●劉憲權(quán)

* 作者單位：華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院。

金融對(duì)于國(guó)家的資源配置、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、風(fēng)險(xiǎn)防范、福利分配、產(chǎn)業(yè)發(fā)展等方面皆有不言而喻的重要作用。金融犯罪刑事立法旨在通過懲治金融業(yè)務(wù)領(lǐng)域中違反金融管理法律法規(guī)，嚴(yán)重破壞國(guó)家金融管理制度的行為，保護(hù)國(guó)家金融安全，促進(jìn)金融行業(yè)健康發(fā)展。應(yīng)當(dāng)看到，在《刑法修正案（十一）》（以下簡(jiǎn)稱《刑修（十一）》）通過以前，大多數(shù)修正案均涉及金融犯罪的內(nèi)容（前10 個(gè)刑法修正案中有7個(gè)涉及金融犯罪）?？梢?，隨著金融領(lǐng)域的不斷發(fā)展，圍繞著金融犯罪內(nèi)容的我國(guó)刑事立法活動(dòng)極為頻繁。近年來(lái)，我國(guó)金融犯罪形勢(shì)依然嚴(yán)峻，并且展現(xiàn)出新的特點(diǎn)，金融犯罪手段呈現(xiàn)出多樣化、專業(yè)化、網(wǎng)絡(luò)化的發(fā)展趨勢(shì)，諸如“e 租寶”“快鹿”“泛亞”等案件引起了極高的社會(huì)關(guān)注度。面對(duì)金融犯罪的新特點(diǎn)和新趨勢(shì)，《刑修（十一）》再次對(duì)金融犯罪及相關(guān)犯罪進(jìn)行了調(diào)整。除了對(duì)金融犯罪中的騙取貸款、票據(jù)承兌、金融憑證罪，非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪以及洗錢罪進(jìn)行修改外，還對(duì)與金融犯罪直接相關(guān)的欺詐發(fā)行股票、債券罪，違規(guī)披露、不披露重要信息罪和提供虛假證明文件罪進(jìn)行修改?！?〕依筆者之見，我國(guó)刑法中金融犯罪指的是規(guī)定在刑法分則第三章第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”和第三章第五節(jié)“金融詐騙罪”中的相關(guān)犯罪。但是，金融犯罪刑事立法具有體系性，其內(nèi)容包括完善金融犯罪及其相關(guān)犯罪的規(guī)定。鑒于《刑修（十一）》對(duì)與金融犯罪直接相關(guān)的犯罪進(jìn)行了較大幅度的調(diào)整，本文討論的金融犯罪最新刑事立法的內(nèi)容包括對(duì)金融犯罪及其相關(guān)犯罪的調(diào)整。對(duì)此，筆者認(rèn)為，有必要專門針對(duì)《刑修（十一）》頒布背景下我國(guó)金融犯罪最新刑事立法的趨勢(shì)和內(nèi)容進(jìn)行疏理并展開討論。

一、金融犯罪最新刑事立法的趨向及特點(diǎn)

時(shí)下，我國(guó)金融犯罪的刑事立法活動(dòng)相對(duì)頻繁。通過刑法修正案，我國(guó)金融犯罪的刑事法網(wǎng)逐步嚴(yán)密，立法內(nèi)容更加科學(xué)，體現(xiàn)了積極而穩(wěn)妥的金融犯罪刑事立法理念。實(shí)際上，在我國(guó)金融市場(chǎng)發(fā)展的不同時(shí)期，金融犯罪刑事立法的側(cè)重點(diǎn)各不相同。與以往金融犯罪的刑事立法相比，《刑修（十一）》對(duì)我國(guó)金融犯罪及相關(guān)犯罪的調(diào)整既存在共同點(diǎn)也存在一些特殊點(diǎn)。

（一）《刑修（十一）》對(duì)金融犯罪仍秉持重刑化刑事立法趨向

應(yīng)該看到，在《刑修（十一）》修改的8 個(gè)金融犯罪及相關(guān)犯罪罪名中，提高了5 個(gè)罪名的法定刑。這足以說(shuō)明重刑化仍然是我國(guó)金融犯罪的最新刑事立法的基本趨勢(shì)，而事實(shí)上，我國(guó)金融犯罪刑事立法一直處于重刑化的軌道之中。雖然以往的金融犯罪刑事立法也出現(xiàn)過輕刑化的表現(xiàn)，例如，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》廢除了票據(jù)詐騙罪、金融憑證罪、信用證詐騙罪和偽造貨幣罪的死刑，但是這些輕刑化的表現(xiàn)主要是為了順應(yīng)減少死刑的整體刑事政策而作出的無(wú)奈且極為個(gè)別的反應(yīng)。筆者認(rèn)為，我國(guó)金融犯罪刑事立法重刑化的途徑主要包括以下幾個(gè)方面。

其一，增設(shè)金融犯罪新罪名。例如，《刑法修正案（五）》增設(shè)了妨害信用卡管理罪；《刑法修正案（六）》增設(shè)了騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪和違法運(yùn)用資金罪；《刑法修正案（七）》增設(shè)了利用未公開信息交易罪。

其二，擴(kuò)大金融犯罪刑法調(diào)控的范圍。在我國(guó)金融犯罪刑事立法之初，期貨交易尚未成形，因而刑法中沒有相應(yīng)的期貨犯罪。隨著期貨市場(chǎng)的開放與發(fā)展，《刑法修正案》在金融犯罪的規(guī)定中增加了期貨犯罪的內(nèi)容，并且將期貨機(jī)構(gòu)工作人員納入金融犯罪的主體范圍之中。

其三，增加或修改金融犯罪的行為方式?！缎谭ㄐ拚福ㄎ澹吩谛庞每ㄔp騙罪中增加了“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”進(jìn)行詐騙的情形；《刑法修正案（六）》將“操縱證券、期貨交易價(jià)格”修改為“操縱證券、期貨市場(chǎng)”；《刑法修正案（七）》在內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪中增加了明示、暗示他人從事非法證券、期貨交易活動(dòng)的行為方式。

其四，降低入罪的罪量要求?！缎谭ㄐ拚福穼⑦`法發(fā)放貸款罪中兩檔法定刑的罪量要求從只看損失修改為可以根據(jù)數(shù)額或損失判斷；將違規(guī)出具金融票證罪中兩檔法定刑的罪量要求從只看損失修改為可以根據(jù)情節(jié)判斷；刪除了吸收客戶資金不入賬罪對(duì)資金用途的要求；刪除了操縱證券、期貨市場(chǎng)罪中“獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)”等內(nèi)容。

其五，提高犯罪的法定刑。《刑法修正案（六）》在操縱證券、期貨市場(chǎng)罪中增加了一檔法定刑，使該罪的法定最高刑由有期徒刑五年提高至有期徒刑十年。

其六，罰金刑無(wú)限額化。《刑法修正案（六）》將操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的倍比罰金刑（一倍以上五倍以下罰金）修改為無(wú)限額罰金刑；《刑法修正案（九）》將偽造貨幣罪中的限額罰金刑（五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金）修改為無(wú)限額罰金刑。

綜上，筆者認(rèn)為，有關(guān)金融犯罪刑事立法的這些變化，無(wú)疑證明了重刑化仍然是我國(guó)金融犯罪刑事立法的基調(diào)之一?！缎绦蓿ㄊ唬啡匀槐诌@一基調(diào)，保持甚至強(qiáng)化這一重刑化的立法趨向，并且主要采用上述第五種和第六種的重刑化途徑。

筆者認(rèn)為，我國(guó)金融犯罪刑事立法始終處于重刑化的發(fā)展趨勢(shì)，主要有以下幾個(gè)原因。

第一，經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展與變化。不同于傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)犯罪，金融犯罪的發(fā)生與經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展及變化息息相關(guān)，例如，期貨犯罪只有在期貨市場(chǎng)開放和發(fā)展的情況下才能發(fā)生。經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展及變化使立法者選擇通過擴(kuò)大犯罪領(lǐng)域、增設(shè)新罪名和增加犯罪行為方式等途徑實(shí)現(xiàn)對(duì)新型金融犯罪的刑法規(guī)制。

