李夏旭

一、問題的緣起

在處理具體規(guī)則與誠信原則的適用關(guān)系時，通常的做法是具體規(guī)則優(yōu)先適用，只有在沒有具體規(guī)則時才能適用誠信原則。〔1〕參見王利明、楊立新等：《民法學(xué)》（第5 版），法律出版社2017 年版，第22 頁；梁慧星：《民法總論》（第5 版），法律出版社2017 年版，第46 頁。然而，現(xiàn)實中不乏不誠信一方濫用具體規(guī)則謀取不正當(dāng)利益的情形。例如，開發(fā)商明知自己未取得商品房預(yù)售許可證仍與購房者訂立商品房買賣合同，之后房價上漲，開發(fā)商為獲得商品房溢價，以未取得商品房預(yù)售許可證為由主張合同違法無效。又如，宅基地使用權(quán)人明知宅基地禁止買賣仍與買受人訂立宅基地買賣合同，之后房屋拆遷，出賣人為獲得拆遷款，主張宅基地買賣合同違法無效。在這些案件中，現(xiàn)行法對涉案合同已經(jīng)明確規(guī)定了無效的法律效果，依據(jù)“具體規(guī)則優(yōu)先”的法律適用原則，法官應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用具體規(guī)則認定合同無效，但合同一旦被宣告無效，似乎會產(chǎn)生有利于不誠信一方的結(jié)果。那么，在法有明文規(guī)定，但嚴格適用該規(guī)定將產(chǎn)生有違誠信原則的結(jié)果時，誠信原則應(yīng)當(dāng)如何適用呢？

針對這類“試圖通過確認合同無效獲益”的案件，我國實務(wù)界和理論界給出了兩種不同的解決方案。根據(jù)2019 年11 月8 日最高人民法院公布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民會議紀要》）第32 條，法官既要“做到依法認定合同無效”，又要依據(jù)誠信原則對獲益予以合理分配，使不誠信方無法因不誠信行為獲益?！?〕參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2019 年版，第260 頁。這種做法表面上兩全其美，理論上卻難以行得通。具體而言，由于我國民法并未采納物權(quán)行為無因性理論，一旦債權(quán)合同被宣告無效，物權(quán)自始不發(fā)生變動，出賣人可基于物上請求權(quán)要求買受人返還原物。〔3〕同前注〔1〕，王利明、楊立新等書，第341 頁；同前注〔1〕，梁慧星書，第170 頁；韓世遠：《合同法總論》（第4 版），法律出版社2018 年版，第320 頁。在返還原物后，買受人雖然可以基于締約過失責(zé)任要求出賣人賠償損害，但締約過失損害賠償?shù)姆秶鷥H限于信賴利益，尚不包括房屋溢價這類預(yù)期利益。〔4〕參見王澤鑒：《民法總則》（增訂版），中國政法大學(xué)出版社2001 年版，第481 頁。據(jù)此，一旦合同被認定無效，不誠信一方獲益的結(jié)果將難以改變。

理論界所給出的方案是，將一方主張合同違法無效的行為視為權(quán)利濫用，并據(jù)此禁止一方主張合同違法無效，最終達致“合同無效按有效處理”之效果?！?〕參見夏昊晗：《誠信原則在“借違法無效之名毀約”案型中的適用》，載《法學(xué)》2019 年第6 期，第141 頁；王利明：《關(guān)于無效合同確認的若干問題》，載《法制與社會發(fā)展》2002 年第5 期，第66 頁。此種做法本質(zhì)上適用的是誠信原則的權(quán)利行使審查功能，有待商榷之處有三。其一，無效的法律行為屬于當(dāng)然無效，不需要當(dāng)事人主張無效。合同無效之效果由法律規(guī)定產(chǎn)生，法官判決某一合同無效僅具有宣告效力?！?〕同前注〔3〕，韓世遠書，第213 頁；同前注〔1〕，梁慧星書，第202 頁。因此，即便禁止不誠信一方主張合同無效，合同也不會因此有效。其二，合同因違法而無效的事由屬于事實抗辯，對于事實抗辯，無論當(dāng)事人是否主張，法院都應(yīng)在訴訟中依職權(quán)考慮?！?〕抗辯可分為事實抗辯與權(quán)利抗辯。事實抗辯無需當(dāng)事人主張，法院應(yīng)依職權(quán)查明。參見尹臘梅：《民事抗辯權(quán)研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008 年版，第36 頁。其三，“合同無效按有效處理”存在邏輯跳躍，一旦法院依職權(quán)查明涉案合同確屬無效，如何借助誠信原則矯正合同的無效性有待進一步說明。

綜上，我國理論界和實務(wù)界所給出的解決方案均存在理論瑕疵，而且其所探討的案型多限于合同違法無效，在一定程度上忽視了其他領(lǐng)域。在其他領(lǐng)域，也會發(fā)生不誠信一方借助現(xiàn)行法謀取不正當(dāng)利益的現(xiàn)象。例如，消費者“知假買假”，援引懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，要求銷售者“買一賠三”或“買一賠十”?，F(xiàn)有理論尚無法對這類案件提供妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。不過，無論是哪一個領(lǐng)域，此類案件均存在共通之處，即現(xiàn)行法對相關(guān)事項已經(jīng)作出明確規(guī)定，但嚴格適用相關(guān)規(guī)范將產(chǎn)生有利于不誠信一方的結(jié)果，由此產(chǎn)生了誠信原則在具體規(guī)則中的適用問題。

要解決這一問題，就需要首先回答誠信原則在法有明文規(guī)定時發(fā)揮的是何種規(guī)范功能。對此，我國有學(xué)者主張在適用既有規(guī)定將與誠信原則相抵觸，并于個案中產(chǎn)生嚴重不公正結(jié)果時，誠信原則具有法律修正功能，法官可援引誠信原則修正現(xiàn)行法的不當(dāng)規(guī)定?！?〕參見梁慧星：《誠實信用原則與漏洞補充》，載《法學(xué)研究》1994 年第2 期，第27 頁；雷磊：《論依據(jù)一般法律原則的法律修正》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014 年第6 期，第11 頁；韓世遠：《民法基本原則：體系結(jié)構(gòu)、規(guī)范功能與應(yīng)用發(fā)展》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2017 年第6 期，第10 頁。諸多立法建議稿也提到了該功能，如梁慧星教授主持的合同法建議稿第6 條第3 款規(guī)定：“法院于裁判案件時，如對于該待決案件法律未有規(guī)定，或者雖有規(guī)定而適用該規(guī)定所得結(jié)果顯然違反社會正義時，可直接適用誠實信用原則?！薄?〕梁慧星：《民法學(xué)說判例與立法研究》（第2 冊），國家行政學(xué)院出版社1999 年版，第136-137 頁。在原《民法總則》的制定過程中，也有學(xué)者建議規(guī)定：“適用具體規(guī)定將導(dǎo)致結(jié)果極不適當(dāng)或極不公正時，可以直接適用基本原則?！薄?0〕《民法總則立法背景與觀點全集》編寫組：《民法總則立法背景與觀點全集》，法律出版社2017 年版，第202 頁?？梢姡诜ㄓ忻魑囊?guī)定，但嚴格適用該規(guī)定將導(dǎo)致個案不公時，適用誠信原則的法律修正功能似乎更為妥當(dāng)。不過，現(xiàn)有研究在論及誠信原則的法律修正功能時多是一筆帶過，此修正功能的若干關(guān)鍵性問題并未得到解決。

第一，從名稱上看，現(xiàn)有理論采“法律修正”或“法律限制”兩種表述。然而，兩者的涵義并不一致，法律修正意味著對規(guī)范作一般性的修改，而法律限制則僅是限制相關(guān)規(guī)范在個案中的適用，并未改變規(guī)范內(nèi)容。那么，法律修正功能的實質(zhì)是什么？當(dāng)既有規(guī)定與誠信原則相抵觸時，誠信原則究竟是限制既有規(guī)定的適用，還是直接對既有規(guī)定的內(nèi)容進行修改？如果是對法律作一般性修正，則可能與法官受法律約束原則相抵觸。為避免僭越立法權(quán)，法官在進行法律修正時應(yīng)當(dāng)受到怎樣的限制？

第二，現(xiàn)有理論認為誠信原則法律修正功能的適用前提為“適用具體規(guī)定將導(dǎo)致結(jié)果極不適當(dāng)或極不公正”，那么，衡量結(jié)果公正與否的尺度為何，是否適用規(guī)則產(chǎn)生了有利于不誠信一方的結(jié)果就足以說明結(jié)果極不公正？除法官的法感外，是否存在一定的理性標準？如果法官基于自身的正義觀認為某一結(jié)果是極不公正的，其是否有權(quán)推翻立法者的價值決定？

第三，在法學(xué)方法論中，除法律修正功能外，目的性限縮也可以限制某一具體規(guī)范的適用范圍。兩相比較，目的性限縮已有較為深厚的理論根基，得到學(xué)界的廣泛認可，〔11〕參見于程遠：《民法上目的性限縮的正當(dāng)性基礎(chǔ)與邊界》，載《法學(xué)》2019 年第8 期，第30 頁；陳興良：《趙春華非法持有槍支案的教義學(xué)分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017 年第6 期，第12 頁。也有法院采取目的性限縮的方法矯正嚴格適用規(guī)則所導(dǎo)致的個案不公正結(jié)果?！?2〕例如，開發(fā)商為取得房屋溢價，以未取得商品房預(yù)售許可證為由，主動訴請法院確認合同無效。在這類案件中，開發(fā)商雖然違反了誠信原則，但有的法院并未訴諸誠信原則，而是通過目的性限縮的方式矯正個案不公正的結(jié)果，認為《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣司法解釋》）第2 條的目的在于保護購房者權(quán)益，據(jù)此排除了該條在案件中的適用。參見“西安聞天科技實業(yè)集團有限公司與陳江玫確認合同效力糾紛案”（以下簡稱“陳江玫案”），陜西省西安市蓮湖區(qū)人民法院（2018）陜0104 民初2071 號民事裁定書。在此背景下，如果目的性限縮本身就可以達致與法律修正功能相同的效果，則沒有必要再另行確認誠信原則的法律修正功能。因為法律修正功能容易導(dǎo)致誠信原則被濫用，損及法律安定性，這也是立法者不采納相關(guān)立法建議的主要理由。那么，目的性限縮可否取代法律修正功能，兩者之間的關(guān)系如何？

