueen sciences de l’environnement, Volume15Numéro1,2015, p.32.多種多樣的農(nóng)作物、家畜、魚(yú)類品種資源及其野生近緣種既包含了其特有的原始遺傳性狀，也保存了千百年來(lái)勞動(dòng)人民人工選擇的優(yōu)良品質(zhì)，構(gòu)成了法國(guó)多樣性的陸地和海洋遺傳資源以及與其相關(guān)的豐富的傳統(tǒng)知識(shí)。

三、中國(guó)遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)獲取與惠益分享的法律制度

中法兩國(guó)根據(jù)各自國(guó)家遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)的特點(diǎn)，分別制定或者正在準(zhǔn)備制定獲取與惠益分享的法律制度。2011 年6月，中國(guó)國(guó)務(wù)院成立了“中國(guó)生物多樣性保護(hù)國(guó)家委員會(huì)”，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)全國(guó)生物多樣性保護(hù)工作，指導(dǎo)“聯(lián)合國(guó)生物多樣性十年中國(guó)行動(dòng)”，生物多樣性保護(hù)法律法規(guī)體系初步建立，制定實(shí)施了《中國(guó)生物多樣性保護(hù)戰(zhàn)略與行動(dòng)計(jì)劃》等一系列重大規(guī)劃和計(jì)劃。

在上述一系列舉措中，在國(guó)家層面和地方層面都涉及到了遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)獲取與惠益分享的法律制度建設(shè)。

1.國(guó)家層面的法律制度

中國(guó)目前在國(guó)家層面的法律制度建設(shè)還處于起步和準(zhǔn)備階段，最重要的兩個(gè)舉措是制定實(shí)施了《中國(guó)生物多樣性保護(hù)戰(zhàn)略與行動(dòng)計(jì)劃》（China National Biodiversity Conservation Strategy and Action Plan）和頒布了《生物多樣性相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)分類、調(diào)查與編目技術(shù)規(guī)定（試行）》（Technical regulation for classification,investigation,and inventory of traditional knowledge relating to biologicaldiversity）。

1.1《中國(guó)生物多樣性保護(hù)戰(zhàn)略與行動(dòng)計(jì)劃》

為了落實(shí)《生物多樣性公約》的相關(guān)規(guī)定，進(jìn)一步加強(qiáng)生物多樣性保護(hù)工作，原環(huán)境保護(hù)部會(huì)同20多個(gè)政府部門和單位編制了《中國(guó)生物多樣性保護(hù)戰(zhàn)略與行動(dòng)計(jì)劃》（2011-2030年），提出了中國(guó)在這20年內(nèi)生物多樣性保護(hù)總體目標(biāo)、戰(zhàn)略任務(wù)和優(yōu)先行動(dòng)，并于2010年9 月15 日經(jīng)國(guó)務(wù)院第126 次常務(wù)會(huì)議審議通過(guò)。

《中國(guó)生物多樣性保護(hù)戰(zhàn)略與行動(dòng)計(jì)劃》共分六章，在第五章生物多樣性保護(hù)優(yōu)先領(lǐng)域與行動(dòng)中制定了十個(gè)優(yōu)先領(lǐng)域，其中第六項(xiàng)優(yōu)先領(lǐng)域是“促進(jìn)生物遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)的合理利用與惠益分享”。在這一優(yōu)先領(lǐng)域的具體行動(dòng)中，明確提出要建立生物遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)、獲取和惠益共享的制度和機(jī)制，具體包括：

（1）制定有關(guān)生物遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)獲取與惠益共享的政策和制度。

（2）完善專利申請(qǐng)中生物遺傳資源來(lái)源披露制度，建立獲取生物遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)的“共同商定條件”和“事先知情同意”程序，保障生物物種出入境查驗(yàn)的有效性。

（3）建立生物遺傳資源獲取與惠益共享的管理機(jī)制、管理機(jī)構(gòu)及技術(shù)支撐體系，建立相關(guān)的信息交換機(jī)制。①薛達(dá)元：《遺傳資源獲取與惠益分享:背景、進(jìn)展與挑戰(zhàn)》，載《生物多樣性》2007年第5期，563頁(yè)。

