韓業(yè)斌

區(qū)域協(xié)同立法是我國地方立法領(lǐng)域出現(xiàn)的新興概念，它是隨著區(qū)域一體化發(fā)展及跨區(qū)域社會治理需要而提出的一種法治對策，是在特定區(qū)域范圍內(nèi)跨行政區(qū)的地方立法機關(guān)之間就區(qū)域性公共事務，在平等協(xié)商互利共贏的基礎(chǔ)上共同展開區(qū)域性規(guī)則的制定、認可、變動的立法活動總稱。區(qū)域協(xié)同立法依托于享有立法權(quán)的各個地方立法機關(guān)，強調(diào)多個享有立法權(quán)的地方立法機關(guān)之間的協(xié)同配合。區(qū)域協(xié)同立法在歐盟地區(qū)及美國各州之間已經(jīng)具有較為廣泛的實踐基礎(chǔ)，歐盟法與州際協(xié)定可以看成歐洲和美國州際之間區(qū)域協(xié)同立法的代表。在歐洲一體化進程中，歐盟區(qū)域內(nèi)的各方在立法方面展開合作，成立共同的立法機構(gòu)，該機構(gòu)的立法權(quán)限、行使范圍、行使方式均由各成員協(xié)商確定，并以法律形式固定下來，從總體上看，歐盟區(qū)域內(nèi)各成員國仍有立法權(quán)，但不得與歐盟法相沖突，歐盟法的效力優(yōu)先于歐盟各成員國國內(nèi)法的效力。美國在處理州際關(guān)系時，形成了州際協(xié)定模式，州際協(xié)定在美國已經(jīng)具有上百年歷史，是一種非常靈活的機制，可用以協(xié)調(diào)州服務的提供、管制政策和設(shè)施建設(shè)，也可用以建立新的地區(qū)間政府實體。州際協(xié)定相當于在締約各州的全部或部分領(lǐng)土上制定了統(tǒng)一法，涉及政治主權(quán)性州際協(xié)定需要國會批準，其他州際協(xié)定只需要州議會批準即可生效?！?〕參見［美］齊默爾曼：《州際合作：協(xié)定與行政協(xié)議》，王誠譯，法律出版社2013 年版，第35-42 頁。反觀我國，由于《立法法》只承認國務院各部門之間聯(lián)合立法，沒有規(guī)定省與省之間、市與市之間可以跨行政區(qū)域協(xié)同立法問題，這就導致了目前區(qū)域協(xié)同立法容易陷入缺乏合法性依據(jù)的困境。區(qū)域協(xié)同立法合法性依據(jù)的缺失導致立法實踐過程中地方立法機關(guān)鮮于從事協(xié)同立法活動，協(xié)同立法成果較少，協(xié)同立法的功能和意義不能得到有效發(fā)揮。如何破解區(qū)域協(xié)同立法的合法性困境呢？我們不妨轉(zhuǎn)換視角，以輔助性原則理論為視角進行探討。輔助性原則為我們解決區(qū)域協(xié)同立法合法性問題提供了豐富的啟示。

一、區(qū)域協(xié)同立法合法性困境的主要表象

合法性就其含義來說，有些學者從政治哲學的角度討論合法性，主要針對公共權(quán)力或政治統(tǒng)治的合理性、正當性、權(quán)威性和實際有效性問題，即是人民群眾對政權(quán)的認同態(tài)度問題，如馬克斯·韋伯認為：“任何統(tǒng)治都企圖喚起并維持對它的‘合法性’的信仰?！薄?〕［德］馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟與社會》（上卷），林榮遠譯，商務印書館1997 年版，第239 頁。而在馬克·夸克看來：“合法性即是對統(tǒng)治權(quán)利的承認?！薄?〕［法］讓-馬克·夸克：《合法性與政治》，佟心平、王遠飛譯，中央編譯出版社2008 年版，第10 頁。這些觀點都是從政治統(tǒng)治的角度，也就是從人民群眾對其統(tǒng)治認同程度的角度討論合法性問題。有些學者從法學角度討論合法性問題，即形式合法性問題，主要討論一個行為或者制度是否符合現(xiàn)行有效的法律制度規(guī)定，也就是我們通常所說的合法律性問題。哈貝馬斯指出：“合法律性是不問法律承受者的態(tài)度和動機的，”〔4〕［德］哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版，第40 頁。它只以統(tǒng)治者頒布的現(xiàn)行有效法律為依據(jù)進行判斷。合法律性原則適用于所有的國家活動，不僅意味著限制公民個人權(quán)利的活動，還包括那些為個人和活動提供利益的相關(guān)國家組織。夏皮羅認為，合法性這一術(shù)語有時是指符合法律的或合乎法律的，有時又指一種價值或一組價值，尤其是那些與法治相關(guān)的價值。在直接談及合法性的時候，他指的是可以被規(guī)則、組織、官員、文本、概念、陳述和判斷等實例化的一種屬性?！?〕See Scott J.Shapiro, Legality, Harvard University Press, 2011, p. 404.夏皮羅教授所說的前一種含義，也是合法律性問題，即指符合現(xiàn)有法律的規(guī)定。當然，在法律實證主義者看來，合理性和合法律性在絕大部分情況下是重合的，只要符合現(xiàn)行有效的法律規(guī)定，大部分情況也是合理的，但是在有些情況下也會產(chǎn)生合理性和合法律性不重合問題，比如我們現(xiàn)在討論的區(qū)域協(xié)同立法問題就是一個典型。就區(qū)域協(xié)同立法的合法性而言，主要面臨著缺乏直接法律依據(jù)的困境。

（一）法律依據(jù)缺失導致區(qū)域協(xié)同立法的現(xiàn)有成果較少

法律依據(jù)的欠缺是導致區(qū)域協(xié)同立法進展不大的重要原因?！?〕參見葛勝亮：《區(qū)域立法協(xié)作機制淺探》，載《人大研究》2016 年第8 期，第17 頁。尋遍我國現(xiàn)行《憲法》《立法法》，我們很難找到區(qū)域協(xié)同立法的直接依據(jù)?！稇椃ā返?9 條規(guī)定：“地方各級人民代表大會在本行政區(qū)域內(nèi)，保證憲法、法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行?！备鶕?jù)該條規(guī)定，地方各級人大只能保證憲法、法律、行政法規(guī)在本行政區(qū)域內(nèi)得到遵守和執(zhí)行，超出本行政區(qū)域范圍的地方人大無權(quán)保證法律得到有效執(zhí)行，也沒有能力保證法律得到有效執(zhí)行。雖然近年來一些地方立法對區(qū)域協(xié)同立法進行了規(guī)定，如2020 年7 月廣西壯族自治區(qū)人大常委會修訂的《廣西北部灣經(jīng)濟區(qū)條例》第42 條規(guī)定：“北部灣經(jīng)濟區(qū)各設(shè)區(qū)的市建立區(qū)域協(xié)同立法機制，加強立法規(guī)劃、年度立法計劃和立法起草、論證、審議等環(huán)節(jié)的溝通協(xié)商，促進北部灣經(jīng)濟區(qū)有關(guān)地方性法規(guī)、規(guī)章協(xié)調(diào)一致，引領(lǐng)和推動區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展?！钡怯捎谠摋l例的法律效力較低和實施范圍有限，很難作為其他地區(qū)進行協(xié)同立法的法律依據(jù)?？梢哉f，目前在國家立法層面上，跨行政區(qū)域的協(xié)同立法實際上仍然處于無法可依的狀態(tài)。