二、誠信原則法律修正功能的理論基礎(chǔ)及適用前提

（一）誠信原則法律修正功能的理論基礎(chǔ)

法擁有自身內(nèi)蘊的價值即法的安定性，但法的安定性并非是唯一重要的價值，法所追求的終極價值應(yīng)當(dāng)是正義。在極端歷史時期，當(dāng)實在法與正義之間的矛盾達到難以容忍的程度時，法官可以通過宣告法律非正義解除法律的約束。〔13〕參見雷磊編：《拉德布魯赫公式》，中國政法大學(xué)出版社2015 年版，第24 頁。但在正常的民主法治國家，法官并無此種對立法的抵抗權(quán)，即便適用法律會產(chǎn)生個別非正義的結(jié)果，法官仍應(yīng)在現(xiàn)行法的框架內(nèi)予以矯正。〔14〕參見［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003 年版，第411 頁。在法典具備詳盡規(guī)則時，《民法典》依然保留了基本原則，正是為正義進入法律提供通道，使法官得以在現(xiàn)行法框架內(nèi)化解正義與法律的潛在矛盾。不過，《民法典》第10 條并未指明當(dāng)既有規(guī)則與誠信原則相沖突時，法官應(yīng)當(dāng)如何行事。根據(jù)《民法典》第7 條的文義，我們也無法獲知誠信原則在具體規(guī)則中應(yīng)當(dāng)如何展開。這一制度空白亟待學(xué)界提供理論供給。從比較法看，德國民法面臨與我國法相同的問題，《德國民法典》同樣沒有規(guī)定方法論規(guī)范，沒有明確司法者應(yīng)當(dāng)如何解決具體規(guī)則與誠信原則的沖突。而且在德國司法實踐中，不誠信一方濫用既定法謀取不正當(dāng)利益的現(xiàn)象屢見不鮮。為妥善解決具體規(guī)則與誠信原則的沖突，德國法學(xué)界在解釋論上發(fā)展出誠信原則的法律修正功能，在此有必要作進一步介紹。

《德國民法典》第242 條的文義與我國《民法典》第7 條類似，均是強調(diào)民事主體須“秉持誠實，恪守承諾”。德國法學(xué)界根據(jù)該條文義確立了誠信原則的“具體化”功能，即依據(jù)誠信原則將債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容具體化，以此確保債務(wù)關(guān)系的雙方“秉持誠實，恪守承諾”，這也是誠信原則最初的功能。〔15〕Vgl. MünKomm/Roth/Schubert, 2012, §242 Rn. 83.然而，德國法學(xué)界對誠信原則的解釋并未局限于字面含義，而是額外賦予“公平正義”的內(nèi)涵，使之成為法官進行法律續(xù)造的依據(jù)?！?6〕Vgl. F. S. Bosch, Das Problem der Rechtsprognose, 1976, S. 573.其具體包括兩種情形：一種是在欠缺法律規(guī)定時，法官援引誠信原則創(chuàng)設(shè)具體規(guī)定；另一種是在法律規(guī)定與誠信原則相抵觸時，法官援引誠信原則進行法律修正?！?7〕Vgl. Staudinger/Looschelders/Olzen, 2015, §242 Rn. 51.

之所以對誠信原則作此種廣義理解，是因為根據(jù)禁止拒絕裁判原則，法官有義務(wù)對法律漏洞進行填補，但《德國民法典》并未規(guī)定漏洞填補規(guī)則，法官在進行法律續(xù)造時欠缺法律依據(jù)。鑒于此，德國司法和理論亟需作為法律續(xù)造依據(jù)的明確規(guī)范，這一規(guī)范不能過分具體，因為法官在進行法律續(xù)造時不能僅僅考慮規(guī)范所提供的單一價值，除規(guī)范之外的其他價值也應(yīng)當(dāng)被納入考量，唯有如此，法官在填補法律漏洞時所確立的規(guī)則才能真正滿足公平正義的要求。而誠信原則由于內(nèi)容模糊需要價值的填充，這種開放性使其能夠成為吸納多元價值的據(jù)點，特別適合作為法律續(xù)造的依據(jù)?！?8〕Vgl. MünKomm/Roth/Schubert, 2012,§242 Rn. 3.誠信原則為法官提供了一個靈活的工具，法官可以借此考慮事實和法律情況的變化以及社會主流價值觀作出裁判。Vgl. Looschelders/Roth, Juristische Methodik im Proze? der Rechtsanwendung, 1998, S. 198.因而，德國司法界和學(xué)界選擇誠信原則作為法律續(xù)造條款。與德國民法相比，我國《民法典》雖然同樣沒有確立法律續(xù)造條款，但在第一章規(guī)定了更為多元的基本原則，這無疑為確立法律續(xù)造條款提供了更多選擇。無論是何基本原則，一旦被賦予法律續(xù)造功能，其字面含義就不應(yīng)再受到過分重視，而應(yīng)當(dāng)被理解為更為抽象的公平正義。只有這樣，基本原則才能脫離單一價值維度成為多元價值的容器，才真正有資格作為法律續(xù)造的依據(jù)。

誠信原則的文義和公平正義共同構(gòu)成該原則的兩大支柱，其中，公平正義奠定了法律修正功能的理論基礎(chǔ)，〔19〕Vgl. Staudinger/Looschelders/Olzen, 2015,§242 Rn. 13.此點對準確把握法律修正功能意義重大。在法官依據(jù)誠信原則進行法律修正時，具體規(guī)則是否符合誠實信用的要求并不起決定性作用，起決定性作用的因素應(yīng)當(dāng)是適用具體規(guī)則所產(chǎn)生的結(jié)果是否公正。至于結(jié)果公正與否，不能將誠實信用作為唯一的考量因素，還應(yīng)將已經(jīng)存在的立法者價值決定考慮在內(nèi)，并通過利益權(quán)衡作出判斷。須著重說明的是，當(dāng)適用具體規(guī)則在個案中產(chǎn)生不公正結(jié)果時可能存在兩種原因：一種原因是法律本身就不公正；另一種原因是法律本身是公正的，只不過個別規(guī)范的適用范圍過寬，沒有對某些特殊案件作區(qū)別對待，由此在這些特殊案件中產(chǎn)生了不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。這也導(dǎo)致德國法學(xué)界對法律修正存在兩種不同的理解。一種觀點認為，法律修正適用于法律一般性不公正之情形，在此情形，法官可以通過修改法律使相關(guān)規(guī)范“符合歷史背景下的社會公正標準”?！?0〕Vgl. J. Schmidt, Pr?zisierung des §242 BGB - Eine Daueraufgabe?, in: Rechtsdogmatik und praktische Vernunft, 1990, S. 231.然而，此種觀點違反了分權(quán)原則，因為審查現(xiàn)行法是否符合社會公正標準，以及在出現(xiàn)偏差的情況下根據(jù)誠信原則進行一般性修正，是立法者的任務(wù)，而非法官的責(zé)任?！?1〕Vgl. Looschelders/Roth, Grundrechte und Vertragsrecht: Die verfassungskonforme Reduktion des 5 565 Abs 1 S 2 BGB, JZ 1995, 1038, 1043.假使法官認為法律本身就是不公正的，只能通過相關(guān)程序提交立法部門審議修改。

因此，誠信原則法律修正功能的目的不是要在成文法之外建立第二套更有道德感的秩序?！?2〕Vgl. Basler Kommentar/Honsell, 2018, Art. 2 Rn. 28.相反，考慮到法官受法律約束原則，法官在進行法律修正時，應(yīng)當(dāng)前提性地認定現(xiàn)行法是公正的，只不過其中某些規(guī)范的適用范圍過寬，沒有對某些特殊案件作區(qū)別對待，由此在個案中產(chǎn)生了不公正結(jié)果。〔23〕Vgl. Staudinger/Looschelders/Olzen, 2015,§242 Rn. 336.法律修正的實質(zhì)正是通過為這些偏離規(guī)范“正常情況”的特殊案件創(chuàng)設(shè)但書，使相關(guān)規(guī)范在特殊案件中不予適用，以此矯正嚴格適用具體規(guī)則所產(chǎn)生的個案不公正結(jié)果。〔24〕Vgl. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band I, Allgemeiner Teil, 14. Aufl., 1987, S. 129.據(jù)此，法律修正的實質(zhì)并非是將法律修改成（在法官看來）公平正義的，而僅是限制相關(guān)規(guī)范在特殊案件中的適用。所以有瑞士學(xué)者認為，“法律修正”用語不準確，更準確的用語應(yīng)該是“法律限制”，個中理由在于“規(guī)范并沒有被改正，而只是確定了某規(guī)范不應(yīng)被適用到特定案件中”?！?5〕［瑞］貝蒂娜·許莉蔓-高樸、耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀海龍譯，中國政法大學(xué)出版社2015 年版，第98 頁。韓世遠教授也強調(diào)法律修正功能并沒有改變具體法規(guī)則的內(nèi)容，而只是使具體法規(guī)則在個案中不予適用。〔26〕同前注〔8〕，韓世遠文，第10 頁。實際上，法律修正和法律限制這兩種說法并不沖突。當(dāng)適用規(guī)范僅在個案中產(chǎn)生不公正結(jié)果時，援引誠信原則限制具體規(guī)則的適用即可，此時只能稱為法律限制（法律突破），尚不構(gòu)成法律修正；但如果相同問題多次出現(xiàn)，個案累積到一定程度，證明此問題具有典型性，法官就可以且有必要從案例群中歸納出一條限制性規(guī)范，進行真正意義上的法律修正?！?7〕Vgl. ZK-Zürcher Kommentar/Baumann, 1998, Art. 2-A Rn. 21.