第二，立法者觀念的改變。財(cái)之融通是為金融，但實(shí)踐中的金融活動(dòng)遠(yuǎn)比金融理論要復(fù)雜得多。一方面，金融活動(dòng)的范圍甚廣，從簡(jiǎn)單的購(gòu)買、消費(fèi)行為，到大型商業(yè)交易、融資行為，均為金融活動(dòng)；另一方面，金融活動(dòng)可以呈現(xiàn)出多層次、多環(huán)節(jié)、多階段的狀態(tài)。在此情況下，立法者對(duì)于金融活動(dòng)的管制觀念或認(rèn)識(shí)不是一蹴而就的，而是在新型金融活動(dòng)出現(xiàn)和典型事件爆發(fā)的推動(dòng)下，逐步完成了對(duì)金融活動(dòng)復(fù)雜、多變的認(rèn)識(shí)。與此同時(shí)，對(duì)金融活動(dòng)認(rèn)識(shí)上的變化也導(dǎo)致立法者對(duì)金融犯罪及相關(guān)違法犯罪行為的社會(huì)危害性作出重新考量。當(dāng)然，在絕大多數(shù)情況下，這種對(duì)社會(huì)危害性考量的變化是遞增的，金融犯罪刑事立法重刑化的可能性也隨之增大。

第三，金融犯罪行為手段的增加。在金融市場(chǎng)逐步開放的情況下，金融犯罪行為也在不斷地推陳出新。例如，在科技發(fā)展和信息不斷交互的促進(jìn)下，不少犯罪分子傾向于使用諸如“搶帽子”、高頻交易等新型方式實(shí)施操縱證券、期貨市場(chǎng)的行為，從而逃避金融監(jiān)管，實(shí)現(xiàn)高額獲利。對(duì)此，立法者只能通過刑法修正案的方式，修補(bǔ)、嚴(yán)密金融犯罪刑事法網(wǎng)，防止出現(xiàn)嚴(yán)重危害金融管理秩序的漏網(wǎng)之魚。應(yīng)當(dāng)看到，金融犯罪的表征與金融市場(chǎng)的廣度、深度有著密不可分的關(guān)系，金融市場(chǎng)發(fā)展越快，金融犯罪的表現(xiàn)越明顯。在《刑法修正案（九）》之后，我國(guó)的金融市場(chǎng)和金融犯罪均發(fā)生了很大程度的變化，刑事立法隨之作出重刑化調(diào)整就很容易形成一種趨勢(shì)。

（二）《刑修（十一）》對(duì)金融犯罪修正內(nèi)容明確關(guān)注焦點(diǎn)突出

應(yīng)當(dāng)看到，雖然《刑修（十一）》并未改變我國(guó)金融犯罪刑事立法重刑化的主要趨勢(shì)，但是與以往的金融犯罪刑事立法相比，新立法存在以下幾個(gè)鮮明特點(diǎn)。

首先，不再新增罪名、對(duì)罪狀修改較少?！缎绦蓿ㄊ唬窙]有新增的金融犯罪及相關(guān)犯罪罪名，涉及罪狀修改的罪名僅有騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪，洗錢罪和提供虛假文件證明罪。經(jīng)過二十余年數(shù)次刑法修正案的修改，我國(guó)金融犯罪的罪名體系已經(jīng)較為完備，新增罪名的需求不斷下降。事實(shí)上，相比其他國(guó)家金融犯罪的設(shè)置，我國(guó)金融犯罪的罪名數(shù)量已經(jīng)相當(dāng)可觀。例如，針對(duì)證券、期貨等資本市場(chǎng)犯罪，大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)僅僅設(shè)置了內(nèi)幕交易罪和操縱市場(chǎng)罪等罪名（有些甚至只有一個(gè)罪名），而我國(guó)刑法則設(shè)置了擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，利用未公開信息交易罪，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪以及操縱證券、期貨市場(chǎng)罪等5 個(gè)罪名，還有欺詐發(fā)行股票、債券罪，違規(guī)披露、不披露重要信息罪等與資本市場(chǎng)犯罪直接相關(guān)的罪名?？梢?，我國(guó)金融犯罪刑事立法設(shè)置的基本路線是罪名細(xì)致化與罪狀科學(xué)化?！?〕參見劉憲權(quán)：《我國(guó)金融犯罪刑事立法的邏輯與規(guī)律》，載《政治與法律》2017 年第4 期。但是，過分的細(xì)致化實(shí)際上會(huì)導(dǎo)致司法適用上的困難，甚至有些罪名設(shè)置后長(zhǎng)期虛擱或者極少使用?？梢?，在我國(guó)金融犯罪刑事法網(wǎng)較為嚴(yán)密的情況下，新增罪名、修改罪狀已經(jīng)不再是金融犯罪刑事立法的主要方向。因此，《刑修（十一）》不再新增罪名以及修改罪狀甚微的現(xiàn)象似乎有其合理性與必然性。

其次，關(guān)注證券關(guān)聯(lián)犯罪和非法集資類犯罪的修訂。應(yīng)當(dāng)看到，在本次修訂的8 個(gè)金融犯罪及相關(guān)犯罪罪名中，有4 個(gè)證券關(guān)聯(lián)犯罪的罪名，兩個(gè)非法集資類犯罪的罪名?！缎绦蓿ㄊ唬分攸c(diǎn)修訂證券關(guān)聯(lián)犯罪的罪名與2019 年12 月修訂新《證券法》有緊密的聯(lián)系。新《證券法》將證券發(fā)行核準(zhǔn)制修改為注冊(cè)制。在注冊(cè)制下，信息披露對(duì)于資本市場(chǎng)交易的重要性得以提高。對(duì)此，新《證券法》設(shè)專章規(guī)定信息披露制度，系統(tǒng)完善了信息披露制度。證券法的修訂與刑法中證券犯罪的修訂之間存在聯(lián)動(dòng)關(guān)系，在新《證券法》強(qiáng)化信息披露要求的情況下，《刑修（十一）》加大了對(duì)欺詐發(fā)行股票、債券罪，違規(guī)披露、不披露重要信息罪的懲戒力度，明確了保薦人提供虛假證明文件的刑事責(zé)任。同時(shí)，新《證券法》擴(kuò)大了證券的范圍（加入存托憑證），增加公開發(fā)行文件（加入“或者其他公開發(fā)行募集文件”），修改操縱證券市場(chǎng)行為方式，明確控股股東、實(shí)際控制人組織、指使實(shí)施特定違法行為的責(zé)任，增加對(duì)證券違法行為的罰款等內(nèi)容均在《刑修（十一）》對(duì)證券關(guān)聯(lián)犯罪的修訂內(nèi)容中有所體現(xiàn)。而《刑修（十一）》重點(diǎn)修訂非法集資類犯罪，主要是出于保護(hù)人民群眾財(cái)產(chǎn)、從嚴(yán)懲處非法集資類犯罪刑事政策的考慮。特別是網(wǎng)絡(luò)與金融的結(jié)合在促進(jìn)金融市場(chǎng)發(fā)展的同時(shí)也導(dǎo)致實(shí)踐中不少不法分子假借互聯(lián)網(wǎng)金融之名行非法集資之實(shí)。網(wǎng)絡(luò)空間信息交互快、容量大，發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的非法集資案件涉及的犯罪數(shù)額往往巨大，社會(huì)危害性明顯。從嚴(yán)懲處非法集資類犯罪似乎成為立法者提高相關(guān)犯罪法定刑的根本理由。

再次，體現(xiàn)保護(hù)企業(yè)產(chǎn)權(quán)的基本精神。如前文所述，我國(guó)金融犯罪刑事立法的整體趨勢(shì)是重刑化，但是，也有個(gè)別例外的情況，如《刑修（十一）》提高了騙取貸款、票據(jù)承兌、金融憑證罪的入罪門檻。此舉的根本原因在于立法者考慮到目前企業(yè)融資困難的實(shí)際情況，如果將輕微的融資違規(guī)行為納入犯罪圈，不利于眾多中小企業(yè)的發(fā)展。加強(qiáng)民營(yíng)企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是黨的十八屆三中、四中、五中全會(huì)反復(fù)強(qiáng)調(diào)的重要內(nèi)容。2016 年11 月，中共中央、國(guó)務(wù)院又聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》，再次強(qiáng)調(diào)保護(hù)企業(yè)產(chǎn)權(quán)的重要性。保護(hù)企業(yè)產(chǎn)權(quán)需要系統(tǒng)治理和綜合施策，而刑事立法需要嚴(yán)格控制犯罪圈的大小，避免讓刑法規(guī)制手段成為妨礙企業(yè)發(fā)展與創(chuàng)新的阻力。騙取貸款、票據(jù)承兌、金融憑證罪是《刑法修正案（六）》新增的罪名，《刑修（十一）》對(duì)該罪名進(jìn)行修訂是對(duì)已有修法檢驗(yàn)后的更新，避免了對(duì)騙取貸款等行為的“矯枉過正”，同時(shí)也是本次金融犯罪最新刑事立法政策化、細(xì)節(jié)化的體現(xiàn)。