國內(nèi)較早實施區(qū)域協(xié)同立法的是東北地區(qū)，東北地區(qū)2006 年簽訂的《東北三省政府立法協(xié)作框架協(xié)議》，為三省政府間協(xié)同立法提供了制度框架，許多學者對此寄予厚望，認為此舉必將有利于實現(xiàn)區(qū)域性立法資源共享，降低立法成本，消除立法沖突，維護地方立法體系和諧和國家法制的統(tǒng)一，〔7〕參見李林主編：《中國法治發(fā)展報告（2007）》，社會科學文獻出版社2007 年版，第47-48 頁。然而該協(xié)議簽訂10 多年來，真正的協(xié)同立法成果并不是很多。除了東北地區(qū)之外，京津冀、長三角等區(qū)域也就區(qū)域協(xié)同立法簽訂了一系列立法合作協(xié)議，如2015 年京津冀三地人大常委會主任會議通過的《關(guān)于加強京津冀人大協(xié)同立法的若干意見》、2017 年京津冀三地人大常委會主任會議通過的《京津冀人大立法項目協(xié)同辦法》和2018 年第五次京津冀協(xié)同立法工作會議通過的《京津冀人大立法項目協(xié)同實施細則》、2018 年長三角三省一市人大常委會簽署的《關(guān)于深化長三角地區(qū)人大工作協(xié)作機制的協(xié)議》和《關(guān)于深化長三角地區(qū)人大常委會地方立法工作協(xié)同的協(xié)議》，以及2020 年7 月四川省人大常委會與重慶市人大常委會簽訂的《關(guān)于協(xié)同助力成渝地區(qū)雙城經(jīng)濟圈建設(shè)的合作協(xié)議》等。耐人尋味的是這些協(xié)議無一例外地都沒有對外公布，人們只能從新聞報道中看到立法協(xié)議的簽訂情況。這些立法協(xié)議沒有向民眾公布，民眾便無從知曉，更無法監(jiān)督上述協(xié)議的執(zhí)行情況，同時理論研究者無法看到這些立法合作協(xié)議的具體內(nèi)容，理論研究難以深入下去，自然也無法為區(qū)域協(xié)同立法實踐提供有益的理論指南。雖然近年來一部分學者和地區(qū)對區(qū)域協(xié)同立法的呼聲很高，并指出，隨著區(qū)域經(jīng)濟的不斷發(fā)展，跨省域、跨市域之間的區(qū)域協(xié)同立法需求必將越來越迫切?！?〕參見虞?。骸读⒎▍f(xié)同推動區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展》，載《人民日報》2019 年1 月17 日，第19 版；周霄鵬：《京津冀打造地方協(xié)同立法新樣本》，載《法制日報》2020 年3 月22 日，第1 版；秦建莉、范海杰：《淮海經(jīng)濟區(qū)十市人大共同建立立法協(xié)作機制 為設(shè)區(qū)市地方立法跨省協(xié)作提供新模式》，載《徐州日報》2019 年12 月13 日，第2 版；邱潔：《加快推動區(qū)域協(xié)同立法》，載《德陽日報》2020 年5 月15 日，第2 版。但是，目前區(qū)域協(xié)同立法活動大部分還是停留在立法信息、立法項目、立法程序的溝通協(xié)調(diào)上，真正協(xié)作成功的案例并不太多，京津冀三地關(guān)于《機動車和非道路移動機械污染排放防治條例》、滬蘇浙皖四地通過的《長三角大氣污染防治條例》以及湖北省恩施土家族苗族自治州和湖南省湘西土家族苗族自治州通過的《酉水河保護條例》可以看成相對成功的事例，但這些協(xié)同立法成果往往集中在環(huán)境保護領(lǐng)域，其他領(lǐng)域協(xié)同立法成果仍然較少。

（二）中央政策與最高立法機關(guān)之間意見不一

針對區(qū)域協(xié)同立法合法性問題，中央國家機關(guān)也有不同的態(tài)度。近年來，中央出臺了諸多區(qū)域規(guī)劃文件：如《京津冀協(xié)同發(fā)展規(guī)劃綱要》《長江三角洲區(qū)域一體化發(fā)展規(guī)劃綱要》《粵港澳大灣區(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》等，這些政策性文件都是以黨中央、國務院名義發(fā)出的，作為國家最高權(quán)力機關(guān)的全國人大并沒有參與其中。這些文件的頒布表明了黨中央國務院大力推動區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展的態(tài)度和決心，而區(qū)域協(xié)同立法正是推動區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展的重要制度性策略，因而，我們可以推導出，黨中央和國務院對于區(qū)域協(xié)同立法應該是支持和贊許的?！毒┙蚣絽f(xié)同發(fā)展規(guī)劃綱要》提出，京津冀三地要打破“一畝三分地”思維定式，加強頂層設(shè)計，推動協(xié)同發(fā)展。《長江三角洲區(qū)域一體化發(fā)展規(guī)劃綱要》指出，要建立地方立法和執(zhí)法工作協(xié)同常態(tài)化機制，推動重點區(qū)域、重點領(lǐng)域跨區(qū)域立法研究，共同制定行為準則，為長三角一體化發(fā)展提供法規(guī)支撐和保障。該《規(guī)劃綱要》還要求，要建立統(tǒng)一規(guī)則，規(guī)范招商引資和人才招引政策，以及建立重點領(lǐng)域制度規(guī)則和重大政策溝通協(xié)調(diào)機制，提高政策制定的統(tǒng)一性、規(guī)則一致性和執(zhí)行協(xié)同性。

還有，國務院印發(fā)的《關(guān)于進一步推進長江三角洲地區(qū)改革開放和經(jīng)濟社會發(fā)展的指導意見》也指出，要加強區(qū)域立法工作的合作與協(xié)調(diào)，形成區(qū)域相對統(tǒng)一的法制環(huán)境。不得不說，這些規(guī)劃綱要、指導意見對于立法工作無疑具有重要的指導作用，但是上述規(guī)劃綱要、指導意見只能算作政策性文件，尚不具有法律淵源地位，因而不具有法律性質(zhì)，不足以為區(qū)域協(xié)同立法提供合法性依據(jù)。另外，國務院作為國家最高行政機關(guān)，通過頒布《指導意見》的形式，要求加強區(qū)域立法合作與協(xié)調(diào)與法理不符，區(qū)域之間是否需要立法合作與協(xié)調(diào)，應該由最高立法機關(guān)予以規(guī)定更為合適，最高行政機關(guān)予以規(guī)定有違法理。有學者認為，由于硬法的缺位，導致區(qū)域協(xié)同立法缺乏制度保障，不妨將上述政策性文件看成軟法規(guī)范，使其作為區(qū)域協(xié)同立法的軟法依據(jù)，但是由于軟法的法律約束力較弱，無法突破地方政府利益觀念束縛及各個地方政府在實施過程中積極性主動性參差不齊，實施效果不佳?！?〕參見陳可翔：《歐盟開放協(xié)調(diào)機制于我國區(qū)域法治協(xié)調(diào)之借鑒——以區(qū)域軟法治理為視角》，載馮玉軍主編：《區(qū)域協(xié)同立法理論與實踐》，法律出版社2019 年版，第110 頁。

就全國人大而言，全國人大常委會的相關(guān)人員也在不同場合就區(qū)域協(xié)同立法表示支持，早在2013 年全國人大法工委的領(lǐng)導就表示，日前長三角、東三省等部分省份提出開展區(qū)域立法合作，全國人大法工委已同意地方可以先行先試，并認為，這代表了未來立法的發(fā)展方向，至于是各省共同起草還是各自起草、保持相對一致，可以做進一步探索試驗。〔10〕參見陳竹沁、金可鏤：《各省市可試點跨省區(qū)域性立法》，載《南方都市報》2013 年6 月30 日，第9 版。近年來，全國人大常委會領(lǐng)導就區(qū)域協(xié)同立法又有諸多會議講話，充分肯定了區(qū)域協(xié)同立法實踐。如全國人大常委會法制工作委員會主任沈春耀在2018 年全國地方立法工作座談會上指出：“地方人大在這方面有許多生動的實踐和經(jīng)驗，也不斷有新的探索。比如，近年來一些地方加強區(qū)域協(xié)同立法，建立完善區(qū)域協(xié)同立法工作機制，京津冀優(yōu)先推動交通一體化、生態(tài)環(huán)保、產(chǎn)業(yè)升級轉(zhuǎn)移三個重點協(xié)同立法項目，滬蘇浙皖三省一市關(guān)于深化長三角地區(qū)人大常委會地方立法工作協(xié)同協(xié)議，地方立法工作中的好做法好經(jīng)驗，對我們做好全國人大層面的立法工作具有很好的啟發(fā)和借鑒意義?！薄?1〕沈春耀：《在第二十四次全國地方立法工作座談會上的小結(jié)講話》，載中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/lfzt/rlyw/2018-09/20/content_2061462.htm。還有2019 年9 月全國人大常委會委員長栗戰(zhàn)書在省級人大立法工作交流會上指出：“地方立法要圍繞貫徹黨的十九大精神，貫徹落實新發(fā)展理念突出地方特色，抓好重點領(lǐng)域立法……抓好協(xié)同立法，依法保障和推動區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展戰(zhàn)略落實落地?！薄?2〕王萍：《吹響新時代地方立法工作“集結(jié)號”》，載《中國人大》2019 年第18 期，第9 頁。另外，2019 年11 月全國人大憲法和法律委員會主任委員李飛在第25 次全國立法工作座談會上的講話中也指出：“對屬于省（區(qū)）域內(nèi)若干設(shè)區(qū)的市的共性立法問題，比如大氣污染防治、流域性水污染防治、林業(yè)生態(tài)保護、旅游一體化發(fā)展等方面，可以加強設(shè)區(qū)的市之間的地方立法協(xié)同。”〔13〕李飛：《加強和改進?。▍^(qū)）人大常委會對設(shè)區(qū)的市立法工作的審批指導》，載《中國人大》2020 年第2 期，第19 頁。除了全國人大常委會領(lǐng)導的講話外，幾乎每次京津冀協(xié)同立法會議和長三角協(xié)同立法會議都有全國人大常委會的領(lǐng)導同志參加，協(xié)同立法的文本最終也要請示全國人大常委會。但是對于是否需要修改《憲法》《立法法》 賦予區(qū)域協(xié)同立法以法律依據(jù)問題，上述人大常委會的領(lǐng)導們都沒有作相關(guān)表態(tài)?？梢?，對于區(qū)域協(xié)同立法合法性問題，黨中央國務院與全國人大常委會之間尚存在一定的緊張關(guān)系。