在判斷某一案件是否偏離規(guī)范的“正常情況”時，適用既有規(guī)范在個案中所產(chǎn)生的結(jié)果是否公正成為最直觀的判斷標準。然而，由于法官正義觀的不同，勢必出現(xiàn)“仁者見仁，智者見智”的不同評價。這一方面會導(dǎo)致誠信原則被濫用，損及法律的安定性；另一方面，法官基于自己的正義觀推翻立法者的價值決定會違反分權(quán)原則，不具備正當(dāng)性。為保證法律修正不會僭越立法權(quán)，法官在評價嚴格適用具體規(guī)則所導(dǎo)致的結(jié)果是否公正時，不能僅憑自己的法感，而須從現(xiàn)行法秩序中提取出評價要素對誠信原則進行價值填充，以立法者的視角審視結(jié)果是否公正?！?8〕Vgl. MünKomm/Roth/Schubert, 2012,§242 Rn. 122.只有這樣，法律修正才不會脫離現(xiàn)行法的框架，法官受法律約束原則才能得到保障。

此外，在德國民法理論中，相較于法律補充功能，誠信原則的法律修正功能發(fā)展較晚，但在近代已經(jīng)變得十分重要。這是因為《德國民法典》已經(jīng)老化，而立法機關(guān)又不愿意對其作出反應(yīng)。〔29〕Vgl. Staudinger/Looschelders/Olzen, 2015,§242 Rn. 204.我國《民法典》新近頒布，并不存在過于老化的問題，那么，法律修正功能對新的法律是否重要呢？德國債法現(xiàn)代化的經(jīng)驗表明，即使是較新的法律，也會出現(xiàn)立法者沒有考慮到的情況，仍有必要訴諸誠信原則的法律修正功能予以解決?！?0〕Vgl. Staudinger/Looschelders/Olzen, 2015,§242 Rn. 338.而且從立法技術(shù)來說，立法機關(guān)在起草法律規(guī)范時必須以典型案例為主要方向，非典型的案例類型即使是已知的，也可以不考慮。這使得規(guī)則或多或少地具有一般性，如果原封不動地適用規(guī)則，難免會產(chǎn)生不當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。誠信原則法律修正功能作為矯正這種不當(dāng)結(jié)果的手段發(fā)揮重要作用。〔31〕參見［日］山本敬三：《民法講義I》（總則），解亙譯，北京大學(xué)出版社2004 年版，第399 頁。尤其在我國《民法典》第10 條沒有承認法律漏洞，更未指明在既定法與誠信原則相沖突時法官應(yīng)當(dāng)如何裁判的背景下，探討誠信原則的法律修正功能更顯必要。

（二）誠信原則法律修正功能適用于填補隱藏法律漏洞

誠信原則法律修正功能適用的特殊之處在于法律中并不缺少可以適用的規(guī)則。相反，對系爭案件存在可以適用的規(guī)則，只不過該規(guī)則與誠信原則相抵觸，需要對規(guī)則的適用范圍加以限制。德國法學(xué)界最初并未將此種法律續(xù)造視為漏洞填補，因為在此并無法律規(guī)則的缺失，不存在真正的法律漏洞?！?2〕Vgl. Zittelmann, Lücken im Recht, Rektoratsrede aus d. J. 102, 1903, S. 20.然而，法律漏洞并非僅指法律未為任何規(guī)定，規(guī)則的適用范圍過寬也是法律漏洞的一種表現(xiàn)形式。因為法律規(guī)定得太多意味著應(yīng)有的限制規(guī)定之不存在，也是一種“不及”?！?3〕參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001 年版，第293 頁。有鑒于此，拉倫茨提出“隱藏法律漏洞”這一概念，當(dāng)法律對某類事件雖有規(guī)定，但與法律目的相比該規(guī)定的適用范圍過寬，法律應(yīng)作限制而未限制時，即存在隱藏法律漏洞。〔34〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004 年版，第254 頁。就此種漏洞可通過添加合理且必要的限制予以填補?！?5〕參見［奧］恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019 年版，第166 頁。那么，依據(jù)誠信原則為某一規(guī)范創(chuàng)設(shè)限制性規(guī)定可否被視為填補隱藏法律漏洞呢？

回答這一問題的難點在于，在判斷某一規(guī)范是否欠缺例外規(guī)定時，通常依據(jù)的是規(guī)范的主觀目的，尚不清楚誠信原則這類客觀目的可否作為隱藏法律漏洞的認定和填補依據(jù)。對此，卡納里斯指出，應(yīng)當(dāng)在法律的整體關(guān)系和整個法秩序中查明單個規(guī)定的目的，而不能孤立地探究法律目的?！?6〕Vgl. Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl., 1983, S. 39.依此要求，在探究單個規(guī)范的法律目的時，應(yīng)考慮的不僅包括立法者在制定該規(guī)范時的主觀目的，對已經(jīng)顯現(xiàn)在法律之中的誠信原則亦須加以考量。只有在對誠信原則與規(guī)范的主觀目的進行權(quán)衡后，才能最終確定單個規(guī)范的法律目的。例如，《德國民法典》第125 條規(guī)定，欠缺法定形式要件的法律行為無效。實踐中發(fā)生了一方為獲益而借助該條毀約的情形。在此情形，如果嚴格適用《德國民法典》第125 條將使違反誠信的行為反而受到法律的獎勵時，則應(yīng)當(dāng)認定誠信原則較該條的規(guī)范目的更為重要，該條在此便存在隱藏法律漏洞，可以依據(jù)誠信原則創(chuàng)設(shè)例外規(guī)定予以填補?！?7〕同前注〔34〕，卡爾·拉倫茨書，第272 頁。瑞士民法也持類似立場，其中發(fā)揮法律修正功能的是禁止權(quán)利濫用原則（《瑞士民法典》第2 條第2 款）?！?8〕在瑞士民法中，禁止權(quán)利濫用原則（《瑞士民法典》第2 條第2 款）具有法律修正功能，誠信原則（《瑞士民法典》第2 條第1 款）具有法律解釋、法律補充功能。同前注〔25〕，貝蒂娜·許莉蔓-高樸、耶爾格·施密特書，第97 頁。按照瑞士傳統(tǒng)學(xué)說，禁止權(quán)利濫用原則可以通過法律修正的方式填補“隱藏法律漏洞”?！?9〕同前注〔35〕，恩斯特·A.克萊默書，第200 頁。據(jù)此，從法學(xué)方法論的角度看，依據(jù)誠信原則限制某一規(guī)范的適用本質(zhì)上是在填補隱藏法律漏洞。

不過，就隱藏法律漏洞的填補而言，目的性限縮是最為重要的手段，在此出現(xiàn)了目的性限縮與法律修正的方法論關(guān)系問題。在我國司法實踐中，法官常將目的性限縮與法律修正功能混淆。例如，在由同一開發(fā)商為獲得商品房溢價而引發(fā)的多個確認合同無效的訴訟中，雖然法院最終都通過限制規(guī)則適用的方式確認合同有效，但在限制規(guī)則適用的方法選擇上，有的法院用的是目的性限縮，認為《商品房買賣司法解釋》第2 條的目的在于保護購房者權(quán)益，據(jù)此限制了該條的適用；〔40〕同前注〔12〕。有的法院則認為開發(fā)商的行為有違誠信原則，而且援引誠信原則限制規(guī)則的適用?！?1〕參見“西安聞天科技實業(yè)集團有限公司與李琛茹確認合同無效糾紛案”，陜西省西安市中級人民法院（2018）陜01 民終8145 號民事判決書。

目的性限縮是由拉倫茨首先提出并廣泛應(yīng)用的一個概念，它是指法條的文義雖然清楚，但是與法律目的比較，該文義過于寬泛，因此將該文義限縮在與法律目的相一致的適用領(lǐng)域內(nèi)?！?2〕同前注〔34〕，卡爾·拉倫茨書，第267 頁。值得注意的是，在拉倫茨的理論框架中，可以作為目的性限縮依據(jù)的，不僅包括法條自身的主觀目的，諸如誠信原則這類客觀目的也可以成為目的性限縮的依據(jù)?！?3〕同上注，第268 頁。依此觀點，誠信原則的法律修正功能與目的性限縮似乎是一回事，因為兩者本質(zhì)上都是基于法律目的對規(guī)則作違背文義的限縮，從而得出一條限制性規(guī)范。兩者的區(qū)別僅在于前者基于客觀目的，后者多基于主觀目的。但此點細微差異構(gòu)成方法論上的重大不同，原因在于，依據(jù)主觀目的所作的目的性限縮沒有偏離法律規(guī)范的意義和目的，仍在立法者原意范圍內(nèi)；而依據(jù)誠信原則所作的目的性限縮則偏離了立法者原意，構(gòu)成對規(guī)范主觀目的的修正，法官若要作此種修正，須進行利益權(quán)衡?！?4〕同前注〔14〕，伯恩·魏德士書，第410 頁。只有在個案中適用誠信原則比規(guī)范的主觀目的更重要時，才可以適用誠信原則限制規(guī)則的適用?！?5〕Vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., 1995, S. 211.