《中國(guó)生物多樣性保護(hù)戰(zhàn)略與行動(dòng)計(jì)劃》還制定了39項(xiàng)優(yōu)先項(xiàng)目，其中項(xiàng)目4提出建立生物遺傳資源獲取與惠益共享制度，主要內(nèi)容包括開(kāi)展國(guó)家生物遺傳資源獲取與惠益共享制度研究，制定相關(guān)法規(guī)和管理制度，并開(kāi)展試點(diǎn)示范；項(xiàng)目11專門針對(duì)少數(shù)民族地區(qū)傳統(tǒng)知識(shí)調(diào)查與編目，主要內(nèi)容為對(duì)中國(guó)少數(shù)民族地區(qū)體現(xiàn)生物多樣性保護(hù)與持續(xù)利用的傳統(tǒng)作物、畜禽品種資源、民族醫(yī)藥、傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)技術(shù)、傳統(tǒng)文化和習(xí)俗進(jìn)行系統(tǒng)調(diào)查和編目，查明少數(shù)民族地區(qū)傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)和傳承現(xiàn)狀，建立中國(guó)少數(shù)民族傳統(tǒng)知識(shí)數(shù)據(jù)庫(kù)，促進(jìn)傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)、可持續(xù)利用和惠益共享。

1.2《生物多樣性相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)分類、調(diào)查與編目技術(shù)規(guī)定（試行）》

為履行《生物多樣性公約》和《獲取遺傳資源和公正和公平分享其利用所產(chǎn)生惠益的名古屋議定書》，實(shí)施《中國(guó)生物多樣性保護(hù)戰(zhàn)略與行動(dòng)計(jì)劃》（2011-2030年）、《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》和《全國(guó)生物物種資源保護(hù)與利用規(guī)劃綱要》（2066-2020年）中提出的“研究建立生物遺傳資源獲取與惠益分享機(jī)制”，促進(jìn)中國(guó)地方社區(qū)特別是少數(shù)民族地方社區(qū)擁有的與生物多樣性保護(hù)和生物遺傳資源可持續(xù)利用相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)、傳承、利用以及公平分享惠益，指導(dǎo)相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)的分類、調(diào)查和編目，原環(huán)境保護(hù)部于2014年頒布了《生物多樣性相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)分類、調(diào)查與編目技術(shù)規(guī)定（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《技術(shù)規(guī)定》）。

《技術(shù)規(guī)定》根據(jù)傳統(tǒng)知識(shí)的屬性和用途，將傳統(tǒng)知識(shí)分為5大類30項(xiàng)：

（1）傳統(tǒng)選育農(nóng)業(yè)遺傳資源的相關(guān)知識(shí)。指各族人民和地方社區(qū)在長(zhǎng)期的農(nóng)業(yè)（包括農(nóng)業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)和其他相關(guān)產(chǎn)業(yè)，下同）生產(chǎn)中以傳統(tǒng)方式培育和馴化農(nóng)作物、畜、禽、林木、花卉、水生生物、陸生野生動(dòng)植物和微生物遺傳資源所創(chuàng)造和積累的相關(guān)知識(shí)。

（2）傳統(tǒng)醫(yī)藥相關(guān)知識(shí)。指各族人民和地方社區(qū)在與自然和疾病斗爭(zhēng)的長(zhǎng)期實(shí)踐中以傳統(tǒng)方式利用藥用生物資源所創(chuàng)造、傳承和累積的醫(yī)藥學(xué)知識(shí)、技術(shù)及創(chuàng)新。

（3）與生物資源可持續(xù)利用相關(guān)的傳統(tǒng)技術(shù)及生產(chǎn)生活方式。指各族人民和地方社區(qū)在長(zhǎng)期的生產(chǎn)生活實(shí)踐中所創(chuàng)造的傳統(tǒng)實(shí)用技術(shù)，以及基于這些技術(shù)而形成的傳統(tǒng)生產(chǎn)與生活方式。這類傳統(tǒng)技術(shù)及生產(chǎn)生活方式對(duì)于保護(hù)生物多樣性和持續(xù)利用生物資源具有良好的實(shí)用效果。