（三）合法性與非法性爭論相持不下

關(guān)于區(qū)域協(xié)同立法是否具有合法性的問題，法學界也存在兩種截然不同的觀點。一部分學者認為區(qū)域協(xié)同立法具有合法性，其主要理由為：第一，憲法序言的間接推導。雖然《憲法》和《立法法》都沒有直接規(guī)定區(qū)域協(xié)同立法的內(nèi)容，但是憲法序言部分卻增加了科學發(fā)展觀和新發(fā)展理念，科學發(fā)展觀和新發(fā)展理念都要求踐行可持續(xù)的、協(xié)調(diào)的發(fā)展理念，協(xié)調(diào)發(fā)展自然也包括區(qū)域社會經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展、區(qū)域法治的協(xié)調(diào)發(fā)展，而立法是法治發(fā)展的基礎(chǔ)性工程，是實現(xiàn)良法善治的前提條件，協(xié)同立法自然也是推動區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展的重要手段之一?！?4〕參見劉松山：《區(qū)域協(xié)同立法的憲法法律問題》，載《中國法律評論》2019 年第4 期，第64-66 頁。第二，國務院部門聯(lián)合立法的指引?！读⒎ǚā返?1條規(guī)定：“涉及兩個以上國務院部門職權(quán)范圍內(nèi)的事項，應當提請國務院制定行政法規(guī)或者由國務院有關(guān)部門聯(lián)合制定規(guī)章?！痹摋l關(guān)于部門聯(lián)合立法的規(guī)定，可以看成區(qū)域協(xié)同立法的指引。既然跨部門的事項可以通過聯(lián)合制定規(guī)章來調(diào)整，那么跨行政區(qū)域的問題為什么不可以通過地方聯(lián)合立法來解決呢？二者的實質(zhì)都是立法權(quán)的行使問題，而非配置問題，對現(xiàn)行立法體制沒有影響?！?5〕參見劉莘主編：《區(qū)域法治化評價體系與標準研究》，中國政法大學出版社2013 年版，第12 頁。第三，依據(jù)地方立法權(quán)的推導。《立法法》第72 條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會可以根據(jù)本地區(qū)具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的情況下，可以制定地方性法規(guī)。”那么區(qū)域經(jīng)濟一體化、區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展、跨區(qū)域社會治理也是地方發(fā)展的實際需要，因而，有關(guān)地方人大及其常委會也可以聯(lián)合起來共同制定統(tǒng)一的地方性法規(guī)，只要不同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸就可以了?！?6〕參見王臘生：《地方立法協(xié)作重大問題探討》，載《政法論叢》2008 年第3 期，第71-72 頁。

另有一部分學者認為區(qū)域協(xié)同立法缺乏合法性依據(jù)，主要理由在于缺乏《憲法》《立法法》上的明確依據(jù)。如有學者認為，在我國《憲法》與《立法法》的規(guī)定中我們無從看到關(guān)于區(qū)域協(xié)同立法的規(guī)定。顯然，在我國，各區(qū)域協(xié)同立法是缺乏法的依據(jù)的。〔17〕參見宋方青、朱志昊：《論我國區(qū)域立法合作》，載《法治與法律》2009 年第11 期，第20 頁。由于《憲法》和《立法法》沒有進行正式規(guī)定，地方人大和政府之間進行區(qū)域協(xié)同立法實踐需要時刻面臨著違憲違法的風險，包括違反《憲法》及憲法相關(guān)法規(guī)定的“不抵觸原則”，以及立法協(xié)作中超越立法權(quán)限、違反立法程序等情形。〔18〕參見姚明：《地方立法協(xié)作研究》，中國法制出版社2019 年版，第129 頁。由于缺乏合法性依據(jù)，還導致區(qū)域協(xié)同立法只能在一種相對松散、彼此約束力不強的條件下進行?！?9〕參見焦洪昌、席志文：《京津冀人大協(xié)同立法的路徑》，載《法學》2016 年第3 期，第42 頁。地方官員參與協(xié)同立法的積極性不高，更多地處于一種徘徊和觀望狀態(tài)，區(qū)域合作更多地體現(xiàn)在一些具體事務上和行政領(lǐng)域，現(xiàn)有區(qū)域協(xié)同立法成果不多?！?0〕參見陳光：《區(qū)域立法協(xié)調(diào)機制的理論建構(gòu)》，人民出版社2014 年版，第87 頁。

基于上述兩種觀點，筆者認為：支持論者的論證思路是根據(jù)憲法序言所反映的法律精神，以及《立法法》規(guī)定的國務院部門可以聯(lián)合制定部門規(guī)章，地方可以根據(jù)具體情況和實際需要制定地方性法規(guī)，間接推導出區(qū)域協(xié)同立法具有合法性，這種推論是比較勉強的，至少從《憲法》《立法法》中直接推導出區(qū)域協(xié)同立法具有合法性具有一定難度。但是從現(xiàn)有法律間接推導出區(qū)域協(xié)同立法具有合法性也有一定的合理之處，如有學者認為，區(qū)域協(xié)同立法僅僅涉及地方立法權(quán)的行使問題，對我國現(xiàn)行立法體制沒有影響，因而不需要《憲法》《立法法》的規(guī)定也是可以的。還有學者認為，區(qū)域協(xié)同立法涉及立法權(quán)的配置問題，因而需要《憲法》《立法法》予以規(guī)定，筆者認為，所謂立法權(quán)的配置問題，主要是涉及立法權(quán)的有無，以及立法權(quán)的權(quán)限范圍等問題，這些問題都需要《憲法》《立法法》予以規(guī)定，比如設(shè)區(qū)的市能否獲得立法權(quán)，設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)權(quán)限范圍是否僅限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護和歷史文化保護這三個方面，這些都是立法權(quán)的配置問題，需要《憲法》《立法法》進行規(guī)定，而區(qū)域協(xié)同立法沒有涉及這些問題，它僅僅涉及享有獨立立法權(quán)的省市之間的相互配合協(xié)作問題，也就是立法權(quán)的行使方式或行使程序問題。反對論者的論證思路是，立法權(quán)是一項重要的國家權(quán)力，必須有明確的法律依據(jù)才能行使，否則即是缺乏合法性依據(jù)，面臨違憲違法風險，而現(xiàn)行《憲法》和《立法法》沒有直接而明確的規(guī)定，因而就斷定區(qū)域協(xié)同立法沒有合法性依據(jù)，至于其他相關(guān)法律有沒有區(qū)域協(xié)同立法的相關(guān)規(guī)定，學者們大都沒有進行仔細考察。既然《憲法》《立法法》沒有明確規(guī)定，又何談違憲違法呢？這似乎是《憲法》和《立法法》的一個漏洞和盲點，是不是沒有《憲法》《立法法》的直接規(guī)定就一概不允許區(qū)域協(xié)同立法呢，反對論者沒有進一步論證。區(qū)域協(xié)同立法的合法性困境實質(zhì)上反映的是合理性和合法律性之間的矛盾問題，也就是一項制度設(shè)計雖然具備相對充分的合理性和正當性依據(jù)，但缺乏直接而明確的法理依據(jù)，能否進行實踐呢，這也是本文討論的核心問題。

二、區(qū)域協(xié)同立法合法性不足導致的法治風險

阿蒂亞說：“合法性的形式問題是有關(guān)特定法律或規(guī)則或命令的權(quán)威之形式淵源的純法律問題?！薄?1〕［英］P·S·阿蒂亞：《法律與現(xiàn)代社會》，范悅等譯，遼寧教育出版社1998 年版，第157 頁。這里所謂的合法性其實就是合法律性問題，也就是一項法律或者規(guī)則的法律依據(jù)問題。區(qū)域協(xié)同立法是地方立法實踐發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，在面對區(qū)域一體化不斷發(fā)展的大潮中，區(qū)域協(xié)同立法對于推動區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展具有重要的實踐價值。但是到目前為止，國家立法層面上尚沒有對區(qū)域協(xié)同立法的法律依據(jù)予以明確規(guī)定，也就是說區(qū)域協(xié)同立法仍然缺少合法性依據(jù)。由于區(qū)域協(xié)同立法合法性依據(jù)不足容易導致諸多法治風險。