鑒于此，有瑞士學(xué)者指出，在真正意義上的目的性限縮中，法條是根據(jù)它自己的目的被限制的；但在用客觀目的進行目的性限縮的情形，則是根據(jù)另一條文的目的進行限縮，不能算作真正的目的性限縮?！?6〕Vgl. Anke Schmidt, Richterliche Rechtsfortbildung in Deutschland und der Schweiz, 2017, S. 66.可見，目的性限縮中的“目的”應(yīng)僅限于法條自身的主觀目的，至于訴諸誠信原則而對特定具體規(guī)則不予適用的做法是否應(yīng)當(dāng)被允許，則屬于法律修正功能所討論的范疇。除上述不同之外，目的性限縮更注重規(guī)范目的，其所作的限制具有一般性；誠信原則的法律修正功能則更注重個案的具體情況，只有在個案產(chǎn)生嚴重不公的結(jié)果時，才可以對規(guī)范加以限制，更具特殊性?！?7〕Vgl. Staudinger/Looschelders/Olzen, 2015,§242 Rn. 345.為維護方法論原理內(nèi)部的和諧統(tǒng)一，最好將目的性限縮回歸本位，僅限于主觀目的；一旦依據(jù)誠信原則進行所謂的目的性限縮，則構(gòu)成對主觀目的的修正，屬于法律修正功能的范疇。

值得注意的是，當(dāng)相關(guān)規(guī)定具有多個規(guī)范目的，法官僅依據(jù)其中一個進行目的性限縮時，也難以算作真正意義上的目的性限縮，仍屬于法律修正的范疇。例如，在“陳江玫案”中，法官為懲罰背信的開發(fā)商，保護守信的購房者，將《商品房買賣司法解釋》第2 條的主觀目的解釋為“維護購房者權(quán)益”，并據(jù)此進行目的性限縮，將開發(fā)商損害購房者權(quán)益的情形排除在該條適用范圍之外。〔48〕同前注〔12〕。但該條還有第二個立法目的，即維護商品房銷售市場秩序?！?9〕由《商品房買賣司法解釋》第2 條的文義，我們無法直接獲知其規(guī)范目的，但制定該解釋的主要法律依據(jù)為《城市房地產(chǎn)管理法》，后者在第1 條的總領(lǐng)條款中指明了立法目的，即“為了加強對城市房地產(chǎn)的管理，維護房地產(chǎn)市場秩序，保障房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益，促進房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，制定本法”。據(jù)此，《商品房買賣司法解釋》第2 條的立法目的不僅包括“維護購房者權(quán)益”，還包括“維護市場秩序”。如果依據(jù)第二個立法目的，目的性限縮將難以實現(xiàn)，因為只有依法將欠缺商品房預(yù)售許可證的合同認定為無效，才有利于維護商品房市場銷售秩序。在此，法官實際上依據(jù)誠信原則剔除了第二個立法目的，構(gòu)成對該條主觀目的的修正。此種借“目的性限縮”之名行“法律修正”之實的做法實際上是為了逃避論證義務(wù)，由于目的性限縮堅守了立法者本意，法官負擔(dān)較少的論證義務(wù)；而法律修正偏離了立法者本意，法官須承擔(dān)較重的論證義務(wù)。

在適用順序上，由于目的性限縮堅守了立法者原意，更加接近法律，因此具有優(yōu)先適用性。對此，《施陶丁格評注》指出：“在限制規(guī)則適用范圍時，首先要檢驗?zāi)康男韵蘅s能否予以限制；如果可以，則不必也不應(yīng)訴諸誠信原則?！薄?0〕Vgl. Staudinger/Looschelders/Olzen, 2015,§242 Rn. 445.瑞士學(xué)者也強調(diào)：“對于像禁止權(quán)利濫用這樣的規(guī)定，盡管有法律授權(quán)，但法院在適用時仍應(yīng)十分謹慎，只有通過法律解釋（包括目的性限縮）無法避免權(quán)利濫用時，才能適用該原則?！薄?1〕Vgl. Mader, Venire contra factum proprium nemini licet, 1981, S. 123 f.可見，在限制規(guī)則適用方面，誠信原則僅具有輔助作用。此點在我國司法實踐中經(jīng)常被忽視。例如，在“何麗紅訴中國人壽保險股份有限公司佛山市順德支公司、中國人壽保險股份有限公司佛山分公司保險合同糾紛案”〔52〕參見“何麗紅訴中國人壽保險股份有限公司佛山市順德支公司、中國人壽保險股份有限公司佛山分公司保險合同糾紛案”，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2008 年第8 期，第40-48 頁。中，保險人在明知投保人隱瞞事實的情況下仍與其簽訂保險合同，之后又以投保人違反如實告知義務(wù)為由解除保險合同。在該案中，法官完全可以通過目的性限縮的方式矯正個案的不公正結(jié)果，無需訴諸誠信原則。原因在于，2002 年《保險法》第17 條的主觀目的是保護保險公司，使其免受由于投保人隱瞞事實而產(chǎn)生的不利后果?；谶@一目的，該條不應(yīng)當(dāng)適用于保險人明知隱瞞事實的情況，因此可作目的性限縮，將“保險人明知投保人隱瞞事實”這一情形排除在外。但是該案法官并未采取目的性限縮，而是直接運用誠信原則的法律修正功能，以保險公司違反誠信原則為由限制了該條的適用，其適用順序有誤。

綜上，目的性限縮雖然可以填補部分隱藏法律漏洞，但由于其依據(jù)的是規(guī)范的主觀目的，不包括客觀目的，因而存在一定程度的局限性，而法律修正功能在目的性限縮力所不逮之處發(fā)揮重要作用。因此，法律修正功能有著目的性限縮無法取代的地位，在我國法中確立誠信原則的法律修正功能確屬必要。然而，雖然理論界在相關(guān)立法建議稿中多次提到了法律修正功能，但最終并未獲得立法者肯認，立法者的主要顧慮在于誠信原則會被濫用，立法者原意會被篡改。但法官借“目的性限縮”之名行“法律修正”之實的現(xiàn)象表明，只有確認誠信原則的法律修正功能，并輔以正確的適用方法，才能真正避免立法者原意被篡改。在此，立法者的顧慮反而成為確立法律修正功能的佐證。

（三）誠信原則法律修正功能規(guī)制的是制度濫用

在司法實踐中，往往是因為一方濫用法律制度引發(fā)法律修正的需要。例如，消費者“知假買假”，并依據(jù)《食品安全法》第148 條要求銷售者予以十倍賠償?！?3〕參見最高人民法院第23 號指導(dǎo)性案例（法〔2014〕18 號）。又如，開發(fā)商在房價上漲之時，以未取得商品房預(yù)售許可證為由，主動援引《商品房買賣司法解釋》第2 條訴請法院確認合同違法無效?！?4〕同前注〔12〕；同前注〔41〕。不誠信一方表面上濫用的是權(quán)利（如損害賠償請求權(quán)、訴權(quán)），但本質(zhì)上濫用的是法律制度。如果嚴格適用既定法，將可能與誠信原則發(fā)生沖突，產(chǎn)生有利于不誠信一方的結(jié)果。然而，在我國教義學(xué)語境下，權(quán)利濫用的對象僅指“權(quán)利”，而不包括“法律制度”?！?5〕典型表述有：“濫用權(quán)利，應(yīng)當(dāng)具備如下條件：首先，要有權(quán)利的存在。如果根本就沒有權(quán)利，也就談不上‘濫用’?！蓖白ⅰ?〕，王利明、楊立新等書，第152 頁。這一理解似乎略顯狹隘，從比較法的角度看，權(quán)利濫用不僅包括“個別權(quán)利濫用”，還包括“制度濫用”?！?6〕同前注〔4〕，王澤鑒書，第556 頁。德國民法亦作此種區(qū)分?！?7〕Vgl. BGHZ 48, 396, 398; Palandt Kommentar/Grüneberg, 2019, §242 Rn. 40.

制度濫用與個別權(quán)利濫用的差異在于：在制度濫用中，規(guī)則的適用產(chǎn)生了難以容忍的不公正結(jié)果。要想矯正此種結(jié)果，須依誠信原則限制規(guī)則的適用，誠信原則在此發(fā)揮的是法律修正功能；而在個別權(quán)利濫用中，債權(quán)人的權(quán)利行使行為導(dǎo)致了雙方間的利益失衡，于此須依誠信原則限制權(quán)利的行使行為，誠信原則在此發(fā)揮的是權(quán)利行使審查功能?！?8〕Vgl. Staudinger/Looschelders/Olzen, 2015,§242 Rn. 217.比稱謂更重要的是兩者思維方式的不同，個別權(quán)利濫用僅需要考量雙方間的利益狀態(tài)，即一方行使權(quán)利所獲利益與給另一方帶來的損失是否相稱；而在制度濫用中，雙方間的利益狀態(tài)并不起決定作用，起決定作用的是對相關(guān)規(guī)范目的和法律確定性的考量?！?9〕Vgl. Staudinger/Looschelders/Olzen, 2015,§242 Rn. 336.例如，多數(shù)勞動法強制性規(guī)定之法律目的在于保護雇員，如果雇員事先簽署了無效的勞動協(xié)議，之后又宣稱協(xié)議因違反強制性規(guī)定而無效，此種情形不構(gòu)成制度濫用。否則，雇員將無法受到強制性條款的保護?！?0〕Vgl. Basler Kommentar/Honsell, 2018, Art. 2 Rn. 44.