最后，將部分共犯行為正犯化。此次《刑修（十一）》在對(duì)《刑法》第160 條和第161 條修正中專門明確了控股股東、實(shí)際控制人的刑事責(zé)任，即控股股東、實(shí)際控制人組織、指使實(shí)施欺詐發(fā)行股票、債券行為，組織、指使實(shí)施違規(guī)披露、不披露重要信息行為或者隱瞞重要事項(xiàng)導(dǎo)致嚴(yán)重情形發(fā)生的，也可以構(gòu)成欺詐發(fā)行股票、債券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪。實(shí)際上，根據(jù)刑法基本原理，在《刑修（十一）》頒布以前，若控股股東、實(shí)際控制人實(shí)施了前述行為，可以認(rèn)定為欺詐發(fā)行股票、債券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪的共同犯罪。但即便出現(xiàn)了這種情形，司法實(shí)踐中也很少將控股股東、實(shí)際控制人認(rèn)定為共同犯罪。然而事實(shí)上，不少欺詐發(fā)行股票、債券和違規(guī)披露、不披露重要信息的行為均是受到了控股股東、實(shí)際控制人的組織和指使。例如，欣泰電氣欺詐發(fā)行案中，商議并同意欣泰電氣以外部借款等方式虛構(gòu)收回應(yīng)收款項(xiàng)的，正是欣泰電氣的實(shí)際控制人溫德乙。〔3〕參見“欣泰電氣欺詐發(fā)行案”，中國(guó)證監(jiān)會(huì)〔2016〕84 號(hào)行政處罰決定書。據(jù)此，刑法專門規(guī)定控股股東、實(shí)際控制人的刑事責(zé)任可以加大對(duì)此類行為的懲戒力度，同時(shí)對(duì)控股股東、實(shí)際控制人的刑事追責(zé)還可以不受到共同犯罪規(guī)定的約束。從刑法理論上分析，一般的組織、教唆的行為本身并非實(shí)行行為，《刑修（十一）》通過新增規(guī)定，將控股股東、實(shí)際控制人的組織、教唆行為認(rèn)定為欺詐發(fā)行股票、債券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪的實(shí)行行為之一。由此可見，《刑修（十一）》的這一修改內(nèi)容本質(zhì)上不是一種注意規(guī)定，而是一種共犯行為正犯化。與其他共犯行為正犯化的規(guī)定相比，《刑修（十一）》的這一修改內(nèi)容沒有新增相應(yīng)的罪名，仍然以欺詐發(fā)行股票、債券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪認(rèn)定。因此，可能有人會(huì)認(rèn)為，這一修改內(nèi)容僅僅只是量刑規(guī)則。但是，筆者認(rèn)為，組織、教唆的行為不能包含于兩項(xiàng)罪名的第一款規(guī)定中，所以這一修改內(nèi)容顯然不是量刑規(guī)則，將其理解為非新增罪名型的共犯行為正犯化似乎更為合適。與這一修改較為相似的規(guī)定是《刑法》第169 條之一第2 款規(guī)定：“上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定處罰?！边@一規(guī)定同樣使原本的教唆行為成為背信損害上市公司利益罪的實(shí)行行為之一，因而也屬于非新增罪名型的共犯正犯化。此外，《刑修（十一）》還補(bǔ)充強(qiáng)調(diào)了控股股東、實(shí)際控制人自己實(shí)施違規(guī)披露、不披露重要信息行為的刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，《刑修（十一）》這一修正的主要原因是，刑法有關(guān)違規(guī)披露、不披露重要信息罪的規(guī)定在傳統(tǒng)理論上屬于“單罰制”的單位犯罪，而控股股東、實(shí)際控制人完全可能是自然人，如果不作補(bǔ)充修正，對(duì)這些自然人的實(shí)施行為就無(wú)法加以規(guī)制。但是，《刑修（十一）》的這一修正直接將“實(shí)施行為”與“組織、指使實(shí)施行為”并列規(guī)定，從而導(dǎo)致控股股東、實(shí)際控制人的正犯行為和共犯行為同時(shí)并列成為正犯行為，這似乎是我國(guó)刑事立法例中較為罕見的現(xiàn)象。

二、金融犯罪最新刑事立法提高法定刑的評(píng)議

此次《刑修（十一）》對(duì)金融犯罪及相關(guān)犯罪的修改最明顯的表現(xiàn)之一在于提高了多個(gè)罪名的法定刑。具體內(nèi)容包括：

其一，提高了《刑法》第160 條欺詐發(fā)行股票、債券罪的法定最高刑。欺詐發(fā)行股票、債券罪原來(lái)只有一檔法定刑，即“數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役”；《刑修（十一）》在該罪中增加了一檔法定刑，即“數(shù)額特別巨大、后果特別嚴(yán)重或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上有期徒刑”，使該罪的法定最高刑由五年有期徒刑一下調(diào)整為十五年有期徒刑，提升幅度十分可觀。

其二，提高了《刑法》第161 條違規(guī)披露、不披露重要信息罪的法定最高刑。違規(guī)披露、不披露重要信息罪原來(lái)只有一檔法定刑，即“嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役”，《刑修（十一）》在該罪中增加了一檔法定刑，即“情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑”，使該罪的法定最高刑由五年有期徒刑一下調(diào)整為十年有期徒刑。同時(shí)，《刑修（十一）》還將該罪原有一檔法定最高刑三年有期徒刑提高至五年有期徒刑。

其三，提高了《刑法》第176 條非法吸收公眾存款罪的法定最高刑。非法吸收公眾存款罪原來(lái)有兩檔法定刑，法定最高刑為十年有期徒刑；《刑修（十一）》在該罪中增加了一檔法定刑，即“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑”，使該罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高至十五年有期徒刑。

其四，提高了《刑法》第192 條集資詐騙罪的法定最低刑。集資詐騙罪原來(lái)有三檔法定刑，法定最低刑為拘役。《刑修（十一）》將該罪的法定最低刑提高至三年有期徒刑；同時(shí)將原來(lái)第二檔的法定最低刑由五年有期徒刑提高至七年有期徒刑；并將原來(lái)三檔法定刑調(diào)整為兩檔法定刑，即“數(shù)額較大的，處三年以上七年以下有期徒刑”“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”。值得一提的是，《刑修（十一）》還同時(shí)提高了單位犯集資詐騙罪的法定刑，規(guī)定對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依照自然人犯罪的法定刑規(guī)定進(jìn)行處罰。也即將原來(lái)單位犯集資詐騙罪的三檔法定刑也同時(shí)改為二檔；將原法定最低刑拘役提高至三年有期徒刑；同時(shí)也將原來(lái)第二檔的法定最低刑由五年有期徒刑提高至七年有期徒刑。

其五，提高了《刑法》第229 條提供虛假證明文件罪的法定最高刑。提供虛假證明文件罪原來(lái)只有一檔法定刑，即“情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役”；《刑修（十一）》在該罪中增加了一檔法定刑，即符合三項(xiàng)特定情形之一的， “處五年以上十年以下有期徒刑”，使該罪的法定最高刑由五年有期徒刑提高至十年有期徒刑。