（一）背離限制權(quán)力的法治原則

公權(quán)力應當受到一定的限制與約束，這是當代法治的基本原則之一。區(qū)域協(xié)同立法涉及兩個以上地方立法權(quán)的共同行使問題，影響到同一區(qū)域范圍內(nèi)廣大民眾的權(quán)利義務，因而必須受到一定的限制與制約。在權(quán)力限制的各種理論中，通過法律對政府權(quán)力進行限制是一種比較有效的方法，通過法律賦予政府機關(guān)的權(quán)力是政府的責任和義務，政府機關(guān)必須作為，法律沒有賦予政府機關(guān)的權(quán)力，則政府機關(guān)不允許作為。拉茲認為，狹義的理解法治，即政府受法律的統(tǒng)治并服從法律。〔22〕See Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford University Press, 1979, p.212.毛雷爾指出，現(xiàn)代法治國家的基本原則之一即是國家遵守法律的約束。任何國家權(quán)力及其機關(guān)都必須遵守法律的約束，立法機關(guān)受憲法和憲法制度的約束，行政機關(guān)和司法機關(guān)受法律、權(quán)利和法治的約束?！?3〕參見［德］毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000 年版，第106 頁。塔瑪納哈也認為：“政府無論做什么事情，它都應該憑借法律行事。”〔24〕［美］塔瑪納哈：《論法治——歷史、政治和理論》，李桂林譯，武漢大學出版社2010 年版，第118 頁。合法性原則也是法治原則的重要體現(xiàn)。合法性原則主要包括 “法律至上”和“法律保留”兩個方面的內(nèi)容。“法律至上”意味著公共行政必須尊重法律，“法律保留”意味著除不可抗力外，任何國家活動都必須以法律規(guī)則為依據(jù)?！?5〕See Andreas Ladner et al, Swiss Public Administration: Making the State Work Successfully, Palgrave Macmillan, 2019, p. 79.合法性原則不僅限制行政權(quán)，還應該包括立法權(quán)和司法權(quán)?！昂戏ㄐ栽瓌t根本來說是為限制立法機關(guān)制定的標準……立法機關(guān)制定的法案只是國家行為，因此其是否合法要取決于它們是否符合基礎(chǔ)規(guī)范?！薄?6〕［加］大衛(wèi)·戴岑豪斯：《合法性與正當性：魏瑪時代的施米特、凱爾森與海勒》，劉毅譯，商務印書館2013 年版，第174 頁。因而對于同樣作為一種公權(quán)力的立法權(quán)而言，對憲法賦予立法機關(guān)的權(quán)力，立法機關(guān)必須作為，憲法沒有賦予立法機關(guān)的權(quán)力，立法機關(guān)則不可為，這要求立法機關(guān)必須依法立法，沒有法律依據(jù)的權(quán)力，就是不受限制的權(quán)力。權(quán)力始終存在異化和被濫用的可能，立法權(quán)也不例外，而且，與行政權(quán)和司法權(quán)的濫用相比，立法權(quán)被濫用的危害有過之而無不及，因而需要對立法權(quán)及其行使進行必要的限制，以避免立法腐敗和立法尋租現(xiàn)象的發(fā)生?！?7〕參見易有祿：《立法權(quán)正當行使的控制機制研究》，中國人民大學出版社2011 年版，第45 頁。哈耶克在《自由秩序原理》一書中反復強調(diào)，“由于法治意味著政府除非實施眾所周知的規(guī)則以外不得對個人實施強制，所以它構(gòu)成了對政府機構(gòu)的一切權(quán)力的限制，這當然也包括對立法機構(gòu)的權(quán)力的限制”。從這個意義上界定法治，他把法治所要求的法律和立法者制定的法律區(qū)別開來，他進而指出，“法治只在立法者認為受其約束的時候才是有效的?！薄?8〕［英］哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997 年版，第260、261 頁。也就是說立法機關(guān)也存在違反法治的情況，立法機關(guān)也會濫用立法權(quán)，制定不適當?shù)姆?，從而違背法治原則，侵犯人民權(quán)利。

另外，“法無授權(quán)不可為”也是現(xiàn)代法治原則的基本要求。習近平總書記強調(diào)，“要加強對權(quán)力運行的制約和監(jiān)督，把權(quán)力關(guān)進制度的籠子里?！薄?9〕習近平：《習近平談治國理政》（第1 卷），外文出版社有限責任公司2018 年版，第388 頁。那么這個制度之籠應該如何打造呢，這個制度之籠的四梁八柱應該包括哪些呢？“法無授權(quán)不可為”就是把國家公權(quán)力關(guān)進制度籠子的支柱。這一點在李克強總理的講話中也得到充分的體現(xiàn)。李克強總理指出：“對市場主體，是‘法無禁止即可為’；而對政府，則是‘法無授權(quán)不可為’?！薄?0〕李克強：《在國務院第二次廉政工作會議上的講話》，載《光明日報》2014 年2 月24 日，第2 版。對于立法權(quán)也是一樣，憲法以列舉的形式規(guī)定了立法機關(guān)的權(quán)力，憲法的列舉既是立法機關(guān)行使權(quán)力的依據(jù)，同時也構(gòu)成對立法機關(guān)權(quán)力的限制，即憲法沒有列入的權(quán)力，立法機關(guān)就不能行使。既然《憲法》和《立法法》沒有賦予地方人大之間跨行政區(qū)域聯(lián)合立法的權(quán)力，則意味著法無授權(quán)不可為，立法機關(guān)必須遵守，否則限制權(quán)力的法治理念就會被虛置?！?1〕參見童之偉：《“法無授權(quán)不可無”的憲法學展開》，載《中外法學》2018 年第3 期，第583-587 頁。

（二）導致地方立法權(quán)的濫用

《立法法》修改以后，地方立法主體的數(shù)量不斷增多，地方立法權(quán)被濫用的風險也隨之加大。隨著改革開放的不斷深入，獲得地方立法權(quán)的主體不斷增多，立法權(quán)限也在不斷加強。有學者認為：我們在生活中更多地關(guān)注到行政權(quán)與司法權(quán)的濫用，對于立法權(quán)的濫用感觸不深，其實，一條法律、一項規(guī)則，影響的是某個行業(yè)甚至是一批人的利益，它帶來的利益或不公都是整體的、普遍的，其危害性可能遠勝于某一個具體行政行為或者司法行為。〔32〕參見游偉：《立法權(quán)擴大落地須防權(quán)力濫用》，載《上海法治報》2014 年10 月20 日，第A06 版。尤其是大量設(shè)區(qū)的市獲得立法權(quán)之后，享有立法權(quán)主體的行政層級越低，其與具體公民、企業(yè)、社會組織的利益糾葛越緊，對公民和社會權(quán)益的損害可能越大，因此享有地方立法權(quán)主體過多過濫，也加大了設(shè)區(qū)的市濫用地方立法權(quán)的可能性。地方濫用立法權(quán)導致一些地方立法粗制濫造、重復立法、缺乏特色、可操作性不強、程序不規(guī)范等問題，破壞現(xiàn)有法律體系的和諧統(tǒng)一?！陡拭C祁連山國家級自然保護區(qū)管理條例》就是近年來地方濫用立法權(quán)的典型一例，由于甘肅省人大把關(guān)不嚴，導致上述地方性法規(guī)和《中華人民共和國自然保護區(qū)條例》發(fā)生嚴重抵觸，國家自然區(qū)保護條例明令在保護區(qū)內(nèi)禁止砍伐、放牧等十類行為，但是《甘肅祁連山國家級自然保護區(qū)管理條例》則將上述十類行為縮減為三類，且都是近年來很少實施并已基本得到控制的行為，這對祁連山的自然生態(tài)造成了嚴重破壞。我們要深刻吸取《甘肅祁連山國家級自然保護區(qū)管理條例》部分內(nèi)容嚴重違反上位法規(guī)定，在立法層面為破壞生態(tài)行為“放水”的經(jīng)驗教訓，守住地方性法規(guī)不得跟上位法相抵觸的底線。要遏制地方立法權(quán)的濫用，就必須加強對地方立法權(quán)的監(jiān)督，推進合法性審查機制，防止任性立法、越權(quán)立法?！?3〕參見王鍇：《合憲性、合法性、適當性審查的區(qū)別與聯(lián)系》，載《中國法學》2019 年第1 期，第10-13 頁。