須著重說明的是，在這一例證中，從規(guī)范的主觀目的來看，規(guī)范在該案中不應(yīng)受到限制，不構(gòu)成制度濫用。但在特殊情況下，如果規(guī)范的適用因違反誠信原則而產(chǎn)生“絕對不公、嚴重影響公正良知的結(jié)果”，仍會構(gòu)成制度濫用?！?1〕同前注〔35〕，恩斯特·A.克萊默書，第199 頁。換言之，規(guī)范的主觀目的是判定制度濫用的一般標準，但如果出現(xiàn)了非常特殊的情況，而禁止性規(guī)定的主觀目的并沒有考慮到這些情況時，依然有可能構(gòu)成制度濫用?！?2〕Vgl. Staudinger/Sack/Seibl, 2017, §134 Rn. 188.依據(jù)規(guī)范主觀目的所作的思考是目的性限縮的思維過程，而對個案非典型情形的考量則是法律修正功能的思維過程。因此，從理論應(yīng)然的角度說，禁止權(quán)利濫用原則應(yīng)當(dāng)具有目的性限縮和法律修正的雙重功能，將法律修正功能歸入禁止權(quán)利濫用原則似乎更為妥當(dāng)。

不過，由于立法體例的不同，各國相關(guān)理論發(fā)展與其存在差異。在瑞士民法中，禁止權(quán)利濫用原則最初具有目的性限縮和法律修正的雙重功能，但隨著理論的發(fā)展，目的性限縮逐步被《瑞士民法典》第1 條第2 款所吸收，禁止權(quán)利濫用原則最終僅具法律修正功能?！?3〕對于適用規(guī)則違反其規(guī)范目的時法官應(yīng)當(dāng)如何裁判的問題，《瑞士民法典》第1 條第2 款的德語版本并沒有明確說明。但由《瑞士民法典》第1 條第2 款的法文和意大利文版本可知，不僅在缺少法律規(guī)定的情況下，而且在法律規(guī)定（目的性）不合適的情況下，都可以適用《瑞士民法典》第1 條第2 款。據(jù)此，《瑞士民法典》第1 條第2 款成為目的性限縮的規(guī)范依據(jù)。同前注〔35〕，恩斯特·A.克萊默書，第166 頁。在《瑞士民法典》第1 條第2 款成為目的性限縮的規(guī)范依據(jù)后，禁止權(quán)利濫用原則的功能部分失效。同前注〔25〕，貝蒂娜·許莉蔓-高樸、耶爾格·施密特書，第106 頁。德國民法并未將法律修正功能歸入禁止權(quán)利濫用原則（《德國民法典》第226 條），而是將其歸入誠信原則（《德國民法典》第242 條）。之所以作此種安排，主要是由于《德國民法典》第226 條的適用范圍過于狹窄，根據(jù)該條，只有行為人專以損害他人為目的，才構(gòu)成權(quán)利濫用。這使得很多權(quán)利濫用情形無法受其規(guī)制，《德國民法典》第226 條逐漸成為“死法”?！?4〕Vgl. Basler Kommentar/Honsell, 2018, Art. 2 Rn. 36.面對此種情況，德國司法多依據(jù)誠信原則對權(quán)利濫用（包括制度濫用）予以規(guī)制。據(jù)此，禁止權(quán)利濫用原則的多數(shù)功能被誠信原則所吸收，法律修正功能亦然。

在我國《民法典》編纂后，許多學(xué)者主張采用德國法律評注的方法發(fā)展中國民法解釋論。那么，在撰寫民法典評注時，我國民法教義學(xué)應(yīng)當(dāng)將法律修正功能置于《民法典》第7 條還是第132 條之下？比較來看，我國《民法典》第132 條并未附加“專以損害他人為目的”這一限制條件，因此該條適用范圍較《德國民法典》第226 條更寬。但將我國《民法典》第132 條的適用范圍拓展至制度濫用仍存在體系瓶頸，原因在于，不同于《瑞士民法典》在“序言”（類似總則的“基本規(guī)定”）中規(guī)定禁止權(quán)利濫用原則，我國《民法典》是在總則編“民事權(quán)利”一章予以規(guī)定，這使得第132 條具有體系上的局限性，僅能規(guī)制權(quán)利濫用，而無法涵蓋制度濫用。從這一角度說，我國《民法典》第132 條同樣存在適用范圍狹窄的問題。因此，本文建議仿效德國法教義學(xué)構(gòu)造，將我國《民法典》第132 條所無法涵蓋的制度濫用納入《民法典》第7 條，進而將法律修正功能納入第7 條的教義學(xué)框架內(nèi)。

法律修正功能與制度濫用之間的緊密關(guān)系常為我國學(xué)界所忽視。例如，有學(xué)者在探討開發(fā)商為獲益主張合同無效這類案件時，參照瑞士法上的經(jīng)驗，認為應(yīng)將開發(fā)商的行為視為權(quán)利濫用，并依據(jù)禁止權(quán)利濫用原則禁止開發(fā)商主張合同無效，最終達致“無效按有效處理”之效果。〔65〕同前注〔5〕，夏昊晗文，第152 頁。但其忽視了瑞士民法的特殊教義學(xué)構(gòu)造。的確，瑞士司法實踐在處理這類案件時，常訴諸禁止權(quán)利濫用原則予以解決，但其適用的是該原則的“法律修正”功能，解決的是制度濫用問題。例如，有瑞士學(xué)者指出，限制一方主張合同無效并不能改變合同無效之結(jié)果。就法律方法而言，合同無效之結(jié)果是通過禁止制度濫用原則得以矯正的，禁止權(quán)利濫用原則在此發(fā)揮的是法律修正功能。〔66〕Vgl. Basler Kommentar/Honsell, 2018, Art. 2 Rn. 46.可見，禁止不誠信一方主張合同無效只能算作一種表面理由，其背后運用的仍是法律修正功能。

三、誠信原則法律修正功能的適用方法

當(dāng)適用具體規(guī)則與誠信原則相抵觸時，法官須先檢驗可否通過目的性限縮實現(xiàn)合理且必要的限制。如果可以，則適用目的性限縮即可，沒有必要訴諸誠信原則。只有經(jīng)目的性限縮仍無法限制規(guī)則適用時，才可以考慮訴諸誠信原則進行法律修正。但這只是適用法律修正功能的必要條件，而非充分條件。要想適用誠信原則的法律修正功能，必須進行利益權(quán)衡。

（一）適用法律修正功能須進行利益權(quán)衡

需要權(quán)衡的是，在個案中適用誠信原則（個案公正）所帶來的利益是否超過了嚴格適用規(guī)則（主觀目的）所帶來的利益?！?7〕Vgl. Staudinger/Looschelders/Olzen, 2015,§242 Rn. 345.只有前者明顯超過了后者、存在利益失衡時，才可以依據(jù)誠信原則為規(guī)則創(chuàng)設(shè)限制性規(guī)定，以此進行法律修正。須說明的是，并非每種利益失衡都會對法律適用產(chǎn)生限制性影響，只有個案不公達到“明顯”難以容忍的程度時才可以進行法律修正?！懊黠@”一詞意味著如果法官對某一結(jié)果是否構(gòu)成制度濫用存在疑問，則應(yīng)推定為不構(gòu)成制度濫用，此時不得進行法律修正?！?8〕Vgl. Staudinger/Looschelders/Olzen, 2015,§242 Rn. 221.瑞士聯(lián)邦最高法院在一份判決中也強調(diào)：“只有當(dāng)適用規(guī)則會造成明顯不公正結(jié)果時，法官才可以根據(jù)禁止權(quán)利濫用原則修正法律?！盫gl. BGE 143 III 279 E. 3.1.換言之，在進行法律修正時，法官應(yīng)持保守且審慎的態(tài)度。之所以如此，是因為立法者的價值判斷具有優(yōu)先性，除非有特別重要的理由，原則上不得推翻立法者的價值決定。

值得注意的是，法律修正功能中的利益權(quán)衡程序不同于權(quán)利行使審查功能，就后者而言，在判斷一方合同權(quán)利的行使是否構(gòu)成權(quán)利濫用時，利益權(quán)衡更側(cè)重于雙方之間的利益狀態(tài)，審視一方行使權(quán)利帶來的利益與另一方所受損失是否相稱。但在法律修正功能中，利益權(quán)衡的側(cè)重點在于規(guī)范目的，雙方之間的利益狀態(tài)不起決定作用。例如，雇主與雇員簽訂了無效的非法雇傭合同，且雇主已經(jīng)支付了大量的預(yù)付款。當(dāng)雇傭合同被法院宣告無效時，根據(jù)《德國民法典》第817 條第2 款之規(guī)定，由于雇主對合同違反禁止性規(guī)定同樣有過錯，雇主不得請求返還預(yù)付款。德國法院最初認為，考慮到預(yù)付款數(shù)額巨大這一情形，如果嚴格適用《德國民法典》第817 條第2 款，將會在雙方之間產(chǎn)生顯著的利益失衡，違反誠信原則，因此，應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠信原則限制第817 條第2 款的適用?！?9〕Vgl. BGHZ 111, 308, 312 f.但德國新近判例認為，《德國民法典》第817 條第2 款的規(guī)范目的在于一般性地預(yù)防違反禁止性規(guī)定的行為，如果允許雇主請求返還預(yù)付款，不僅無法預(yù)防雇主再次訂立非法雇傭合同，也不能對其他社會主體違反禁止性規(guī)定之行為起到預(yù)防作用，不利于《德國民法典》第817 條第2 款規(guī)范目的之實現(xiàn)。因此，不應(yīng)依據(jù)誠信原則限制該條款的適用。〔70〕Vgl. BGH NJW 2006, 45, 46; NJW 2008, 1942; NJW-RR 2009, 345 f.; NJW 2009, 984.可見，考慮到規(guī)范目的，即便嚴格適用規(guī)則會導(dǎo)致雙方之間的利益失衡，也難以構(gòu)成“明顯不公正的結(jié)果”，不足以適用誠信原則進行法律修正。

那么，在個案中實現(xiàn)誠信原則的重要性何時會明顯超過規(guī)范的主觀目的呢？實際上，誠信原則作為一個有待價值填充的不確定法律概念，本身不能為利益權(quán)衡提供有用的標準?！?1〕Vgl. Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 36. Aufl., 2012, §7 Rn. 3.我們也不能過分重視誠信原則的文義，因為誠信原則的字面含義充其量只能表示一種價值傾向性，并不能削弱在個案中起決定性作用的立法價值決定，〔72〕Vgl. MünKomm/Roth/Schubert, 2012,§242 Rn. 16.其作用僅是“使個案的特殊情況得到考慮，即提示法官考慮個案正義”?！?3〕同前注〔36〕，Canaris 書，第20 頁。要想讓誠信原則在利益權(quán)衡中發(fā)揮實質(zhì)作用，就需要依據(jù)現(xiàn)行法對誠信原則進行價值填充，也即在誠信原則的框架內(nèi)，參考成文法規(guī)范，將由此產(chǎn)生的立法價值決定納入權(quán)衡過程?！?4〕Vgl. MünKomm/Roth/Schubert, 2012,§242 Rn. 122.從這一意義上說，誠信原則作為一個“用于吸收多種原理的據(jù)點”，在利益權(quán)衡中發(fā)揮重要作用。〔75〕同前注〔31〕，山本敬三書，第399 頁。默茲形象地將其稱為概括條款的“通道功能”?！?6〕同前注〔35〕，恩斯特·A.克萊默書，第200 頁。