正如前述，《刑修（十一）》修改的金融犯罪及相關(guān)犯罪罪名總共有8 個(gè)，提高法定刑的罪名有5 個(gè)，占據(jù)了極高的比例?？梢?，《刑修（十一）》修改金融犯罪及相關(guān)犯罪的一個(gè)重要方向?yàn)樘岣叻ǘㄐ獭７ǘㄐ痰母叩褪桥袛嘧锩p重與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。“當(dāng)兩個(gè)罪行相聯(lián)系時(shí)，嚴(yán)重之罪應(yīng)適應(yīng)嚴(yán)厲之刑，從而使罪犯有可能在較輕階段停止犯罪?！薄?〕［英］吉米·邊沁：《立法理論——刑法典原理》，孫力等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993 年版，第69 頁(yè)。罪刑相適應(yīng)原則要求重罪重罰，輕罪輕罰。提高金融犯罪及相關(guān)犯罪的法定刑意味著立法者認(rèn)為原有法定刑設(shè)置與金融犯罪及相關(guān)犯罪行為的社會(huì)危害性不相匹配。金融犯罪及相關(guān)犯罪總體還是一類新型犯罪而非傳統(tǒng)犯罪，我們對(duì)金融犯罪及相關(guān)犯罪社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)事實(shí)上也存在變化的過程。在金融市場(chǎng)建立初期，由于金融活動(dòng)范圍狹窄，金融犯罪及相關(guān)犯罪造成的社會(huì)危害也相對(duì)有限；但隨著金融市場(chǎng)的逐步完善，金融活動(dòng)在社會(huì)發(fā)展中的重要性與日俱增，金融犯罪及相關(guān)犯罪造成的破壞力也隨之增強(qiáng)。近年來(lái)，金融活動(dòng)已經(jīng)成為經(jīng)濟(jì)社會(huì)的重要支柱，金融市場(chǎng)不斷開放在帶來(lái)經(jīng)濟(jì)活力的同時(shí)也帶來(lái)了金融犯罪及相關(guān)犯罪的新風(fēng)險(xiǎn)。提高金融犯罪及相關(guān)犯罪的法定刑的目的在于積極發(fā)揮刑法的震懾作用，減少金融犯罪及相關(guān)犯罪的發(fā)生，從而保護(hù)金融市場(chǎng)秩序安全。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，《刑修（十一）》在金融犯罪及相關(guān)罪名方面的修訂確有可圈可點(diǎn)之處，例如，提高了騙取貸款、票據(jù)承兌、金融憑證罪的入罪門檻，積極落實(shí)保護(hù)企業(yè)產(chǎn)權(quán)的精神；修改并完善了提供虛假文件證明罪，使其與證券犯罪的規(guī)定內(nèi)容相互協(xié)調(diào)等。但是，筆者認(rèn)為，本次修訂提高有些金融犯罪及有關(guān)罪名法定刑，特別是提高非法集資類犯罪法定刑的做法并不可取，其中似乎仍有值得商榷的地方。

如前所述，《刑修（十一）》提高了非法吸收公眾存款罪的法定最高刑和集資詐騙罪的法定最低刑，筆者認(rèn)為這種立法選擇并不可取，理由如下。

首先，非法吸收公眾存款行為造成的社會(huì)危害性有限。從犯罪構(gòu)成要件分析，非法吸收公眾存款行為人的主觀目的是使用公眾存款，而不是非法占有公眾存款；在客觀上，行為人在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下實(shí)施非法吸收公眾存款行為很多是出于無(wú)奈，即主要是為了解決融資難的問題。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)金融制度都無(wú)法為資金融通提供順暢的管道，從而導(dǎo)致急需資金的企業(yè)和個(gè)人不得不走上非法吸收公眾存款的道路?！?〕參見彭冰：《非法集資活動(dòng)規(guī)制研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2008 年第4 期。另外，非法吸收公眾存款罪是不具有暴力性的金融犯罪，被害人（或集資參與人、投資者）關(guān)心的是自己被騙的資金是否能夠追回以及何時(shí)能夠追回，其訴求主要在于經(jīng)濟(jì)賠償?！?〕參見劉憲權(quán)：《刑法嚴(yán)懲非法集資行為之反思》，載《政治與法律》2012 年第4 期。提高非法吸收公眾存款罪的法定最低刑并無(wú)法解決被害人（或集資參與人、投資者）的實(shí)際需求。非法吸收公眾存款罪的社會(huì)危害性主要體現(xiàn)在對(duì)國(guó)家金融管理秩序的破壞，但是國(guó)家金融管理秩序的形成其實(shí)是金融機(jī)構(gòu)在融資方面壟斷造成的結(jié)果。國(guó)家對(duì)融資過程進(jìn)行嚴(yán)格管控的主要原因在于融資涉及公眾利益。但是，過度管控以及過重的刑罰措施只會(huì)讓融資的管道越來(lái)越堵。況且，在非法吸收公眾存款案件中，絕大部分的被害人（或集資參與人、投資者）也存在過錯(cuò)；刑法過度干預(yù)非法吸收公眾存款糾紛案件并不科學(xué)。實(shí)際上，單純非法吸收公眾存款的行為不會(huì)造成人民財(cái)產(chǎn)的損失，實(shí)踐中，此類案件往往是多種犯罪的復(fù)合，最為典型的就是與集資詐騙罪、職務(wù)侵占罪和非法吸收公眾存款罪的復(fù)合，而真正造成大量公眾投資損失的，也往往是其中的集資詐騙行為和職務(wù)侵占行為?！?〕韓軼：《刑法更新應(yīng)堅(jiān)守謙抑性本質(zhì)——以〈刑法修正案（十一）（草案）〉為視角》，載《法治研究》2020 年第5 期。因此，在金融改革開放的大環(huán)境下，不少學(xué)者主張限縮非法吸收公眾存款罪的司法適用，〔8〕參見姜濤：《非法吸收公眾存款罪的限縮適用新路徑：以欺詐和高風(fēng)險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)》，載《政治與法律》2013 年第8 期。甚至有學(xué)者主張廢除非法吸收公眾存款罪?！?〕參見劉新民：《“非法吸收公眾存款罪”去罪論——兼評(píng)〈關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉（法釋〔2010〕18 號(hào)）第一條》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2012 年第3 期。時(shí)下，僅僅因?yàn)榉欠Y案件高發(fā)，新手段頻出，刑事立法就冒然提高非法吸收公眾存款罪的法定最低刑恐怕沒有或者缺乏正當(dāng)、合理的理論根基。

其次，提高非法集資類犯罪的法定刑將影響法定刑設(shè)置體系的協(xié)調(diào)度?！缎绦蓿ㄊ唬诽岣叻欠ㄎ展姶婵钭锏姆ǘㄗ罡咝痰闹苯颖憩F(xiàn)是在該罪中增加了 “數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑”這一檔法定刑。需要增加這一檔法定刑的原因在于，如果維持兩檔法定刑并提高原來(lái)法定最高刑十年有期徒刑至十五年有期徒刑，就會(huì)出現(xiàn)“三年以上有期徒刑”法定刑的設(shè)置，而我國(guó)刑法中沒有這樣的立法例，因此《刑修（十一）》只能采用增加一檔法定刑的方式提高非法吸收公眾存款罪的法定最高刑。需要指出的是，《刑修（十一）》將集資詐騙罪的三檔法定刑修改為兩檔法定刑，則是由于將原“五年以下有期徒刑或者拘役”的法定最低刑提高至“三年以上七年以下有期徒刑”造成的。因?yàn)樘岣吡说谝粰n法定最低刑，就使第二檔法定刑只能設(shè)置為“七年以上十年以下有期徒刑”。現(xiàn)行刑法中只有對(duì)有影響力的人行賄罪中有這樣的立法例，而十年有期徒刑是對(duì)有影響力的人行賄罪的法定最高刑，如此設(shè)置尚為合理。但是，對(duì)于集資詐騙罪而言，十年有期徒刑不是法定最高刑，如果仍然保持三檔法定刑的設(shè)置，即將第二檔法定刑設(shè)置為“七年以上十年以下有期徒刑”，似乎不符合我國(guó)刑事立法慣例。由此，《刑修（十一）》只能將集資詐騙罪第二、三檔法定刑合并規(guī)定為“七年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”，以滿足提高該罪法定最低刑的要求。如此分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，《刑修（十一）》有關(guān)非法集資類犯罪的法定刑設(shè)置和其他犯罪法定刑設(shè)置相比存在一些不協(xié)調(diào)之處：首先，集資詐騙罪的法定刑設(shè)置和其他金融詐騙罪的法定刑設(shè)置不協(xié)調(diào)。其他金融詐騙罪均設(shè)有三檔法定刑，而且法定最低刑均沒有得到提高，《刑修（十一）》僅改變集資詐騙罪的法定刑設(shè)置顯然影響了金融詐騙罪法定刑設(shè)置的體系協(xié)調(diào)。其次，集資詐騙罪與合同詐騙罪的法定刑設(shè)置不協(xié)調(diào)。一般認(rèn)為，集資詐騙罪與合同詐騙罪是法條競(jìng)合關(guān)系。合同詐騙罪有三檔法定刑，將集資詐騙罪從三檔法定刑修改為兩檔法定刑并不合理。再次，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪法定刑的修改方向不協(xié)調(diào)。根據(jù)《刑修（十一）》的規(guī)定，同為非法集資類犯罪，集資詐騙罪減少了一檔法定刑，而非法吸收公眾存款罪增加了一檔法定刑，這種反向修改似乎也會(huì)影響非法集資類犯罪法定刑設(shè)置的協(xié)調(diào)性。據(jù)此而言，《刑修（十一）》對(duì)非法集資類犯罪法定刑的修改實(shí)際起到了“牽一發(fā)”可能“動(dòng)全身”的效應(yīng)，從而較大程度影響了相關(guān)犯罪法定刑設(shè)置的體系性協(xié)調(diào)，似乎并不可取。