至于區(qū)域協(xié)同立法同樣也存在地方立法權(quán)濫用的可能性。由于同級地方人大之間是否可以相互協(xié)作共同行使立法權(quán)，法律沒有規(guī)定，這可能是《立法法》修訂者始料未及的，這也對法治國家建設(shè)提出了更高的要求。我國《立法法》只承認國務院各部門之間聯(lián)合立法，未肯定甚至未認識到省與省之間、市與市之間協(xié)同立法的意義與功能?！?4〕參見崔卓蘭等：《地方立法實證研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007 年版，第505 頁。在單一制國家，憲法中往往強調(diào)中央與單個地方之間的縱向關(guān)系，對于區(qū)域之間橫向關(guān)系憲法沒有規(guī)定，目的在于防止區(qū)域之間通過相互協(xié)議，從而達成利益同盟，危害中央權(quán)威。對于區(qū)域協(xié)同立法，由于法律沒有規(guī)定，人們往往認為，區(qū)域協(xié)同立法就是存在一個跨區(qū)域的立法機構(gòu)，制定法律之后可以適用于整個區(qū)域，這樣容易形成所謂“立法聯(lián)盟”，或者法律“獨立王國”，形成更大區(qū)域范圍內(nèi)的利益割據(jù)。這些都是憲法和法律所不允許的，也與我國單一制的國家結(jié)構(gòu)形式不相容。這也是地方濫用立法權(quán)的一種體現(xiàn)。

（三）地方保護主義再次強化

對于區(qū)域協(xié)同立法而言，除了違反法治原則和地方立法權(quán)被濫用的風險之外，還存在一種風險，即一些地方人大或者地方政府往往借區(qū)域協(xié)同立法之名，把地方保護主義法律化和正當化。地方保護主義一般是指地方政府以損害轄區(qū)外經(jīng)濟主體利益為代價來維護其轄區(qū)內(nèi)經(jīng)濟主體利益的各種不公平保護行為。它在我國有著深刻的體制基礎(chǔ)和理念基礎(chǔ)，由于分稅制改革，地方獲得相對獨立的征稅權(quán)力；另外，上級政府主要以下級行政區(qū)域的經(jīng)濟指標作為地方官員的考核選拔依據(jù)，也就是地方政府在所屬轄區(qū)內(nèi)有了自己的特定利益。當?shù)胤秸辛素斦愂盏闹錂?quán)，從而能夠發(fā)展自己所在轄區(qū)的經(jīng)濟；而當取得更好的政績時，便有了進一步提拔升遷的可能，這是改革開放40 年來中國經(jīng)濟奇跡發(fā)生的主要原因之一。國家和地區(qū)之間的競爭，最終會反映在本地企業(yè)的競爭力上。邁克爾·波特指出：“企業(yè)會通過國家、地區(qū)和全球戰(zhàn)略來實施跨地域競爭。同時，國家和地區(qū)必須同其他地域進行競爭，從而創(chuàng)造出一個具有商業(yè)吸引力的環(huán)境?！薄?5〕［美］邁克爾·波特：《競爭論》，劉寧等譯，中信出版社2009 年版，第10 頁。這樣一種地方競爭模式，在一些目光短視的政府官員看來，為了提高本地企業(yè)的競爭力，往往封鎖本地市場，以提高財政收入，這樣就會導致地方保護主義出現(xiàn)，地方保護主義在地方立法、行政、司法過程中均有一定程度的體現(xiàn)。

立法過程實質(zhì)上一個利益衡量的過程，立法者本來需要不偏不倚地考慮到多元利益主體的利益主張。〔36〕參見楊煉：《立法過程中的利益衡量研究》，法律出版社2010 年版，第3 頁。但是一些地方人大和政府很可能以服務地方社會經(jīng)濟發(fā)展為名義，把地方不正當利益納入地方立法保護之中。地方利益影響地方立法主要表現(xiàn)在兩個方面：其一，在立法項目的選擇上，保護本地稀缺資源和市場成為地方立法的主要項目；其二，對主體規(guī)定不同的權(quán)利義務，通常本地主體享有更多的權(quán)利，承擔更少的義務，而外地主體承擔更多的義務，享有更少的權(quán)利。對于區(qū)域協(xié)同立法而言，由于缺乏有效的法律規(guī)范約束，若干行政區(qū)域的人大和政府之間往往通過共同制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，把本區(qū)域的市場相對封閉，從而在更大區(qū)域范圍內(nèi)保護本區(qū)域的市場主體利益，這種可能性也是存在的，這也正是反對區(qū)域協(xié)同立法的學者所擔心和憂慮的。以東北地區(qū)的政府協(xié)同立法為例，東北三省政府2006 年簽訂了《東北三省政府立法協(xié)作框架協(xié)議》，至于東北地區(qū)為何要開展區(qū)域協(xié)同立法，當?shù)匾晃环ㄖ妻k立法處負責人表示，由于地方立法標準不一致，吉林全省貨車往往“外逃”到黑龍江、遼寧等省份，導致吉林省每年損失大量養(yǎng)路費，這主要是由于各地的運輸車輛收費標準不同而造成的。為了防止運輸車輛外逃，增加當?shù)卣愘M收入，東北地區(qū)需要進行協(xié)同立法，制定共同的運輸車輛收費標準。〔37〕參見錢昊平：《立法協(xié)作：東北三省的嘗試》，載《人大建設(shè)》2006 年第10 期，第41 頁。這一理由表面上看似乎有理，但是人們也有足夠的理由懷疑，收取運輸車輛稅費屬于政府的自身利益，東北三省地方政府是否會通過協(xié)同立法的形式，達致三省政府自身共同利益的最大化，而不是社會公共利益的最大化，實際上這也是從立法上強化了地方保護主義，將整個東北地區(qū)政府稅費收入的增加作為更大的利益加以保護。

三、探尋區(qū)域協(xié)同立法合法性困境的出路

鑒于一定區(qū)域的地方人大根據(jù)區(qū)域一體化的發(fā)展需求，共同協(xié)商制定地方性法規(guī)，對于推動區(qū)域一體化進程，加速區(qū)域性市場共同體的形成，應對跨區(qū)域社會治理，提高相關(guān)地區(qū)立法質(zhì)量具有深刻的合理性與正當性基礎(chǔ)，因此區(qū)域協(xié)同立法勢在必行。但是在區(qū)域協(xié)同立法過程中，合法性困境是其無法逾越的障礙，如何克服區(qū)域協(xié)同立法的合法性困境呢，我們不妨從輔助性原則理論中尋求解決方案?！?8〕關(guān)于在區(qū)域環(huán)境協(xié)同立法中引入輔助性原則理論，已有學者對此進行了研究。該學者指出，在區(qū)域環(huán)境協(xié)同立法的推進上，可以考慮引入輔助性原則……基于輔助性原則的兩面性，區(qū)域環(huán)境協(xié)同立法在方案設(shè)計上應有時間進程的先后，以上級政府主導為近程，以區(qū)域內(nèi)政府間的平行合作為遠程，逐步實現(xiàn)由 “被動式回應型協(xié)同”向 “主動式常態(tài)型協(xié)同”轉(zhuǎn)變。參見曾娜：《從協(xié)調(diào)到協(xié)同：區(qū)域環(huán)境治理聯(lián)合防治協(xié)調(diào)機制的實踐路徑》，載《西部法學評論》2020 年第2 期，第61 頁。

（一）尊重部分區(qū)域的先行探索精神

輔助性原則興起于20 世紀70 年代，90 年代之后發(fā)展迅猛。輔助性原則最早源于天主教社會哲學思想，強調(diào)一切社會活動，從其功能與本質(zhì)上說，應該是為社會成員提供幫助，但是絕不是毀滅或攫取他們?！拜o助性原則絕不是內(nèi)容空洞的流行語，或者是符合時代精神的口號……是一項明智的規(guī)則?！薄?9〕［德］羅爾夫·思特博：《德國經(jīng)濟行政法》，蘇穎霞、陳少康譯，中國政法大學出版社1999 年版，第115 頁。在西方語境中，輔助性原則發(fā)展成為一項政治法律原則，發(fā)揮著極其重要的作用，輔助性原則主要解決多層級治理體系中下級政府、地區(qū)政府與跨國組織之間的權(quán)力縱向分配問題。在處理中央與地方關(guān)系時，輔助性原則特別強調(diào)將決策權(quán)力盡可能地配置到基層，發(fā)揮基層、社會組織和下級政府在國家治理中的積極作用。〔40〕See James E. Fleming, Jacob T. Levy, Federalism and Subsidiarity, New York University Press, 2014, p. 125-126.與之前的國家中心主義、中央集權(quán)主義理論相反，輔助性原則的核心要義在于強調(diào)權(quán)力要自下而上地配置和行使，盡可能貼近基層作出決策。有學者指出，在其語境中，輔助性一般被理解為，政府的各項立法與行政政策，應當由最貼近于受政策影響的人們所在的政治層級來決定?！?1〕See George A. Bermann,Subsidiarity as a Principle of U.S. Constitutional Law, American Journal of Comparative Law, Vol. 42, 1994, p. 555.還有學者認為，在一個由個人、家庭、基層社區(qū)、教會和國家組成的多層次治理體系中，中央集權(quán)受到限制有助于在盡可能低的層級上解決自身問題?！?2〕See Michelle Evans, Augusto Zimmermann, Global Perspectives on Subsidiarity, Springer, 2014, p.2.