（4）與生物多樣性相關(guān)的傳統(tǒng)文化。指各族人民和地方社區(qū)在長(zhǎng)期生產(chǎn)生活中形成的有利于生物多樣性保護(hù)和可持續(xù)利用的宗教信仰、傳統(tǒng)節(jié)慶、習(xí)慣法等。

（5）傳統(tǒng)生物地理標(biāo)志產(chǎn)品相關(guān)知識(shí)。指各族人民和地方社區(qū)選育、生產(chǎn)、加工和銷售當(dāng)?shù)靥赜谢蛟a(chǎn)生物遺傳資源的知識(shí)、技術(shù)和工藝，融合特有或原產(chǎn)生物遺傳資源、傳統(tǒng)工藝和民族文化于一體。①薛達(dá)元：《民族地區(qū)生物多樣性相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)戰(zhàn)略》，載《中央民族大學(xué)學(xué)報(bào)(自然科學(xué)版)》2008年第4期，10頁(yè)。

2.地方層面的法律制度

中國(guó)云南省率先制定和頒布了中國(guó)第一部地方性的生物多樣性保護(hù)法規(guī)：《云南省生物多樣性保護(hù)條例》。《云南省生物多樣性保護(hù)條例》旨在保護(hù)生物多樣性，保障生態(tài)安全，由云南省第十三屆人大常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議于2018 年9月21日審議通過(guò)并公布，共七章四十條，自2019 年1 月1日起施行。

《云南省生物多樣性保護(hù)條例》不僅提出了對(duì)生物多樣性的保護(hù)，而且還制定了對(duì)與生物多樣性相關(guān)的民族文化和傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)條例。例如，在第五章公眾參與和惠益分享中的第三十三條，明確規(guī)定了：“縣級(jí)以上人民政府及其環(huán)境保護(hù)、林業(yè)、農(nóng)業(yè)、衛(wèi)生、文化等行政主管部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)與生物多樣性保護(hù)相關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)、方法和技能的調(diào)查、收集、整理、保護(hù)。鼓勵(lì)涉及生物多樣性利用的民族傳統(tǒng)知識(shí)、技能依法申請(qǐng)專利、商標(biāo)、地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)，申報(bào)民族傳統(tǒng)文化生態(tài)保護(hù)區(qū)、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目及其代表性傳承人等，促進(jìn)生物多樣性保護(hù)和利用的傳統(tǒng)文化的傳承和應(yīng)用?！痹诘谌臈l中，還明確了傳統(tǒng)知識(shí)的惠益分享規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府應(yīng)當(dāng)建立健全生物遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)的獲取與惠益分享制度，公平、公正分享其產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益?！?/p>

《云南省生物多樣性保護(hù)條例》中對(duì)民族文化和傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)的規(guī)定有著重要的意義。首先，通過(guò)立法行為，這部條例把民族文化和傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)上升到了法律層面，讓云南民族文化和傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)有法可依；其次，這也是中國(guó)第一部涉及與生物多樣性相關(guān)的民族文化和傳統(tǒng)知識(shí)的地方性保護(hù)條例，為未來(lái)國(guó)家層面的相關(guān)立法奠定了基礎(chǔ)，也為其他省份的相關(guān)地方性法規(guī)做出了示范。

四、法國(guó)遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)獲取與惠益分享的法律制度

法國(guó)已經(jīng)在國(guó)家層面進(jìn)行了遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)獲取與惠益分享的相關(guān)立法，主要有《恢復(fù)生物多樣性、自然和景觀法》和《關(guān)于獲取和分享利用遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)利益的法令》。

在上述國(guó)家層面的立法工作中，涉及到了諸如法屬波利尼西亞和法屬圭亞那等海外省的遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)獲取與惠益分享內(nèi)容，在地方層面則沒(méi)有相應(yīng)的法律制度建設(shè)。

1.《恢復(fù)生物多樣性、自然和景觀法》

《恢復(fù)生物多樣性、自然和景觀法》于2016年8月8日正式頒布，簡(jiǎn)稱《生物多樣性法》。該法的第五大章題為“遺傳資源獲取以及公平公正地實(shí)現(xiàn)惠益分享”（ACCèS AUX RESSOURCESGéNéTIQUESET PARTAGE JUSTEET éQUITABLEDES AVANTAGES），包括37至46共9 條，是關(guān)于遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)獲取與惠益分享的專門法律制度。①LOIno2016-1087du 8ao?t 2016pour la reconquête de la biodiversité,de la nature et despaysages.9 ao?t 2016, Journal officiel de la République fran?aise,Texte 2sur 86.