最后，提高非法集資類犯罪的法定刑有悖于保護(hù)企業(yè)產(chǎn)權(quán)的基本精神。除了前文所述的提高騙取貸款、票據(jù)承兌、金融憑證罪的入罪門檻，《刑修（十一）》中還有不少內(nèi)容旨在落實(shí)保護(hù)企業(yè)產(chǎn)權(quán)的基本精神，包括：提高和調(diào)整職務(wù)侵占罪、非國(guó)家工作人員受賄罪、挪用資金罪的刑罰配置；規(guī)定挪用資金在被提起公訴前退還的，可以從輕或減輕處罰；修改侵犯商業(yè)秘密罪的入罪門檻并進(jìn)一步提高刑罰；增加商業(yè)間諜犯罪的規(guī)定等?？梢?，落實(shí)保護(hù)企業(yè)產(chǎn)權(quán)的基本精神是《刑修（十一）》重要的修改方向和內(nèi)容。但是，提高非法集資類犯罪的法定刑明顯不利于保障企業(yè)發(fā)展。在司法實(shí)踐中，不少非法集資類犯罪的主體正是企業(yè)和企業(yè)家。在現(xiàn)行刑法規(guī)定下，非法集資行為在違法與犯罪之間實(shí)際上沒有預(yù)留的空間或地帶。換言之，企業(yè)或企業(yè)家一旦在集資過程中出現(xiàn)違規(guī)行為，往往就涉嫌構(gòu)成非法集資類犯罪。這對(duì)于企業(yè)特別是民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展而言，無(wú)疑是致命一擊。因此，出于保護(hù)企業(yè)產(chǎn)權(quán)的考慮，刑法對(duì)于非法集資類犯罪的修改應(yīng)當(dāng)著重于提高非法集資類犯罪的入罪門檻，而絕非是提高非法集資類犯罪的法定刑。由此可見，《刑修（十一）》對(duì)刑法的修正內(nèi)容存在自身的矛盾或不合理之處。

應(yīng)當(dāng)看到，《刑修（十一）》在二次審議的過程中在非法吸收公眾存款罪中增加了“在提起公訴前積極退贓，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰”的規(guī)定。雖然這一規(guī)定試圖緩解嚴(yán)懲非法集資類犯罪的基本要求與非法集資案件客觀情況之間的矛盾和壓力，但并沒有也不可能改變非法集資類犯罪重刑化的基本態(tài)勢(shì)。

三、金融犯罪最新刑事立法罰金刑無(wú)限額化的評(píng)議

此次《刑修（十一）》對(duì)不少金融犯罪及相關(guān)犯罪的罰金刑規(guī)定作出了修改，將許多原刑法條文規(guī)定的限額罰金刑（亦稱普通罰金刑）、倍比罰金刑和百分比罰金刑修改為無(wú)限額罰金刑，包括欺詐發(fā)行股票、債券罪，違規(guī)披露、不披露重要信息罪，非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪以及洗錢罪。值得一提的是，《刑修（十一）》中類似的修正還出現(xiàn)在對(duì)生產(chǎn)、銷售劣藥罪的調(diào)整上，該罪的罰金刑同樣由百分比罰金刑修改為無(wú)限額罰金刑。

眾所周知，我國(guó)刑法有關(guān)罰金的規(guī)定，除無(wú)限額罰金刑外，還有限額罰金刑（如“五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金”）、倍比罰金刑（如“違法所得一倍以上五倍以下罰金”）和百分比罰金刑（如“非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金）。限額罰金刑、倍比罰金刑和百分比罰金刑可以通過限額、倍比和百分比控制罰金的上、下限。無(wú)限額罰金刑的優(yōu)勢(shì)在于可以使罰金刑規(guī)定在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的變化中始終合理，但也將導(dǎo)致罰金刑沒有上限。因而，在《刑修（十一）》頒布以前，采用無(wú)限額罰金刑的金融犯罪及相關(guān)犯罪并不多見，通常是較為嚴(yán)重的犯罪，如操縱證券、期貨市場(chǎng)罪?！缎绦蓿ㄊ唬穼?duì)金融犯罪及相關(guān)犯罪罰金刑的修正在很大程度上表明了我國(guó)刑事立法較為鮮明的總體發(fā)展趨勢(shì)：我國(guó)刑法對(duì)金融犯罪及相關(guān)犯罪的法定刑規(guī)定已經(jīng)開始進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)罰金刑的關(guān)注，同時(shí)也通過對(duì)無(wú)限額罰金刑的擴(kuò)大規(guī)定（即將限額罰金刑、倍比罰金刑和百分比罰金刑修改為無(wú)限額罰金刑），逐步加大對(duì)金融犯罪及相關(guān)犯罪財(cái)產(chǎn)方面的懲治力度。

應(yīng)該看到，《刑修（十一）》將欺詐發(fā)行股票、債券罪，違規(guī)披露、不披露重要信息罪，非法吸收公眾存款罪以及集資詐騙罪四個(gè)罪名的罰金刑全部調(diào)整為無(wú)限額罰金刑，引起了學(xué)界較大的爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，禁止絕對(duì)不定期刑是罪刑法定的基本要求和應(yīng)有之義，罰金數(shù)額之于罰金刑猶如刑期之于自由刑。就此而言，無(wú)限額罰金刑本質(zhì)上與絕對(duì)不定期自由刑無(wú)異，均與刑事立法明確性原則的要求相悖。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，罰金刑的設(shè)置可以最大限度地削減實(shí)施金融犯罪的單位和個(gè)人再犯罪的能力，并彌補(bǔ)因金融犯罪所造成的損失?！?0〕參見劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)原理》（第2 版），上海人民出版社2020 年版，第146 頁(yè)。而無(wú)限額罰金刑的優(yōu)勢(shì)在于能夠讓司法機(jī)關(guān)根據(jù)案情和實(shí)際情況自由裁量罰金的數(shù)額大小，并且使罰金刑的規(guī)定不受經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的影響。但是，方便適用從來(lái)不是立法前提。無(wú)限額罰金刑的缺陷顯而易見，過于籠統(tǒng)、模糊的規(guī)定必然將導(dǎo)致司法自由裁量權(quán)不受限制，司法實(shí)踐中完全可能存在濫用無(wú)限額罰金刑規(guī)定的隱患。與此同時(shí)，設(shè)置無(wú)限額罰金刑很容易使類似案件的罰金刑判處在不同地方存在差異，即出現(xiàn)“類案不類判”的現(xiàn)象，這些都明顯違背司法的公平與正義。在通常情況下，為了防止司法自由裁量權(quán)的濫用以及司法適用的不統(tǒng)一，我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)會(huì)專門針對(duì)刑法中較為籠統(tǒng)、模糊的規(guī)定作出司法解釋。然而，在我國(guó)現(xiàn)行的司法解釋體系中，無(wú)論是專門針對(duì)財(cái)產(chǎn)刑規(guī)定的司法解釋（2000 年11 月15 日最高人民法院《關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》），抑或是針對(duì)個(gè)罪罰金刑適用的司法解釋，均鮮有對(duì)無(wú)限額罰金刑適用作出的限制性規(guī)定。由此可知，無(wú)限額罰金刑的規(guī)定已然成為司法適用中濫用罰金刑的高危地帶。近年來(lái)，刑法修正案越來(lái)越“偏愛”無(wú)限額罰金刑，無(wú)限額罰金刑實(shí)際已成為金融犯罪刑事立法重刑化的工具。如果這樣的趨勢(shì)愈演愈烈，最終將導(dǎo)致罰金刑的規(guī)定成為影響罪刑法定原則施行的“地雷”。因此，筆者認(rèn)為，《刑修（十一）》中關(guān)于金融犯罪及相關(guān)犯罪罰金刑無(wú)限額化的修改存在明顯的不合理性，似乎不應(yīng)成為今后刑事立法的趨勢(shì)性做法。