如果從上述視角來看，區(qū)域協(xié)同立法是地方人大基于區(qū)域一體化和跨區(qū)域社會治理的實際需要自發(fā)構(gòu)建的一種制度性舉措，其首創(chuàng)精神是值得肯定的。在《憲法》《立法法》未作修改的情況下，可以采取先易后難，先試點再推開的思路和原則，默許和尊重部分區(qū)域先行試點探索精神。在區(qū)域一體化較為發(fā)達的長三角、京津冀、粵港澳等區(qū)域可以先進行一些探索，待積累一定經(jīng)驗之后再爭取法律支持。在區(qū)域協(xié)同立法較為活躍的京津冀地區(qū)，近年來已經(jīng)取得較為豐富的經(jīng)驗，2017 年3 月京津冀三地人大常委會主任會議通過了《京津冀人大立法項目協(xié)同辦法》，該《辦法》主要圍繞有序疏解北京非首都功能這一核心要義，在環(huán)境保護、交通一體化和產(chǎn)業(yè)升級轉(zhuǎn)移等方面優(yōu)先展開協(xié)同立法?！盁o論在任何地方，稀缺的立法資源和有限的起草時間都迫使起草者必須決定起草法案的優(yōu)先順序?！薄?3〕［美］安·賽德曼等：《立法學：理論與實踐》，劉國福等譯，中國經(jīng)濟出版社2008 年版，第64 頁。在京津冀協(xié)同立法中，環(huán)境保護等方面將被優(yōu)先安排。有學者認為，環(huán)保領(lǐng)域是京津冀協(xié)同立法的“富礦”所在，同時還是區(qū)域協(xié)同立法的“創(chuàng)新”之地?！?4〕參見馮志廣：《積極推進京津冀協(xié)同立法 為京津冀協(xié)同發(fā)展提供法治保障》，載馮玉軍主編：《京津冀協(xié)同發(fā)展立法研究》，法律出版社2019 年版，第253 頁。這是因為，在環(huán)境保護領(lǐng)域開展區(qū)域協(xié)同立法實踐具有一定程度的合法性依據(jù)，現(xiàn)行《環(huán)境保護法》等相關(guān)法律可以允許特定區(qū)域之內(nèi)各地方人大之間先行探索，以便應對日益嚴峻的環(huán)保壓力?！?5〕在環(huán)境保護領(lǐng)域相關(guān)法律中具有關(guān)于跨區(qū)域聯(lián)防聯(lián)控及跨區(qū)域環(huán)境污染治理的諸多規(guī)定，比如《環(huán)境保護法》第20 條、《大氣污染防治法》第86 條、《水污染防治法》第16 條，等等。針對上述國家層面的立法規(guī)定，如何在地方層面具體落實呢？這就需要同一流域范圍內(nèi)或者區(qū)域內(nèi)的人大之間協(xié)同起來，共同立法，通過建立統(tǒng)一的規(guī)劃、標準、監(jiān)測制度，以便發(fā)揮聯(lián)防聯(lián)控的最佳效果。也就是說《環(huán)境保護法》《大氣污染防治法》《水污染防治法》的上述條文為區(qū)域內(nèi)展開環(huán)境保護方面的協(xié)同立法提供了法律依據(jù)。近年來協(xié)同立法成功的樣本，包括長三角大氣污染防治條例、湖北省恩施州和湖南省湘西州酉水河保護條例及京津冀機動車和非道路移動器械排放污染防治條例，均指出其立法依據(jù)是《環(huán)境保護法》《大氣污染防治法》和《水污染防治法》，而沒有指出立法依據(jù)為《憲法》《立法法》，這些關(guān)于大氣污染防治和水污染防治的區(qū)域協(xié)同立法合法性又如何解釋呢？有學者認為，由于《立法法》中缺乏對于區(qū)域協(xié)同立法的具體規(guī)定，現(xiàn)有的區(qū)域協(xié)同立法實踐無法從制度上突破地方立法機關(guān)跨地區(qū)進行立法并跨地區(qū)統(tǒng)一適用和執(zhí)行的“瓶頸”。雖然憲法等相關(guān)法律并沒有對區(qū)域協(xié)同立法進行規(guī)范，但是環(huán)境保護領(lǐng)域的法律卻提出建立跨區(qū)域污染治理的聯(lián)防聯(lián)控機制，因而我們就不能片面地認為區(qū)域協(xié)同立法完全沒有合法性依據(jù)。雖然上述立法對于區(qū)域協(xié)同立法的規(guī)定具有一定的模糊性，但是我們?nèi)匀豢梢哉J為，環(huán)境保護領(lǐng)域的區(qū)域協(xié)同立法是具有部分合法性的。參見劉學文：《京津冀大氣污染治理區(qū)域一體化立法的困局與超越》，載公丕祥主編：《區(qū)域法治發(fā)展研究》（第2 卷），法律出版社2018 年版，第231 頁。然而把區(qū)域協(xié)同立法僅拘泥于環(huán)境保護領(lǐng)域仍然具有一定的局限性，環(huán)境保護領(lǐng)域的協(xié)同立法僅針對環(huán)境保護本身的跨區(qū)域特點，而不是基于區(qū)域經(jīng)濟社會一體化發(fā)展的需求，也就是說環(huán)境保護領(lǐng)域的協(xié)同立法不是基于區(qū)域社會經(jīng)濟一體化的發(fā)展要求而出現(xiàn)的。如果要深入推進區(qū)域一體化，適應區(qū)域經(jīng)濟一體化的發(fā)展需求，就必須推動更高層次的協(xié)同立法，在市場經(jīng)濟秩序和營商環(huán)境、政務服務、社會信用、食品安全、公共服務和社會建設(shè)、文化旅游發(fā)展等領(lǐng)域廣泛開展協(xié)同立法，確保同一區(qū)域范圍的營商法律規(guī)則一體化，從而消除行政壁壘，保障生產(chǎn)要素的自由流通，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，更好地服務于區(qū)域性統(tǒng)一市場的形成，更好地推動區(qū)域一體化進程。但是營商環(huán)境領(lǐng)域的協(xié)同立法尚存在一定的合法性困境，這需要轉(zhuǎn)換視角，引入輔助性原則理論，為營商環(huán)境領(lǐng)域的協(xié)同立法開辟路徑。