首先，《生物多樣性法》對(duì)遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)下了定義。與遺傳資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)：與遺傳資源的遺傳或生物化學(xué)性質(zhì)、使用或特征有關(guān)的知識(shí)、創(chuàng)新和實(shí)踐，其使用和特性成為一個(gè)或多個(gè)居民社區(qū)長(zhǎng)期和持續(xù)地持有的古老方法，以及由這些居民社區(qū)形成的知識(shí)和實(shí)踐的演變。

其次，該法制定了關(guān)于在本國(guó)（法國(guó)）境內(nèi)取得遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)以及分享其利用所產(chǎn)生的惠益的規(guī)則。其中涉及遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)的部分包括：

（1）適用范圍。與遺傳資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)不能歸屬于一個(gè)或多個(gè)居民社區(qū)；與遺傳資源相關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)，其特性是眾所周知的，并且在與這些資源共享的居民社區(qū)之外長(zhǎng)期和反復(fù)地使用；《農(nóng)村和海洋漁業(yè)法》所界定的傳統(tǒng)知識(shí)和技術(shù)可用于農(nóng)業(yè)、林業(yè)、食品和海洋產(chǎn)品。

（2）事先聲明程序。獲得遺傳資源和相關(guān)生物多樣性知識(shí)及其最終用途，保存或開(kāi)發(fā)但不直接用于商業(yè)發(fā)展的，須向主管行政當(dāng)局申報(bào)。對(duì)于從一個(gè)或多個(gè)居民社區(qū)內(nèi)獲得的遺傳資源，申請(qǐng)人必須向公法法人歸還信息和知識(shí)，但不包括與工業(yè)和商業(yè)秘密有關(guān)的機(jī)密信息。

（3）獲得使用與遺傳資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)的許可程序。與遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)的使用須經(jīng)批準(zhǔn)，而且只有在征得有關(guān)居民社區(qū)事先知情同意的規(guī)定程序結(jié)束時(shí)才能批準(zhǔn)。在公平和公正地分享遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)的使用所產(chǎn)生的惠益之后，將這些惠益直接分配給能夠造福于相關(guān)居民社區(qū)的項(xiàng)目，這些項(xiàng)目應(yīng)該在居民社區(qū)的參與下實(shí)施。在相關(guān)居民社區(qū)中，法律指定一個(gè)公法法人負(fù)責(zé)與擁有與遺傳資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)的居民社區(qū)進(jìn)行協(xié)商。該法人可以是一個(gè)公共環(huán)境合作機(jī)構(gòu)，由地方政府和咨詢委員會(huì)組成，或者在沒(méi)有此種機(jī)構(gòu)的情況下由國(guó)家或其主管環(huán)境事務(wù)的公共部門組成。根據(jù)記錄，行政當(dāng)局可以部分或全部同意、或者拒絕申請(qǐng)人使用與遺傳資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)；與此相關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)的使用僅限于授權(quán)書中具體提到的目的和條件。公法法人應(yīng)與用戶談判并簽署利益分享合同，以反映各方在協(xié)商中達(dá)成的協(xié)議；在利益分享合同中，任何關(guān)于獲取或利用與遺傳資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)的專屬條款均視為不成文；根據(jù)本條規(guī)定，國(guó)務(wù)委員會(huì)頒布的法令規(guī)定了分享利益的標(biāo)準(zhǔn)合同。

2.《關(guān)于獲取和分享利用遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)利益的法令》

《關(guān)于獲取和分享利用遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)利益的法令》正式頒布于2017年5月9日。該法令涉及任何希望在法國(guó)境內(nèi)獲得遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)的人、在法國(guó)領(lǐng)土上使用遺傳資源或相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)的人，無(wú)論其是在法國(guó)還是在法國(guó)國(guó)外獲得這些資源和知識(shí)。