應(yīng)當(dāng)看到，無(wú)限額罰金刑的規(guī)定違背了罪刑法定原則的明確性要求，而《刑修（十一）》卻擴(kuò)大了金融犯罪及相關(guān)犯罪中無(wú)限額罰金刑的覆蓋范圍。筆者認(rèn)為，在刑法確立罪刑法定原則的今天，這一做法實(shí)際上并不可取，應(yīng)當(dāng)及時(shí)調(diào)整金融犯罪及相關(guān)犯罪的罰金刑規(guī)定，即將無(wú)限額罰金刑修改為倍比罰金刑。

首先，在罰金刑的選擇上，倍比罰金刑更適合金融犯罪及相關(guān)犯罪。從可行性而言，由于金融犯罪及相關(guān)犯罪屬于典型的貪利型犯罪，而貪利型犯罪與倍比罰金刑之間具有天然的適配性，這是因?yàn)樾塘P應(yīng)當(dāng)能夠剝奪犯罪所能獲得的利益，而倍比罰金刑能夠精準(zhǔn)打擊、懲戒貪利型犯罪。與此同時(shí)，貪利型犯罪的認(rèn)定中有較為明確的犯罪數(shù)額，能夠?yàn)楸侗攘P金刑的適用提供參考。相比之下，侵犯人身權(quán)利的犯罪中可能并不存在財(cái)產(chǎn)類的犯罪數(shù)額，因而無(wú)法適用倍比罰金刑。從實(shí)際效果而言，倍比罰金刑能夠根據(jù)犯罪的具體情節(jié)來(lái)適用罰金刑，從而實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則。不僅如此，倍比罰金刑的合理性還不容易受到經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展變化的影響，能夠使罰金刑規(guī)定保持較長(zhǎng)時(shí)間的穩(wěn)定性。

其次，倍比罰金刑的參照系應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體罪名進(jìn)行確定。理論上，金融犯罪及相關(guān)犯罪倍比罰金刑的參照系可以選擇違法所得、造成的損失或行為直接涉及的數(shù)額（如票面數(shù)額、操縱的交易量、詐騙數(shù)額、非法募集金額等）。實(shí)際上，參照系的選擇不應(yīng)當(dāng)一概而論，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體罪名的特征進(jìn)行確定。以欺詐發(fā)行股票、債券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪的對(duì)比為例，欺詐發(fā)行行為的犯罪對(duì)象是非法募集資金，因而對(duì)欺詐發(fā)行股票、債券罪可以以非法募集資金金額作為倍比罰金刑設(shè)置的參考系；但違規(guī)披露、不披露重要信息行為的犯罪對(duì)象不是財(cái)物，而是重要信息，因而違規(guī)披露、不披露重要信息罪無(wú)法選擇和欺詐發(fā)行股票、債券罪一樣的倍比罰金刑參考系。這也導(dǎo)致，在《刑修（十一）》頒布以前，欺詐發(fā)行股票、債券罪倍比罰金刑的參照系是非法募集資金金額；而違規(guī)披露、不披露重要信息罪的罰金刑則沒有采用倍比罰金刑，其采用的是限額罰金刑。筆者認(rèn)為，《刑修（十一）》頒布以前，欺詐發(fā)行股票、債券罪倍比罰金刑參照系的選擇是合理的，而違規(guī)披露、不披露重要信息罪完全可以以造成的損失金額作為倍比罰金刑的參照系。

最后，倍比罰金刑的倍數(shù)比例應(yīng)當(dāng)根據(jù)法定自由刑幅度的大小進(jìn)行確定。正如自由刑的嚴(yán)苛程度由法定刑期決定，罰金刑的嚴(yán)苛程度由倍比罰金刑的倍數(shù)比例決定。據(jù)此而言，在同一個(gè)罪名中，倍比罰金刑的倍數(shù)比例應(yīng)當(dāng)參考法定自由刑幅度的大小進(jìn)行確定。在刑法修訂的過程中，如果提高某一犯罪的法定自由刑，則需要同時(shí)提高該罪罰金刑規(guī)定中倍比罰金刑的上限比例；如果降低某一犯罪的法定自由刑，也需要同時(shí)降低該罪罰金刑規(guī)定中倍比罰金刑的下限比例（一倍除外）。同時(shí)，筆者認(rèn)為，在設(shè)置倍比罰金刑的倍數(shù)比例時(shí)可以參考前置法的有關(guān)規(guī)定，避免出現(xiàn)刑法與前置法之間的矛盾與沖突。

四、金融犯罪最新刑事立法提高個(gè)罪入罪門檻的評(píng)議

《刑修（十一）》將《刑法》第175 條之一騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪的罪量要求“造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”修改為“造成重大損失”，提高了騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪的入罪門檻。但是，入罪門檻的提高僅僅出現(xiàn)在這一罪名之中，說(shuō)明入罪門檻的提高不是金融犯罪及相關(guān)犯罪修改的總體趨勢(shì)。實(shí)際上，提高個(gè)別犯罪的入罪門檻，將社會(huì)危害性較小、刑法規(guī)制必要性闕如的行為予以出罪化，對(duì)保護(hù)金融活動(dòng)的活力和生機(jī)確有必要。《刑修（十一）》對(duì)騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪的修改，使騙取貸款等行為只有在給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失的情況下才能入罪。應(yīng)該看到，在當(dāng)下的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，許多民營(yíng)企業(yè)因?yàn)槿谫Y難而在融資過程中出現(xiàn)了違規(guī)行為，但沒有給銀行造成重大損失。提高騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪的入罪門檻，可以在最大程度上讓較多的民營(yíng)企業(yè)不用對(duì)融資違規(guī)行為承擔(dān)刑事責(zé)任，這與中央加大保護(hù)民營(yíng)企業(yè)發(fā)展力度的精神是完全契合的。

盡管如此，筆者需要指出的是，《刑修（十一）》僅對(duì)騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪的入罪門檻加以提高實(shí)際上是不夠的，依筆者之見，刑法適時(shí)提高非法吸收公眾存款罪的入罪門檻其實(shí)十分必要。如前所述，非法吸收公眾存款行為造成的社會(huì)危害性有限，不應(yīng)提高非法吸收公眾存款罪的法定最低刑。筆者認(rèn)為，我們可以通過提高非法吸收公眾存款罪的入罪門檻限制該罪的認(rèn)定范圍，體現(xiàn)刑法的謙抑性。