基于輔助性原則的要求，相對于中央立法來說，地方立法具有從屬性和實施性，但同時也具有先行性和試驗性的特點，凡不屬于應當由國家統(tǒng)一立法的事項，在國家尚未制定法律或行政法規(guī)之前，地方都有權(quán)根據(jù)地方的實際需要先行立法。〔46〕參見李步云、汪永清主編：《中國立法的基本理論和制度》，中國法制出版社1998 年版，第222 頁。一些地方正在對區(qū)域協(xié)同立法進行積極探索試驗，有些區(qū)域的地方人大之間展開積極溝通協(xié)調(diào)，簽訂許多立法合作協(xié)議，有些正處于立項、論證、審議階段，有些協(xié)同立法項目已經(jīng)獲得了相應地區(qū)的人大批準通過?！?7〕《麗江市瀘沽湖保護條例》是區(qū)域協(xié)同立法又一成功案例，該條例已經(jīng)云南省人大常委會批準通過。瀘沽湖位于云南省麗江市寧蒗縣和四川省涼山州鹽源縣交界區(qū)域，為了共同保護瀘沽湖，云南省麗江市《條例》起草班子多次赴寧蒗實地調(diào)研聽取意見、反復論證研究，還專門征求四川省涼山州和鹽源縣人民政府的意見，把川滇兩省共治共管共建瀘沽湖體現(xiàn)到立法環(huán)節(jié)，《條例》明確要求麗江市、寧蒗縣人民政府應當與涼山州、鹽源縣人民政府協(xié)商建立瀘沽湖保護協(xié)調(diào)機制，構(gòu)建瀘沽湖共同保護治理工作格局，維護瀘沽湖生態(tài)環(huán)境。與此同時，四川省涼山州的瀘沽湖保護條例也正在修訂之中，可以預見通過兩地的協(xié)同立法能夠?qū)o沽湖起到更好的保護作用。參見蔣朝暉：《云南首次實踐區(qū)域協(xié)同立法 推動形成川滇共同保護管理瀘沽湖新格局》，載《中國環(huán)境報》2020 年1月3 日，第8 版。在沒有中央立法依據(jù)的情況下，我們也不能坐等法律修改或者中央授權(quán)，錯失區(qū)域社會經(jīng)濟發(fā)展的良機。改革和發(fā)展都有一個機遇問題，不能等到法治完備了再進行改革，只要這種改革符合憲法的精神即可，并不一定要求每一項改革都必須有直接的法律依據(jù)，應該通過解釋和論證，在實踐中去發(fā)展和完善法治?！?8〕參見葉必豐：《區(qū)域經(jīng)濟一體化的法律治理》，載《中國社會科學》2012 年第8 期，第129-130 頁。綜觀我國的改革歷程，幾乎所有意義重大的舉措都是首先在地方試驗成功的條件下才在全國范圍內(nèi)推行的，假如不允許地方試驗，那么中國只有兩種選擇，或者維持現(xiàn)狀，或者在沒有任何經(jīng)驗積累的基礎(chǔ)上貿(mào)然在全國范圍內(nèi)進行后果未知的改革，從而極大增加改革的風險和難度，如果一概以違法乃至違憲為由禁止地方試驗，那么就很可能扼殺改革的種子，最終延緩全國從地方改革的經(jīng)驗和教訓中受益的進程。〔49〕參見張千帆：《權(quán)利平等與地方差異——中央與地方關(guān)系法治化的另一種視角》，中國民主法制出版社2011 年版，第143-144 頁。同時，在法律沒有修改的情況下，應該容許地方開展積極探索試點，理由還在于，對于區(qū)域協(xié)同立法而言，地方人大和政府對于當?shù)毓彩聞崭鼮槭煜ず土私?，因而通過各區(qū)域自行協(xié)商解決更為合適，我們應該尊重和肯定地方的先行探索、試錯精神，只有在地方無力解決的時候，上級機關(guān)才能進行干預，對于地方探索中出現(xiàn)的失誤或者偏差，可以予以免責或者減輕責任，這樣才能有效激發(fā)地方的積極性，這也正是輔助性原則的重要體現(xiàn)。在人類學家格爾茨看來，法律是一種對特定地方的特定事物賦予特定意義的活動?！?0〕See Cliあord Geertz, Local Knowledge: Further Essays In Interpretive Anthropology, Basic Books, Inc., 1983, p.232.因而特定區(qū)域的人大及其常委會對所在區(qū)域的立法事項更為熟悉和了解，通過區(qū)域協(xié)同立法的形式進行解決，也是法律對社會生活具有建設(shè)性作用的重要體現(xiàn)。還有學者在研究美國州際協(xié)定時指出，相比于聯(lián)邦政府而言，聯(lián)邦政府及其官員容易忽視各州的利益需求，對于各州的重要利益需求往往疏于作出反應，而州際協(xié)定的快速反應可以彌補聯(lián)邦政府對于各州利益不甚關(guān)注的消極作用?！?1〕See Christi Davis, Douglas M.Branson, Interstate Compacts in Commerce and Industry: a Proposal for “Common Markets Among States”, Vermont Law Review, Vol.23: 143-144, （1998）.因而，對于我國的區(qū)域協(xié)同立法而言，以區(qū)域協(xié)同立法的形式推動地方法治和區(qū)域法治的發(fā)展，待時機成熟再提請法律修改，這是輔助性原則對我國法治發(fā)展的重要啟示。

（二）全國人大應盡快修改《立法法》，及時肯定區(qū)域協(xié)同立法活動

輔助性原則還有一層含義，即可以把中央立法對地方立法的授權(quán)看成為上級干預原則的積極行使?；谳o助性原則的要求，決策的制定實施主要用以保證更好地和更有效地實現(xiàn)目標，換句話說，只有在下級機構(gòu)不能有效地履行某一特定職能時，上級當局才會進行干預?！?2〕See Anna Zielinska-Glebocka, Subsidiarity and Local Government in the European Union, The Polish Quarterly of International Aあairs, Vol.7:35, （1998）.在輔助性原則看來，承認中央政府或上級政府對下級政府或基層政府干預的合理性，但是中央政府或上級政府對下級政府或基層政府的干預必須滿足一定的條件，而不能任意、過度地干預地方事務。上級政府的干預必須滿足必要性條件，按照歐盟實踐，歐盟在處理成員國事務時，必須滿足在歐盟和成員國共享事務中，只有在成員國無法令人滿意地實現(xiàn)采取的行動目標，并且在這種情況下共同體能夠很好地完成目標，共同體才能采取行動。有學者詳細概括歐盟干預的具體標準：第一，通過成員國的行動，提案的跨國性方面是否得到有效的管控；第二，缺乏共同體的行動，將與條約的要求相沖突或者嚴重損害成員國的利益；第三，相比于成員國的單獨行動而言，聯(lián)盟的行動因其規(guī)模或效果而產(chǎn)生明顯的益處?！?3〕See Barbara Guastaferro, Coupling National Identity with Subsidiarity Concerns in National Parliaments’ Reasoned Opinions, Maastricht Journal of European and Comparative Law, Vol.21:324, （2014）.從這一概括中我們可以看出，只有在成員國無法完成行動目標時，歐盟才能采取行動，而且行動能夠產(chǎn)生較好的收益，這就是所謂上級干預必須滿足充分性條件。上級干預必須滿足充分性條件這一要求對我們處理中央立法和地方立法之間的關(guān)系具有十分重要的啟發(fā)意義。區(qū)域協(xié)同立法本身無法完成合法性依據(jù)的證成，只有通過中央立法機關(guān)的及時干預，也就是對于區(qū)域協(xié)同立法進行積極的肯定和支持，才能使區(qū)域協(xié)同立法擺脫合法性困境，為此全國人大需要盡快修改《立法法》，增加區(qū)域協(xié)同立法的相關(guān)內(nèi)容，從而賦予區(qū)域協(xié)同立法以合法性地位。

由于我國在區(qū)域協(xié)同立法領(lǐng)域尚屬空白，在區(qū)域合作推進過程中必須同步推進立法建設(shè)，明確區(qū)域合作的法律地位，健全與區(qū)域合作相配套的法律法規(guī)。由于《立法法》是調(diào)整我國立法制度的根本性法律，區(qū)域協(xié)同立法涉及地方立法權(quán)的橫向協(xié)調(diào)與配合問題，依據(jù)法治國家的基本原理，由全國人大修改《立法法》 將是一種更好的解決方式。全國人大不妨模仿《立法法》 第81 條的規(guī)定，在《立法法》第四章地方性法規(guī)部分增加一條，涉及兩個以上省級行政區(qū)或市級行政區(qū)的事項，需要制定地方性法規(guī)的，上述區(qū)域內(nèi)同級人大及其常委會之間可以協(xié)同制定地方性法規(guī)。這樣區(qū)域協(xié)同立法的合法性困境就會迎刃而解。還有學者認為，也可以由全國人大常委會作出專門授權(quán)，采用授權(quán)立法的形式賦予區(qū)域協(xié)同立法以合法性，筆者認為，根據(jù)《立法法》規(guī)定，所謂授權(quán)立法是指全國人大常委會專門授權(quán)國務院根據(jù)實際需要先行制定行政法規(guī)的行為，行政法規(guī)主要職能是規(guī)范行政機關(guān)的行政管理行為，而區(qū)域協(xié)同立法的立法主體主要是地方立法機關(guān)，如果要規(guī)范地方立法機關(guān)的立法行為還是以全國人大及其常委會制定法律為好。但是由于全國人大需要統(tǒng)領(lǐng)全國范圍的立法工作，要求其就區(qū)域協(xié)同立法事項專門修改《立法法》，仍具有一定難度。另外，區(qū)域協(xié)同立法自理論構(gòu)想變成立法現(xiàn)實以來，我們就期望《立法法》予以規(guī)定，但一直沒有得到實現(xiàn)。拉茲指出，緩慢的改革步伐與立法程序妨礙了法律修改，即使大多數(shù)人已經(jīng)認識到法律的缺陷?！?4〕See Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford University Press, 1979, p.32.十八屆四中全會也強調(diào)，實現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應改革和經(jīng)濟社會發(fā)展需要。這里重大改革于法有據(jù)和立法主動適應改革和社會經(jīng)濟發(fā)展需要是兩種平行的手段，共同實現(xiàn)立法和改革相銜接的目的，我們不能一味強調(diào)改革于法有據(jù)，實在沒有法律依據(jù)的情況，我們也要強調(diào)立法主動適應改革和社會發(fā)展的需要，也就是為了滿足改革和社會發(fā)展的需要，需要積極立法或者修改法律，以達到于法有據(jù)和適應社會經(jīng)濟發(fā)展的目的。因而，當區(qū)域協(xié)同立法面臨著合法性困境，且地方無法自身完成合法性證成時，中央應該盡快啟動干預措施，通過修改《立法法》的形式，賦予區(qū)域協(xié)同立法以合法性，以立法促進改革，引領(lǐng)改革，保障區(qū)域社會經(jīng)濟發(fā)展。