該法令的目標(biāo)是：在法國(guó)領(lǐng)土上獲取遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)，并分享利用遺傳資源所產(chǎn)生的惠益，同時(shí)監(jiān)測(cè)歐洲聯(lián)盟內(nèi)部用戶遵守《關(guān)于獲得遺傳資源和公正、公平地分享其利用所產(chǎn)生的惠益的名古屋議定書》的情況。其中有兩個(gè)部分涉及遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)。①Décret no。2017-848du 9mai2017 relatif à l‘a(chǎn)ccès aux ressourcesgénétiques et aux connaissancestraditionnellesassociéeset au partage desavantagesdécoulant de leur utilization.10mai 2017,Journal officiel de la République fran?aise,Texte5sur 396.

首先，使用與遺傳資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)的許可程序，包括：

（1）如果一個(gè)或多個(gè)居民社區(qū)擁有與遺傳資源相關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)，例如法屬圭亞那、瓦利斯群島和富圖納群島，任何希望使用這種傳統(tǒng)知識(shí)的人都必須向負(fù)責(zé)環(huán)境事務(wù)的部門提出申請(qǐng)。

（2）在收到申請(qǐng)后，環(huán)境部應(yīng)向申請(qǐng)者發(fā)送一份收據(jù)，注明登記日期。在15個(gè)工作日內(nèi)，負(fù)責(zé)環(huán)境事務(wù)的部門將審查案卷的完整性。如果委員會(huì)認(rèn)為申請(qǐng)書不完整，委員會(huì)應(yīng)請(qǐng)申請(qǐng)者按照《公共和行政關(guān)系法》的規(guī)定，完善申請(qǐng)書。在收到完整的檔案后一個(gè)月內(nèi)，負(fù)責(zé)環(huán)境事務(wù)的部門要將其轉(zhuǎn)交公法法人。

（3）在法屬圭亞那，公法法人是地方政府的公共機(jī)構(gòu)；對(duì)于瓦利斯群島和富圖納群島，由當(dāng)?shù)匾粋€(gè)或多個(gè)居民社區(qū)進(jìn)行協(xié)商，如果有關(guān)居民社區(qū)沒(méi)有明確表示同意在接到通知后15天內(nèi)舉行協(xié)商，那么協(xié)商可以由瓦利斯和富圖納群島高級(jí)行政長(zhǎng)官組織進(jìn)行。

（4）公法法人應(yīng)在接到通知后一個(gè)月內(nèi)，確定與有關(guān)居民社區(qū)協(xié)商的時(shí)間表，并通知申請(qǐng)者。為了確保有關(guān)居民社區(qū)的充分信息和參與，如果要求將傳統(tǒng)知識(shí)用于生物多樣性的非直接商業(yè)發(fā)展目標(biāo)，磋商時(shí)間至少應(yīng)為兩個(gè)月，如果特殊要求的話，磋商時(shí)間至少應(yīng)為四個(gè)月。

（5）申請(qǐng)檔案在整個(gè)咨詢期間要隨時(shí)提供給有關(guān)居民社區(qū)。在其生活方式和文化的背景下，應(yīng)該用居民社區(qū)能理解的語(yǔ)言或方言向他們介紹該方案。申請(qǐng)者經(jīng)指定的公法法人同意后，可按照規(guī)定的條件，參與一個(gè)或多個(gè)居民社區(qū)的協(xié)商。

（6）在事先征得居民社區(qū)同意的情況下，指定的公法法人應(yīng)根據(jù)記錄，與申請(qǐng)人談判并簽署惠益分享合同。申請(qǐng)人應(yīng)將所簽署的合同連同相應(yīng)的記錄送交環(huán)境部。環(huán)境部應(yīng)在收到前款所述文件后兩個(gè)月內(nèi)對(duì)申請(qǐng)作出決定，如果沒(méi)有在這段時(shí)間內(nèi)做出決定，則構(gòu)成批準(zhǔn)。

（7）應(yīng)受益人的要求或自行決定，環(huán)境部頒發(fā)許可證，以確保公平和公正地分享利用與遺傳資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)所產(chǎn)生的惠益，并有助于保護(hù)生物多樣性。