一方面，刑法應(yīng)當(dāng)明確非法吸收公眾存款罪的罪量要求。根據(jù)《刑法》第13 條的規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?？梢?，在我國(guó)，犯罪的認(rèn)定需要考慮罪質(zhì)和罪量?jī)煞矫鎯?nèi)容，罪質(zhì)決定了犯罪適用的罪名，而罪量決定了違法行為可否入罪。但是，即便刑法總則已經(jīng)對(duì)犯罪的認(rèn)定提出了罪量方面的要求，在具體的司法實(shí)踐中，對(duì)于刑法分則中沒有明確規(guī)定罪量要求（如“情節(jié)嚴(yán)重”“數(shù)額較大”等）的罪名認(rèn)定，不少司法人員往往容易忽略對(duì)罪量的考量，導(dǎo)致這部分罪名的入罪門檻較低，甚至出現(xiàn)違法即犯罪，沒有中間過渡地帶的現(xiàn)象。非法吸收公眾存款罪是一個(gè)典型的沒有明確規(guī)定罪量要求的罪名，但罪量理應(yīng)成為認(rèn)定此罪時(shí)必須考慮的因素。有人可能會(huì)提出，司法實(shí)踐中對(duì)罪量方面的認(rèn)定實(shí)際上都是根據(jù)司法解釋的內(nèi)容進(jìn)行。根據(jù)2010 年12 月13 日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，非法吸收公眾存款的行為入罪應(yīng)當(dāng)滿足四個(gè)條件，并且有數(shù)額和對(duì)象人數(shù)的要求?！?1〕該司法解釋第1 條規(guī)定：“違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！钡? 條規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：（一）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20 萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100 萬(wàn)元以上的；（二）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象30 人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象150 人以上的；（三）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10 萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50 萬(wàn)元以上的；（四）造成惡劣社會(huì)影響或者其他嚴(yán)重后果的?！边@一司法解釋的內(nèi)容形成了對(duì)非法吸收公眾存款行為入罪的實(shí)質(zhì)罪量要求，但這一內(nèi)容并沒有在刑法規(guī)定中得到直接的體現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在刑法規(guī)定中要求只有情節(jié)嚴(yán)重的非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為才可以入罪。

另一方面，刑法應(yīng)當(dāng)明確非法吸收公眾存款行為入罪的集資用途要求。刑法設(shè)立非法吸收公眾存款罪的目的在于規(guī)制以經(jīng)營(yíng)資本、貨幣為目的的間接融資行為?！?2〕同前注〔10〕，劉憲權(quán)書，第228 頁(yè)。但是根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，非法吸收公眾存款罪的輻射范圍包括以經(jīng)營(yíng)商業(yè)、生產(chǎn)為目的的直接融資行為，這就造成在非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定中，刑法應(yīng)當(dāng)規(guī)制的范圍小于刑法實(shí)際參與規(guī)制的范圍，明顯違背了刑法謙抑性原則。應(yīng)當(dāng)看到，不同的集資用途直接影響非法吸收公眾存款行為社會(huì)危害性的程度和大小。以經(jīng)營(yíng)資本、貨幣為目的的間接融資行為將造成對(duì)金融管理秩序直接的破壞，而以經(jīng)營(yíng)商業(yè)、生產(chǎn)為目的的直接融資行為將集資款用于從事合法的商業(yè)、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，不會(huì)造成對(duì)金融管理秩序直接的破壞。因此，筆者認(rèn)為，完全可以在現(xiàn)有非法吸收公眾存款罪的規(guī)定中加入“以經(jīng)營(yíng)資本、貨幣為目的”的集資用途要求，從而限縮非法吸收公眾存款罪的犯罪圈。

五、金融犯罪最新刑事立法存在問題的評(píng)議

筆者認(rèn)為，從整體而言，本次《刑修（十一）》對(duì)金融犯罪刑法規(guī)定的修正在全面性、系統(tǒng)性等方面既有可圈可點(diǎn)之處，也有值得商榷的地方。然而，瑕不掩瑜，從適應(yīng)社會(huì)發(fā)展特別是金融市場(chǎng)發(fā)展需求的角度分析，以下幾個(gè)問題似乎更值得我們對(duì)金融犯罪最新刑事立法加以反思。

（一）忽視對(duì)金融科技帶來(lái)的新型刑事風(fēng)險(xiǎn)的回應(yīng)

近年來(lái)，科技在金融領(lǐng)域的滲透越來(lái)越深入，以人工智能為代表的新興科技掀起了新一輪金融領(lǐng)域的創(chuàng)新革命。金融科技是金融與科技的結(jié)合，其打破了傳統(tǒng)金融固有的技術(shù)壁壘，但同時(shí)也給金融監(jiān)管帶來(lái)了新的挑戰(zhàn)。有學(xué)者指出，金融科技使資金的提供者與需求者之間的連接費(fèi)用大幅下降，實(shí)現(xiàn)高效率低成本的同時(shí)，金融風(fēng)險(xiǎn)隱蔽性、突發(fā)性、傳染性和負(fù)外部性等特征依然存在，并且技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的疊加效應(yīng)，使風(fēng)險(xiǎn)傳遞得更快、波及面更廣?！?3〕參見楊東：《監(jiān)管科技：金融科技的監(jiān)管挑戰(zhàn)與維度建構(gòu)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2018 年第5 期。金融科技在為金融市場(chǎng)帶來(lái)創(chuàng)新機(jī)會(huì)的同時(shí)也蘊(yùn)藏著新型刑事風(fēng)險(xiǎn)。例如，人工智能與程序化交易的結(jié)合——人工智能交易使證券、期貨市場(chǎng)交易能夠超高速運(yùn)行，具有超強(qiáng)預(yù)測(cè)能力和分析能力，且具有迅速的市場(chǎng)反應(yīng)能力?！?4〕參見劉憲權(quán)：《人工智能時(shí)代的刑法觀》，上海人民出版社2019 年版，第175-176 頁(yè)。但是，濫用人工智能交易同樣可能成為行為人操縱證券、期貨市場(chǎng)的方式，這種操縱方式屬于濫用技術(shù)優(yōu)勢(shì)控制市場(chǎng)，將造成對(duì)金融市場(chǎng)管理秩序的破壞，是一種新型刑事風(fēng)險(xiǎn)。類似的新型刑事風(fēng)險(xiǎn)還出現(xiàn)在區(qū)塊鏈領(lǐng)域。區(qū)塊鏈?zhǔn)菙?shù)字貨幣的技術(shù)基礎(chǔ)，其核心特征在于通過分布式記賬實(shí)現(xiàn)數(shù)字貨幣記載的去中心化與不可篡改性，顛覆了傳統(tǒng)金融貨幣的記賬方式。然而，利用區(qū)塊鏈技術(shù)實(shí)施違法犯罪行為的現(xiàn)象似乎在不斷發(fā)生。誠(chéng)然，對(duì)于大部分涉及金融科技的違法犯罪行為，我們完全可以通過已有罪名進(jìn)行刑法規(guī)制，但是也有部分行為實(shí)際處于法律監(jiān)管的真空地帶。如果刑法規(guī)定中沒有強(qiáng)調(diào)此類行為的犯罪性質(zhì)，這部分行為完全可能利用刑法漏洞逃脫制裁。應(yīng)當(dāng)看到，發(fā)展金融科技已然成為金融領(lǐng)域變革的基本方向和趨勢(shì)。但遺憾的是，立法者對(duì)于金融科技帶來(lái)的新型刑事風(fēng)險(xiǎn)似乎沒有足夠的重視，《刑修（十一）》對(duì)金融犯罪刑法條文的修改中無(wú)一內(nèi)容與之有關(guān)。雖然刑事立法應(yīng)當(dāng)具有一定的“惰性”，不應(yīng)情緒化立法；但金融科技帶來(lái)的新型刑事風(fēng)險(xiǎn)已然出現(xiàn)在金融領(lǐng)域之中，與之結(jié)合的金融犯罪應(yīng)該成為將來(lái)刑事打擊的重點(diǎn)對(duì)象。在此之際，針對(duì)金融科技帶來(lái)的新型刑事風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行專門立法并不為過，且確有必要。