例如，針對一方為獲益而主張合同存在形式瑕疵之情形，如果一方僅是為獲益而主張合同無效，尚不足以說明案件中存在顯著的利益失衡。因為一般而言，人們多是為了自身利益主張合同無效，都在一定程度上濫用了形式要件規(guī)則，倘若人們不愿意一般性地容忍濫用形式要件規(guī)則的行為，那么必須完全放棄形式要件規(guī)則?！?7〕參見［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第334 頁。形式要件規(guī)則的目的在于維護一種絕對的形式秩序，僅僅雙方之間存在利益失衡，尚不足以構(gòu)成偏離形式要件規(guī)則的理由。但是，如果一方不僅為獲益，而且在此之前就形式要件進行了惡意欺詐，如開發(fā)商偽造預(yù)售許可證或欺騙購房者其已經(jīng)取得預(yù)售許可證，則此時認定合同無效會產(chǎn)生有利于欺詐一方的結(jié)果。而從現(xiàn)行法“欺詐可撤銷”這一規(guī)定中，可以抽取出立法者對欺詐行為的否定性評價，這一評價要素可以被納入誠信原則的框架內(nèi)，使誠信原則在與規(guī)范目的的利益權(quán)衡中占據(jù)更大權(quán)重。在此情形，才可以依據(jù)誠信原則對形式要件規(guī)則加以限制?！?8〕Vgl. Staudinger/Looschelders/Olzen, 2015,§242 Rn. 338; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl., 1992, S. 150.

由上述案例分析可知，如果適用規(guī)則僅產(chǎn)生有利于不誠信一方的結(jié)果，尚不足以構(gòu)成難以容忍的不公正結(jié)果。結(jié)果是否難以容忍，應(yīng)從立法者的視角審視。在此，誠信原則更多是作為一個“據(jù)點”發(fā)揮作用，用來吸收現(xiàn)行法中具體可證明的評價標準。法官在對誠信原則進行價值填充時，依據(jù)的應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)行法規(guī)范所包含的評價，而非法官自己的評價。因此，適用誠信原則本質(zhì)上仍然是一個適用法律規(guī)則及其所包含的評價的問題?！?9〕同前注〔46〕，Anke Schmidt 書，第67 頁。從這一意義上說，依據(jù)誠信原則所進行的法律修正屬于“法律內(nèi)的法律續(xù)造”，并未僭越立法權(quán)。〔80〕“法律內(nèi)的法律續(xù)造”與“法律外的法律續(xù)造”相對，前者指的是依據(jù)現(xiàn)行法識別、填補法律漏洞，后者則指依據(jù)法外因素填補法政策漏洞。同前注〔34〕，卡爾·拉倫茨書，第252 頁。此點不同于法無明文規(guī)定的情形，在法律對某類事項完全沒有規(guī)定時，基于禁止拒絕裁判原則，法官造法的空間更加廣泛，可以將法政策因素納入考量，進行“法律外的法律續(xù)造”?！?1〕同前注〔14〕，伯恩·魏德士書，第381 頁。但在法有明文規(guī)定時，基于法官受法律約束原則，法官原則上不得依據(jù)法外因素修改現(xiàn)行法，基于法政策考量所作的修正只能由立法者進行。

（二）從“法律限制”到“法律修正”

法官在依據(jù)誠信原則進行法律修正時，應(yīng)將上述利益權(quán)衡過程充分展現(xiàn)出來，而不能僅僅套用“當(dāng)事人違反誠信原則”這一空洞的公式作出裁判。否則，誠信原則只能算作一種“外在的表象”或“虛假的理由”。〔82〕Vgl. MünKomm/Roth/Schubert, 2012,§242 Rn. 5.這一問題在德國法中屢見不鮮，由于《德國民法典》沒有承認法律漏洞，這使得法官在進行法律續(xù)造時，往往直接依據(jù)誠信原則作出裁判，而不愿承認其在進行法律續(xù)造，《德國民法典》第242 條成為法官逃避論證義務(wù)的虛假理由。〔83〕同前注〔46〕，Anke Schmidt 書，第88 頁。我國《民法典》第10 條并未承認法律漏洞，存在與德國法相同的問題。為避免法官借法律適用之名進行法律續(xù)造，法官在適用誠信原則進行法律修正時，應(yīng)當(dāng)指明其依據(jù)的是從哪一成文法中提取的評價要素。如果僅是提及“誠實信用”，則相當(dāng)于法官自己進行評價，是一種沒有法律依據(jù)的、完全自由的法律續(xù)造。

此外，誠信原則是法律規(guī)則的指導(dǎo)思想，其本身并不能直接適用，但可以轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則適用?！?4〕Vgl. Larenz, Richtiges Recht, Grundzüge einer Rechtsethik, 1979, S. 23.依此要求，法官在適用誠信原則進行法律修正時，須在個案的基礎(chǔ)上提取出一般性限制規(guī)范，而不能僅滿足于個案決疑式的裁判。只有這樣，“判決的妥當(dāng)性才能以事后可檢驗的方式獲得保障，個案裁判才能為同案類型提供可參考的一般規(guī)則”?！?5〕于飛：《民法總則法源條款的缺失與補充》，載《法學(xué)研究》2018 年第1 期，第46 頁。有疑問的是，如果系爭案件屬于新發(fā)的孤案，是否有必要提取一般性規(guī)則；如果有必要，怎樣保證基于個案所提取的規(guī)則具有一般性特征。實際上，當(dāng)適用規(guī)范僅在個案中產(chǎn)生不公正結(jié)果時，援引誠信原則限制規(guī)則的適用即可，此種做法雖然構(gòu)成了對法律的突破，但尚不構(gòu)成法律修正；但如果相同問題多次出現(xiàn)，個案累積到一定程度，法官就可以且有必要從中歸納出一條限制性規(guī)范，以此進行真正意義上的法律修正。

德國司法實踐亦采取了此種循序漸進的方法。在德國判例法中，如果事實證據(jù)與法律規(guī)定均清楚、明確，但嚴格適用既定法會導(dǎo)致嚴重不公正結(jié)果，則法官就此類案件所創(chuàng)設(shè)的裁判規(guī)則被稱為“回應(yīng)型裁判規(guī)則”?！?6〕參見高尚：《德國判例使用方法研究》，法律出版社2019 年版，第133 頁。就此類裁判規(guī)則的制定，當(dāng)系爭案件為新發(fā)的孤例時，法官只需從中提取“個案規(guī)范型裁判規(guī)則”，這類裁判規(guī)則主要是為了回應(yīng)實踐中出現(xiàn)的新問題。就表現(xiàn)形式而言，這類裁判規(guī)則主要是作為判決理由存在的，缺乏概括性，法官往往不會將其總結(jié)為一條抽象規(guī)范。但如果某一類案件多次出現(xiàn)并形成判例群，法官就會在援引、對比和應(yīng)用先例的過程中歸納出具有一般性的裁判規(guī)則，其也被稱為“持續(xù)性判例的裁判規(guī)則”，由此構(gòu)成了一種司法慣例，具備了習(xí)慣法的特征?！?7〕同上注，第136、185 頁?？梢?，“回應(yīng)型裁判規(guī)則”的制定不是一蹴而就的，在形成之初，其主要體現(xiàn)在結(jié)合案件事實的判決理由中，欠缺概括性；當(dāng)類似案件累積到一定程度時，法官才能結(jié)合判例群歸納出具有概括性的裁判規(guī)則，此時，裁判規(guī)則才在一定程度上脫離了具體案情，從而具有一般性。

綜上，在適用誠信原則進行法律修正時，如果系爭案件尚無足夠的先例可供參照，法官在充分說理的基礎(chǔ)上依據(jù)誠信原則限制規(guī)范的適用即可，無需進行一般性法律修正。在此情形，與案件事實相融合的判決理由構(gòu)成了個案規(guī)范，這類規(guī)范較為具體，但欠缺抽象性。在制定個案規(guī)范時，法官應(yīng)當(dāng)著重闡述對案件有實質(zhì)影響的事實情節(jié)，以便于后案法官進行案件比較和參照適用。當(dāng)類似案件逐漸增多，原本的孤案發(fā)展為典型性案例時，法官就可以且有必要從判例群中歸納出具有抽象性的例外規(guī)定，從而將某類特殊案型排除在具體規(guī)范的適用范圍之外。

（三）誠信原則在我國《民法典》第153 條第1 款中的適用

在我國司法實踐中出現(xiàn)了“一方試圖通過確認合同無效獲益”的系列案件。問題是如果一方主張合同無效的行為違反誠信原則，可否根據(jù)誠信原則阻止不誠信一方主張合同無效。然而，主張合同違法無效并不構(gòu)成實體法中抗辯權(quán)的行使，不屬于權(quán)利抗辯；相反，合同是否違法無效屬于法院依職權(quán)考慮的事實抗辯。因此，對合同違法無效的主張不可能違反誠信原則?！?8〕Vgl. MünKomm/Armbrüster, 2012, §138 Rn. 155.起決定性作用的因素應(yīng)當(dāng)是，認定合同無效是否會產(chǎn)生個案不公的結(jié)果。就方法論而言，問題的實質(zhì)是，是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)誠信原則限制相關(guān)強制性規(guī)定的適用，誠信原則在此發(fā)揮的是法律修正功能，而非權(quán)利行使審查功能。不過，強制性規(guī)定一般涉及公共利益，具有特殊性。那么，誠信原則可否修正強制性規(guī)定呢？