其次，關(guān)于使用遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)應(yīng)遵守的規(guī)則，包括：

（1）歐盟內(nèi)用戶應(yīng)遵守《關(guān)于獲得遺傳資源和公正分享遺傳資源的名古屋議定書》，公平利用遺傳資源所產(chǎn)生的惠益，接受資助者關(guān)于利用遺傳資源和與遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)的研究聲明，證明使用者履行了應(yīng)有的義務(wù)。

（2）通過(guò)使用遺傳資源或與遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)而開(kāi)發(fā)的產(chǎn)品，在其最后開(kāi)發(fā)階段，應(yīng)該證明使用者履行了應(yīng)有的義務(wù)。

許可證制度體現(xiàn)了該法令對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)價(jià)值的尊重，而居民社區(qū)的概念是這項(xiàng)法令的核心。該法令的目的是確保與擁有知識(shí)的社區(qū)公平和平等地分享生物多樣性研究的成果，因此包括事先知情同意、共同商定和相互同意等原則。

五、結(jié)論

通過(guò)對(duì)中法兩國(guó)遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)獲取與惠益分享法律制度的研究和對(duì)比，發(fā)現(xiàn)有以下特點(diǎn)：

首先，在立法程序上，中法兩國(guó)有著巨大差異。法國(guó)是自上而下的立法，由中央政府制定相關(guān)法律規(guī)定，并在法律的部分章節(jié)專門提及諸如法屬圭亞那等地區(qū)和海外省，在地方則沒(méi)有相應(yīng)的立法和法律制度；在中國(guó)則是一種自下而上的立法，目前中央政府還沒(méi)有相應(yīng)的立法和法律制度，但在生物多樣性豐富的云南省卻率先制定了地方條例，并為未來(lái)中央政府的立法起到了促進(jìn)和借鑒的作用。

其次，在立法過(guò)程中，中法兩國(guó)也不相同。中國(guó)在沒(méi)有進(jìn)行立法之前，先制定了傳統(tǒng)知識(shí)的分類、調(diào)查與編目技術(shù)規(guī)定，并依據(jù)少數(shù)民族的劃分對(duì)傳統(tǒng)只是進(jìn)行詳細(xì)的調(diào)查、收集和整理，以建立傳統(tǒng)知識(shí)數(shù)據(jù)庫(kù)，為未來(lái)立法作基礎(chǔ)準(zhǔn)備；法國(guó)則在沒(méi)有對(duì)境內(nèi)居民社區(qū)和海外省土著民族所掌握的傳統(tǒng)知識(shí)進(jìn)行正式調(diào)查和統(tǒng)計(jì)的情況下，直接制定了相關(guān)法律制度。

因此，未來(lái)中法兩國(guó)可以相互借鑒對(duì)方在立法過(guò)程中的成功經(jīng)驗(yàn)。特別是兩國(guó)在包括遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)獲取與惠益分享等生物多樣性相關(guān)法律制度建設(shè)方面，具體而言有以下兩個(gè)方面：

（1）中國(guó)可以借鑒法國(guó)《生物多樣性法》的立法經(jīng)驗(yàn)，盡快制定與《生物多樣性公約》相對(duì)應(yīng)的國(guó)內(nèi)法。

（2）法國(guó)可以借鑒中國(guó)《與遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)數(shù)據(jù)庫(kù)》的建設(shè)經(jīng)驗(yàn)，針對(duì)法國(guó)本土、海外省等地區(qū)的土著民族和地方社區(qū)的傳統(tǒng)知識(shí)盡快開(kāi)展調(diào)查和研究。

總之，中法兩國(guó)應(yīng)該加強(qiáng)在國(guó)際生物多樣性公約談判中的溝通和理解，探索建立遺傳資源提供國(guó)與使用國(guó)之間合作關(guān)系的典范，進(jìn)一步在遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)獲取與惠益分享及其法律制度建設(shè)的領(lǐng)域展開(kāi)合作，并積極構(gòu)建生物多樣性和生態(tài)環(huán)境議題的新型合作機(jī)制。