筆者認(rèn)為，金融科技的發(fā)展將帶來(lái)新的刑事風(fēng)險(xiǎn)，金融犯罪刑事立法應(yīng)當(dāng)在必要時(shí)予以回應(yīng)。我國(guó)金融犯罪刑事立法可以通過以下幾種方式增加有關(guān)金融科技刑法應(yīng)對(duì)方面的內(nèi)容：第一，在傳統(tǒng)罪名中增加運(yùn)用金融科技手段實(shí)施犯罪的行為方式。金融科技可以作為犯罪手段提高犯罪收益和效率，而在列舉式的傳統(tǒng)罪名中通常沒有囊括運(yùn)用金融科技手段實(shí)施犯罪的行為方式。例如，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪中僅列舉了連續(xù)交易、約定交易、自我交易等行為方式，并不包括濫用人工智能交易的行為方式。筆者認(rèn)為，未來(lái)應(yīng)當(dāng)考慮增加濫用人工智能交易的行為方式作為操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的犯罪手段。第二，擴(kuò)大傳統(tǒng)金融犯罪刑法保護(hù)的對(duì)象。傳統(tǒng)金融犯罪刑法保護(hù)的對(duì)象包括貨幣市場(chǎng)，證券、期貨市場(chǎng)，票據(jù)市場(chǎng)等金融工具市場(chǎng)，隨著金融科技對(duì)金融市場(chǎng)的影響滲透和力度加大，刑法有必要適時(shí)地將涉金融科技的市場(chǎng)、平臺(tái)等納入金融犯罪體系刑法保護(hù)的對(duì)象范圍之中，如比特幣交易平臺(tái)等。第三，針對(duì)以金融科技為犯罪手段或犯罪對(duì)象的特定行為設(shè)置加重犯罪構(gòu)成。對(duì)于因構(gòu)成要件要素的特殊性而使行為社會(huì)危害性增加的情況，刑法可以采用加重犯罪構(gòu)成的方式增加相應(yīng)的法定刑，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)此類行為的加重處罰，如情節(jié)加重犯、結(jié)果加重犯等。涉金融科技犯罪的最大特點(diǎn)在于技術(shù)對(duì)犯罪的支持可能加劇行為的社會(huì)危害性，但并不會(huì)改變?cè)摻鹑诜缸镄袨樗址傅姆ㄒ?。設(shè)置加重犯罪構(gòu)成既可以保留傳統(tǒng)罪名的適用，同時(shí)又可以使刑法對(duì)涉金融科技犯罪的規(guī)定實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。由此可見，設(shè)置加重犯罪構(gòu)成可以成為涉金融科技刑事立法的一種合理方式。

（二）缺乏對(duì)私募基金管理刑法規(guī)制的內(nèi)容

我國(guó)現(xiàn)行金融犯罪及相關(guān)犯罪中的許多內(nèi)容針對(duì)的是金融機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員，如背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪、利用未公開信息交易罪等，但這些內(nèi)容是否可以輻射私募基金管理領(lǐng)域存疑?！蹲C券投資基金法》第12 條規(guī)定：“基金管理人由依法設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)擔(dān)任。公開募集基金的基金管理人，由基金管理公司或者經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)按照規(guī)定核準(zhǔn)的其他機(jī)構(gòu)擔(dān)任?！睋?jù)此規(guī)定，公募基金管理人屬于金融機(jī)構(gòu)，受到刑法規(guī)制。而私募基金管理人可以由非金融機(jī)構(gòu)擔(dān)任。根據(jù)《私募投資基金募集行為管理辦法》第2 條的規(guī)定，在中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)辦理私募基金管理人登記的機(jī)構(gòu)可以自行募集其設(shè)立的私募基金，也即成為私募基金管理人的基本條件是登記，而現(xiàn)有規(guī)定對(duì)私募基金管理人是否必須是金融機(jī)構(gòu)未作要求。根據(jù)以上規(guī)定，私募基金管理人不一定是金融機(jī)構(gòu)，私募基金從業(yè)人員也并非是基金管理公司的從業(yè)人員，因而私募基金管理人不受背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的規(guī)制，私募基金從業(yè)人員也并非是利用未公開信息交易罪的犯罪主體。事實(shí)上，私募基金與公募基金的不同之處僅僅在于發(fā)行對(duì)象不同，即公募基金的發(fā)行對(duì)象可以是不特定的公眾，而私募基金的發(fā)行對(duì)象只能是法律規(guī)定的合格投資者。但是，這一差異不應(yīng)該影響公募基金管理人和私募基金管理人都需要嚴(yán)格履行基金管理義務(wù)的基本要求，即不得從事侵占基金財(cái)產(chǎn)和客戶資金、利用私募基金相關(guān)的未公開信息進(jìn)行交易等違法活動(dòng)。由于私募基金管理人及從業(yè)人員和公募基金管理人及從業(yè)人員實(shí)施相關(guān)違法犯罪行為的社會(huì)危害性本質(zhì)上沒有較大的差異，因此，筆者認(rèn)為，將私募基金管理人及從業(yè)人員排除在刑法規(guī)制范圍之外并不合理。由此可見，《刑修（十一）》沒有明確私募基金管理人及從業(yè)人員的刑事責(zé)任似乎是本次刑法修訂的一大缺憾。

筆者認(rèn)為，時(shí)下，我們應(yīng)明確私募基金管理人及從業(yè)人員的刑事責(zé)任。私募基金不應(yīng)成為刑法的“法外之地”，而現(xiàn)有金融犯罪及有關(guān)規(guī)定對(duì)涉私募基金管理的犯罪規(guī)定存在明顯的不足?？梢詮囊韵聝蓚€(gè)方面明確私募基金管理人及從業(yè)人員的刑事責(zé)任：第一，明確私募基金管理人及從業(yè)人員挪用客戶資金行為的刑事責(zé)任。正如前述，時(shí)下實(shí)踐中對(duì)于私募基金管理人及從業(yè)人員挪用客戶資金等行為的定性存在爭(zhēng)議，其根本原因在于雖然該行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，但卻沒有可以準(zhǔn)確適用的罪名：此類行為既不符合挪用資金罪、背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪等罪名的主體要求，也不符合非法吸收公眾存款罪的行為要求。因此，及時(shí)明確此類行為的刑事責(zé)任頗為重要。第二，明確私募基金管理從業(yè)人員利用未公開信息交易行為的刑事責(zé)任。正如前文所述，現(xiàn)行刑法規(guī)定中利用未公開信息交易罪的主體不包括私募基金管理從業(yè)人員，但是，私募基金管理從業(yè)人員與公募基金管理從業(yè)人員利用未公開信息交易的行為性質(zhì)并無(wú)差異，不應(yīng)在犯罪認(rèn)定中區(qū)別對(duì)待。因此，刑法應(yīng)當(dāng)明確私募基金管理從業(yè)人員可以構(gòu)成利用未公開信息交易罪。筆者認(rèn)為，明確私募基金管理人及從業(yè)人員的刑事責(zé)任有兩條途徑：其一，將私募基金管理人納入金融機(jī)構(gòu)范疇。這一途徑需要前置法規(guī)范先行，具體明確私募基金管理人的性質(zhì)。其二，直接在刑法有關(guān)罪名規(guī)定的主體中加入私募基金管理人或從業(yè)人員。這一途徑不需要依賴前置法規(guī)范對(duì)私募基金管理人性質(zhì)的明確，是對(duì)私募基金管理人刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)認(rèn)定，同時(shí)與前置法規(guī)范對(duì)私募基金管理的要求也不存在沖突、矛盾之處。筆者認(rèn)為，在前置法規(guī)范尚未明確私募基金管理人的性質(zhì)之時(shí)，第二個(gè)途徑可能更加有利于打擊涉私募基金管理的犯罪活動(dòng)。

六、結(jié)語(yǔ)

金融是現(xiàn)代國(guó)家治理的重要組成部分，金融犯罪刑事立法工作任重而道遠(yuǎn)。《刑修（十一）》頒布背景下，我國(guó)金融犯罪最新刑事立法在延續(xù)以往重刑化風(fēng)格的同時(shí)，也呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)。隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善，金融犯罪已然成為刑事司法重點(diǎn)關(guān)注和打擊的對(duì)象。但是，凡事過猶則不及，過于嚴(yán)苛的刑事處罰同樣可能造成對(duì)我國(guó)金融活動(dòng)的負(fù)面影響。嚴(yán)中有寬、寬嚴(yán)相濟(jì)才是我國(guó)金融犯罪刑事立法的應(yīng)然取向。與此同時(shí)，在我國(guó)金融犯罪體系已經(jīng)基本形成的今天，細(xì)節(jié)化和科學(xué)化應(yīng)當(dāng)成為未來(lái)我國(guó)金融犯罪刑事立法的主旋律。對(duì)此，無(wú)論是罰金刑的設(shè)置，抑或是應(yīng)對(duì)金融活動(dòng)中新的變化，都需要立法者更加深入地了解金融犯罪刑事立法的應(yīng)然邏輯和規(guī)律，從而呈現(xiàn)出更加完美的刑事立法思路和內(nèi)容。