對此，早期德國判例持否定態(tài)度，理由在于，如果允許誠信原則修正強制性規(guī)定，會使相關(guān)規(guī)范變得毫無意義?！?9〕Vgl. RGZ 52, 1, 5; OLG Koblenz DRZ 1949, 40; BGH WM 1966, 518, 520.而且強制性規(guī)定是基于“具有壓倒性優(yōu)勢的公共秩序目的”制定的，維護的是具有優(yōu)先性的公共利益，因此，誠信原則不應(yīng)適用于強制性規(guī)定領(lǐng)域?！?0〕Vgl. Soergel/Siebert/Knopp, 10. Aufl., 1967, §242 Rn. 44.這一觀點值得商榷之處有二。其一，維護誠信客觀上有利于弘揚誠信風(fēng)尚，有利于構(gòu)建誠信社會，這也是維護公共利益的表現(xiàn)。因此，在利益權(quán)衡中，強制性規(guī)定的規(guī)范目的并不必然優(yōu)先于誠信原則。其二，尚不清楚為什么從一開始就將公共利益置于私人利益之上。相反，根據(jù)德國新近學(xué)說，保護其他合同伙伴或第三方的私人利益也可以成為阻止訴諸誠信原則（公共利益）的理由?！?1〕Vgl. Soergel/Teichmann, 12. Aufl., 1990, §242 Rn. 118 あ.因此，目前德國主流學(xué)說認為，不宜在強制性規(guī)定領(lǐng)域一般性地排除適用誠信原則，判斷誠信原則可否修正強制性規(guī)定，需要在利益權(quán)衡的基礎(chǔ)上，結(jié)合具體規(guī)范進行討論?！?2〕Vgl. Staudinger/Looschelders/Olzen, 2015,§242 Rn. 339.

在對我國《民法典》第153 條第1 款適用誠信原則時，應(yīng)當(dāng)指出，違反該款中的強制性規(guī)定不一定導(dǎo)致法律行為無效。由原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5 號）第14 條可知，違反效力性強制性規(guī)定的，合同無效；違反管理性強制性規(guī)定的，不影響合同效力，但合同當(dāng)事人需要依法承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。〔93〕參見王軼：《行政許可的民法意義》，載《中國社會科學(xué)》2020 年第5 期，第107 頁。而在判斷某一規(guī)定是效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定時，《民法典》第153 條第1 款發(fā)揮的是概括條款的作用，授權(quán)法院在綜合利益權(quán)衡的基礎(chǔ)上予以確認?！?4〕參見蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學(xué)出版社2004 年版，第41 頁。值得注意的是，這一環(huán)節(jié)的“綜合利益權(quán)衡”實際上與法律修正環(huán)節(jié)的利益權(quán)衡屬同一思維程序。法官在此應(yīng)首先考慮的是，相關(guān)強制性規(guī)范的含義和目的是否要求發(fā)生合同無效的后果。除此之外，法官也要將嚴格適用規(guī)范所導(dǎo)致的個案不公考慮在內(nèi)。如果通過權(quán)衡，只有宣告合同無效才能維護強制性規(guī)定所保護的利益，而個案不公所導(dǎo)致的損失與之相比是無關(guān)緊要的，則該規(guī)定為效力性強制性規(guī)定。以出賣人為了獲得拆遷款主張小產(chǎn)權(quán)房買賣合同違法無效為例，禁止宅基地買賣的相關(guān)規(guī)定旨在維護出賣人的生存權(quán)、糧食安全乃至政治安全?！?5〕參見戴孟勇：《城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村房屋糾紛的司法規(guī)制》，載《清華法學(xué)》2009 年第5 期，第8 頁。此種利益保護較之糾正個案不公（買方無法取得拆遷款）更具優(yōu)先性。因此，禁止宅基地買賣的相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于效力性強制性規(guī)定。可見，在強制性規(guī)定的確認環(huán)節(jié)，個案公正已經(jīng)被考慮在內(nèi)。

誠信原則法律修正功能也需遵循上述相同的利益權(quán)衡程序，其所得結(jié)論理論上應(yīng)當(dāng)一致。即如果通過利益權(quán)衡得出某一規(guī)范為效力性強制性規(guī)定，則意味著個案不公相較于規(guī)范目的來說是無關(guān)緊要的，此時便會同時得出該效力性強制性規(guī)定不應(yīng)被誠信原則修正的結(jié)論?！妒┨斩「裨u注》也強調(diào)，如果通過利益權(quán)衡已經(jīng)確認某一規(guī)范為效力性強制性規(guī)定，則補充適用誠信原則的余地很小。原因在于，在強制性規(guī)定的確認環(huán)節(jié)，如果個案不公相較于規(guī)范目的而言是無關(guān)緊要的，那么，在誠信原則法律修正環(huán)節(jié)，個案不公的權(quán)重也不應(yīng)借助誠信原則被過度放大。在這種情況下，對信賴保護的考量也不可能有多大意義。因為對違法法律行為效力的信任，原則上不值得保護。〔96〕Vgl. Staudinger/Looschelders/Olzen, 2015,§242 Rn. 486.依此要求，一旦禁止宅基地買賣的相關(guān)規(guī)定被確認為效力性強制性規(guī)定，法官不得再以個案不公為由訴諸誠信原則改變合同的無效性。

可見，如果通過利益權(quán)衡，某一規(guī)定被確認為效力性強制性規(guī)定，則其所產(chǎn)生的無效結(jié)果原則上不應(yīng)被誠信原則矯正。同樣，如果某一規(guī)定被確認為管理性強制性規(guī)定，法律行為有效，則無需訴諸誠信原則。然而，在我國司法解釋中，存在誤將管理性強制性規(guī)定確認為效力性強制性規(guī)定的情況?！?7〕如《商品房買賣司法解釋》第2 條、《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2 條第1 款。同前注〔93〕，王軼文，第99 頁。從立法論的角度看，這些規(guī)定本質(zhì)上屬于管理性強制性規(guī)定，如果其適用會導(dǎo)致個案不公正結(jié)果，則通過認定合同有效的方式予以矯正即可，而無需訴諸誠信原則。但從法律適用的角度說，由于這些規(guī)定已經(jīng)明確規(guī)定了合同無效的法律效果，因此，法官無權(quán)再依據(jù)《民法典》第153 條第1 款將其認定為管理性強制規(guī)定?！?8〕如果相關(guān)規(guī)定已經(jīng)明確規(guī)定了無效的法律效果，則《民法典》第153 條第1 款不再具有概括條款功能，僅具有引致功能。同前注〔94〕，蘇永欽書，第41 頁。在此情形，如果認定合同無效會在個案中產(chǎn)生難以容忍的不公正結(jié)果，則只能通過限制相關(guān)規(guī)范適用的方式改變合同的無效性，此時便會進入前述“目的性限縮—法律修正”的矯正路徑。需要說明的是，誠信原則只能作為矯正個案不公的最后手段，在此之前，應(yīng)首先檢驗個案不公可否通過目的性限縮、不當(dāng)?shù)美?、損害賠償?shù)仁侄蔚靡猿C正，如果可以，則沒有必要也不應(yīng)當(dāng)適用誠信原則的法律修正功能。

四、誠信原則法律修正功能的適用限度

（一）原則上不得填補法政策漏洞

法官在進行法律修正時，表面上依據(jù)的是誠信原則，但其實質(zhì)仍是基于現(xiàn)行法秩序所提供的評價要素。有疑問的是，如果現(xiàn)行法對某一事件沒有提供評價要素，法官可否依據(jù)法政策認定某一結(jié)果是不公正的，從而進行法律修正。對此，卡納里斯認為，考慮到法官受法律約束原則，如果法律對某類事件已有規(guī)定，法官在進行法律修正時，仍應(yīng)受到現(xiàn)行法秩序的制約。〔99〕同前注〔36〕，Canaris 書，第24 頁。換言之，漏洞存在與否是由現(xiàn)行成文法秩序決定的，也即以成文法已有的評價要素為依據(jù)，判斷是否需要對某一事件加以規(guī)范或?qū)δ骋灰?guī)定加以限制。假使法律并無不圓滿的情況，只是有法政策上的錯誤，那么不存在漏洞填補的空間?！?00〕同前注〔34〕，卡爾·拉倫茨書，第252 頁。依此要求，法官在進行法律修正時，不能僅憑自己對法政策的理解，還需要現(xiàn)行法評價要素的支持。

然而，在司法實踐中，當(dāng)法院根據(jù)法政策對某一現(xiàn)行法律規(guī)定表示不滿時，常常以法律存在漏洞為由對現(xiàn)行法進行修正。在此，與其說法官在“尋找”漏洞，不如說是在“發(fā)明”漏洞。這樣，法官才能實現(xiàn)其偏離法律的法政策意圖。舉例來說，我國《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定了“退一賠三”，《食品安全法》規(guī)定了“退一賠十”，這些懲罰性賠償規(guī)定的目的不僅在于補償消費者的實際損失，更在于懲罰經(jīng)營者的欺詐經(jīng)營行為，并對其他經(jīng)營者產(chǎn)生警示效應(yīng)，防止類似欺詐經(jīng)營行為再次發(fā)生，從而凈化市場環(huán)境?！?01〕參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《消費者權(quán)益保護法立法背景與觀點全集》，法律出版社2013 年版，第4 頁。而消費者“知假買假”乃至“職業(yè)打假”的行為客觀上有利于凈化市場環(huán)境，符合懲罰性賠償規(guī)定的規(guī)范目的。因此，通過目的性限縮，我們無法從這些規(guī)范中得出“知假買假者除外”這樣的例外規(guī)定，即便消費者“知假買假”，其懲罰性賠償?shù)恼埱笠矐?yīng)獲得支持。但最高人民法院在相關(guān)司法解釋〔102〕《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3 條規(guī)定：“因食品、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，購買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)利，生產(chǎn)者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購買為由進行抗辯的，人民法院不予支持。”中僅認可了食品、藥品監(jiān)督領(lǐng)域的“知假買假”行為，對普通消費領(lǐng)域的“知假買假”行為不予支持。個中理由在于，食品、藥品是直接關(guān)系人體健康安全的特殊的、重要的消費產(chǎn)品，且在當(dāng)時食品、藥品重大安全事件頻繁曝出，基于這一“特殊背景下的特殊政策考量”，應(yīng)當(dāng)認可食品、藥品監(jiān)督領(lǐng)域的“知假買假”行為；但其他消費領(lǐng)域并沒有此種特殊情況，且職業(yè)打假的行為浪費了司法資源，故“不宜將食藥糾紛的特殊政策推廣適用到所有消費者保護領(lǐng)域”。〔103〕參見《最高人民法院辦公廳對十二屆全國人大五次會議第5990 號建議的答復(fù)意見》（法辦函〔2017〕 181 號）。由此可知，在誠信原則可否限制懲罰性賠償規(guī)定適用這一問題上，最高人民法院所依據(jù)的不是從現(xiàn)行法秩序中提取出的評價標準，而是依據(jù)自己的法政策考量，此種做法已經(jīng)僭越了立法權(quán)。

就“知假買假”這一情形而言，只有在存在更為嚴重的情節(jié)時，法官才可以進行法律修正。例如，消費者以打假之名行造假之實，用化學(xué)試劑將商品的生產(chǎn)日期擦去，或?qū)⑸唐凡氐截浖苌钐帲鹊竭^期后再翻騰出來索賠?！?04〕參見羅培新：《惡化營商環(huán)境、傷害社會誠信——關(guān)于職業(yè)打假的一些法律問題（上）》，載《中國市場監(jiān)管報》2019 年4 月30 日，第4 版。又如，競爭對手借該規(guī)則打擊同行企業(yè)，以此取得交易機會或競爭優(yōu)勢。針對這兩種情形，我們可以從《民法典》第148 條中抽取出立法者對欺詐行為的否定性評價，也可以從《反不正當(dāng)競爭法》第2 條中提取出立法者對不正當(dāng)競爭行為的否定性評價。若不借助誠信原則予以糾正，就會產(chǎn)生鼓勵欺詐方或不正當(dāng)競爭方的結(jié)果，而此種結(jié)果是立法者不希望得到的。在此情形，才可以依據(jù)誠信原則限制懲罰性賠償規(guī)則的適用。

綜上，當(dāng)適用現(xiàn)行法將導(dǎo)致明顯不公正結(jié)果時，法律修正可以作為一種緊急措施或權(quán)宜之計，但不能用來填補法政策漏洞。原因在于，適用誠信原則進行法律修正的目的不是要對法律秩序與社會制度進行改革或現(xiàn)代化，〔105〕同前注〔14〕，伯恩·魏德士書，第379 頁。而只是為了矯正個案中的不公正結(jié)果。如果法律規(guī)定僅僅是落后于法政策，不應(yīng)當(dāng)由法官進行法律修正，基于法政策所進行的法律修正只能交由立法者進行。

（二）不得推翻立法者的有意決定

在進行法律修正時，必須關(guān)注有關(guān)法律規(guī)定本身在多大程度上已經(jīng)考慮到特殊利益狀態(tài)。一項規(guī)則規(guī)定得越具體，就越有可能在具體案件中產(chǎn)生符合當(dāng)事人最大利益的結(jié)果，此時誠信原則不得用來推翻立法者深思熟慮的價值決定?！?06〕Vgl. Staudinger/Looschelders/Olzen, 2015,§242 Rn. 337.換言之，如果立法者已經(jīng)預(yù)見適用規(guī)則可能與誠信原則相抵觸，但有意不作限制性規(guī)定，則此種限制之欠缺就是立法者的有意決定，法官不得推翻這一決定。此種情形也被稱為“立法者的有意沉默”，是指雖然法律對某事項未作規(guī)定，但該規(guī)定之欠缺是立法者有意為之，故此種欠缺不構(gòu)成法律漏洞。〔107〕同前注〔34〕，卡爾·拉倫茨書，第249 頁；同前注〔33〕，黃茂榮書，第330 頁。例如，有德國學(xué)者認為本國立法者已經(jīng)意識到了情事變更問題并有意不作規(guī)定，屬于立法者的有意沉默而非法律漏洞，因此不應(yīng)依據(jù)誠信原則對合同嚴守條款加以限制?！?08〕同前注〔8〕，韓世遠文，第10 頁。

問題在于如何判斷某一限制性規(guī)定之欠缺是立法者有意為之。在刑法中，由于存在罪刑法定原則，除非法律有特別規(guī)定，否則所有的行為免予刑罰。在此，可以從法律規(guī)定之欠缺反面推理出立法者有意對某類行為不予懲罰，也即“立法者的有意沉默”。但此種反面推理于民法并不適用，因為民法中并不存在這樣的一般消極原則。因此，如果法律對某一規(guī)則欠缺例外規(guī)定，并不當(dāng)然構(gòu)成“立法者的有意沉默”。相反，立法機關(guān)在起草法律規(guī)范時，常以典型案例為主要方向，在很多時候并未充分認識到具體規(guī)則與誠信原則之間的潛在沖突。例如，最高人民法院在諸多司法解釋中為合同規(guī)定了特殊形式要件，且同時規(guī)定欠缺形式要件者無效。這些規(guī)定的目的在于維護市場秩序，但諸如開發(fā)商濫用形式要件規(guī)則謀取房屋溢價這類不誠信行為是立法者未曾想到的。直到2019 年11 月8 日，《九民會議紀要》第32 條才對這類情形作了特別說明：“不能使不誠信的當(dāng)事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益?！笨梢?，立法者最初并未認識到其所制定的規(guī)則會成為不誠信一方謀利的手段，也就不可能對一個自己沒有意識到的問題作有意沉默。

但在我國司法實務(wù)中，當(dāng)法官依據(jù)規(guī)范的主觀目的進行目的性限縮仍無法獲得限制性規(guī)定時，常會認為此種欠缺是“立法者的有意沉默”。如在最高人民法院第23 號指導(dǎo)性案例中，法院認為《食品安全法》第148 條可以適用于消費者“知假買假”情形。其核心理據(jù)在于“該條并未對消費者的主觀購物動機作出限制性規(guī)定”，也即從該條的主觀目的無法獲得限制性規(guī)定?！?09〕同前注〔53〕。然而，借助目的性限縮無法限制規(guī)則的適用，并不能說明限制性規(guī)定之欠缺是立法者有意為之。相反，立法者在立法時很可能并未充分認識到消費者“知假買假”這一情形。因此，論辯工作到此還未結(jié)束，法院還需說明為何不能依據(jù)誠信原則限制規(guī)則的適用。且該案中被告已明確主張“原告明知食品過期而購買，希望利用其錯誤謀求利益，不應(yīng)予以十倍賠償”。對于這一訴訟主張，法官必須回應(yīng)。顯然，在該案中，法官并未盡到充分論辯義務(wù)，仍是違反禁止拒絕裁判原則的一種表現(xiàn)。只有經(jīng)“目的性限縮—法律修正”雙重檢驗后，才能最終確定十倍懲罰性賠償規(guī)則是否應(yīng)當(dāng)受到限制。在該案中不得依據(jù)誠信原則進行法律修正的根本原因在于，消費者并不存在欺詐行為或不正當(dāng)競爭行為，這使得誠信原則在與十倍懲罰性賠償規(guī)則的權(quán)衡過程中無法獲得現(xiàn)行法其他評價要素的支持。因此，在該案中適用誠信原則的重要性并不明顯超過十倍懲罰性賠償規(guī)則，法官應(yīng)當(dāng)推定消費者“知假買假”的行為不構(gòu)成制度濫用，不得依據(jù)誠信原則進行法律修正。

五、結(jié)語

當(dāng)具體規(guī)則的適用與誠信原則發(fā)生抵觸，并在個案中產(chǎn)生難以容忍的不公正結(jié)果時，法官可以依據(jù)誠信原則進行法律修正。法律修正功能的實質(zhì)不是要另行建立一套更具道德感的法律秩序，而僅是為那些偏離規(guī)范“正常情況”的特殊案件創(chuàng)設(shè)但書，使相關(guān)規(guī)范在這些特殊案件中不予適用，以此實現(xiàn)法律的“緊急制動”。在司法實踐中，多是一方濫用法律制度觸發(fā)誠信原則法律修正功能，該功能在此被用來規(guī)制制度濫用。從法學(xué)方法論的角度看，之所以會產(chǎn)生制度濫用的問題，是因為法律存在隱藏法律漏洞，需要法官添加合理且必要的限制予以填補。在此，目的性限縮和法律修正功能作為填補隱藏法律漏洞的重要手段，呈現(xiàn)出前后遞進的關(guān)系。當(dāng)通過目的性限縮無法實現(xiàn)合理且必要的限制時，法官就需要嘗試訴諸誠信原則的法律修正功能。

在適用誠信原則法律修正功能時，法官應(yīng)當(dāng)進行利益權(quán)衡，確認適用誠信原則所帶來的利益是否明顯超過了嚴格適用規(guī)則所帶來的利益。在這一權(quán)衡過程中，如果適用規(guī)則僅是產(chǎn)生有利于不誠信一方的結(jié)果，尚不足以說明適用誠信原則的重要性明顯超過適用規(guī)則。要使誠信原則在利益權(quán)衡中占據(jù)更大權(quán)重，還需現(xiàn)行成文法其他評價要素的支持。誠信原則在此發(fā)揮“據(jù)點”作用，用來吸收其他評價要素。如果現(xiàn)行成文法并未對某一事項提供評價要素，法官不得依據(jù)法政策或自己的法感進行法律修正，否則就違反了法官受法律約束原則，僭越了立法權(quán)?；诜ㄕ咚鞯姆尚拚荒苡闪⒎ㄕ哌M行，法官無權(quán)作此種修正。因此，在適用誠信原則進行法律修正時，法官一方面須意識到濫用的危險，另一方面也要考慮到分權(quán)的問題。