（三）通過法律解釋的形式賦予區(qū)域協(xié)同立法以合法性地位

根據(jù)輔助性原則的要求，上級政府在進行干預過程中，還需要滿足比例原則，即采取的行動措施或手段應與預期的目的相平衡，也就是在上級進行干預時，可以有多種手段進行選擇時，必須選擇能給成員國、下級政府或個人最大限度自由的一種行動或舉措，這就是比例原則的基本要求。在歐盟實踐中，比例原則的目的在于限制共同體的行動，不能超出實現(xiàn)目標所必需的范圍，比例原則在保護個人自由和成員國利益方面具有十分重要的作用?！?5〕See M?d?lina Coco?atu, Principles of Subsidiarity and Proportionality at European Union Level, as Expression of National Interests, Acta Universitatis Danubius,Vol.8:32,（2012）.如果說輔助性原則提供了共同體行動的必要性，那么比例原則可以看成為共同體行動提供了一種標準。將比例原則放到區(qū)域協(xié)同立法合法性困境的破解問題上來看，也就是需要中央立法機關(guān)進行積極干預，但是中央立法的干預具有多種途徑，能夠通過直接修改《立法法》賦予其合法性自然是最為有效的途徑，但是未必符合比例原則，考慮到《立法法》剛剛修改完成，再次貿(mào)然修改，會給人以朝令夕改的感覺，有損法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性。因而根據(jù)比例原則要求，采用最低成本的方式達致滿足合法性要求的目的自然是最好的，為此，全國人大常委會不妨通過法律解釋的形式，賦予區(qū)域協(xié)同立法以合法性依據(jù)，這也是區(qū)域協(xié)同立法獲得合法性的重要途徑之一。

全國人大常委會對憲法和法律進行解釋也是一項重要的立法活動，是所解釋法律的重要組成部分。全國人大常委會的立法解釋是完善和發(fā)展立法的重要途徑，可以在不改變立法原意的前提下，賦予法律條文新的含義，以適應社會生活發(fā)展變化的需要。就區(qū)域協(xié)同立法的解釋而言，首先應該考慮憲法的規(guī)定。卡爾·拉倫茨指出，“和其他法律一樣，憲法作為成文法也是一種語言創(chuàng)作，也需要解釋，憲法中的語句也具有規(guī)范的特質(zhì)，憲法的約束力也絕不小于其他法律，毋寧還更加強大?！薄?6〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003 年版，第236 頁。《憲法》第3 條規(guī)定：“中華人民共和國的國家機構(gòu)實行民主集中制的原則。中央和地方的國家機構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則?！边@一規(guī)定是地方立法充分發(fā)揮主動性積極性的重要憲法依據(jù)。作為地方立法發(fā)揮積極性作用的重要體現(xiàn)，區(qū)域協(xié)同立法也屬于地方立法的范疇，通過區(qū)域內(nèi)部不同人大之間進行適當?shù)膮f(xié)作，共同制定地方性法規(guī)，以便適應區(qū)域一體化的需求，這是地方立法權(quán)行使過程中的自主性制度建構(gòu)，是地方立法權(quán)發(fā)揮積極性主動性的重要體現(xiàn)，不僅沒有違反憲法，而且充分貫徹了上述憲法原則，是應該鼓勵的行為，只要符合憲法的精神和原則即可，而不能僅僅憲法沒有規(guī)定就簡單地進行否定。

對于《立法法》而言，《立法法》第72 條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)?！边@里面省級人大及其常委會享有地方性法規(guī)的制定權(quán)，前提是不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，不抵觸是地方立法需要堅持的一項重要原則。一般而言，地方立法都是根據(jù)憲法和已有的上位法來制定的，一切形式的立法，在內(nèi)容上都不得與正在生效的上位法相抵觸，這是實現(xiàn)法治的必要條件?！?7〕參見江國華：《立法：理想與變革》，山東人民出版社2007 年版，第192-193 頁。對于區(qū)域協(xié)同立法合法性而言，最大的問題是憲法、立法法里面沒有進行規(guī)定，也就是說中央立法對于區(qū)域內(nèi)部各地方人大之間能否進行協(xié)同立法，既沒有說不行，也沒有明確的授權(quán)，那么享有立法權(quán)的行政區(qū)域之間進行協(xié)同立法是否與上位法相抵觸呢？這實在是一個很難回答的問題。根據(jù)全國人大法工委負責人的解釋，對于專屬立法之外的事項，考慮到國家處于改革時期，中央立法不能一步到位的，地方可以先行立法，在總結(jié)實踐經(jīng)驗后，再上升為中央立法。〔58〕參見喬曉陽主編：《中華人民共和國立法法導讀與釋義》，中國民主法制出版社2015 年版，第243 頁。合法性審查主要是審查下位法與上位法是否抵觸，所謂“抵觸”，標準之一就是對于上位法沒有明確規(guī)定，但是與上位法的立法目的和立法精神相反的立法。〔59〕參見全國人大常委會法制工作委員會國家法室編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015 年版，第303 頁。也就是說對于專屬立法權(quán)之外的事項，即使中央立法沒有規(guī)定，也是可以允許地方先行立法的，不能一概指責其與上位法相抵觸，關(guān)鍵要看其立法目的是否與上位法立法目的相一致。“不相抵觸”不應當被理解為憲法、法律、行政法規(guī)沒有作出某項規(guī)定，地方性法規(guī)便一概不能就此事作出規(guī)定的意思。否則地方立法就無從屬與自主兩重性可言，就不能解決不宜由中央立法解決或中央立法暫時不能解決的問題?！?0〕參見周旺生：《立法學》，法律出版社2009 年版，第283-284 頁。對于區(qū)域協(xié)同立法而言，按照輔助性原則的要求，通過運用法律解釋賦予其合法性地位，全國人大常委會不妨通過對《憲法》中兩個積極性原則和《立法法》中不抵觸原則進行解釋，作為協(xié)同立法結(jié)果的法律文本只要不與憲法、法律、行政法規(guī)的立法精神相抵觸，同時又不屬于中央專屬立法權(quán)事項即可視為具有合法性。

四、結(jié)論

作為我國地方立法領(lǐng)域新概念的區(qū)域協(xié)同立法，由于現(xiàn)行《憲法》《立法法》缺乏相應的規(guī)定，導致區(qū)域協(xié)同立法時刻面臨著合法性困境，這給立法實踐帶來了諸多困惑。在立法實踐中，一些地方囿于中央立法缺乏明確的規(guī)定而處于徘徊和觀望狀態(tài)，使得現(xiàn)有區(qū)域協(xié)同立法活動大多停留在立法合作協(xié)議的簽署，立法信息、立法項目、立法程序的溝通和交流上，真正的區(qū)域協(xié)同立法成果較少，中央國家機關(guān)對于區(qū)域協(xié)同立法是否具有合法性亦有不同意見，法學界對區(qū)域協(xié)同立法合法性和非法性爭論相持不下。由于區(qū)域協(xié)同立法合法性依據(jù)不足，背離了權(quán)力限制的法治原則，容易導致地方立法權(quán)的濫用和地方保護主義再次強化。在探尋區(qū)域協(xié)同立法合法性困境的出路上，我們不妨借鑒輔助性原則理論?；谳o助性原則的基本理論，我們需要尊重和肯定地方的首創(chuàng)精神，允許部分區(qū)域的協(xié)同立法試點探索活動，盡量淡化對區(qū)域協(xié)同立法的合法性質(zhì)疑，重點關(guān)注協(xié)同立法的實踐效果，在區(qū)域協(xié)同立法的運作模式及協(xié)同路徑等方面進行試點探索，待積累一定的經(jīng)驗之后，再考慮爭取形式合法性支持。當然，區(qū)域協(xié)同立法取得合法性依據(jù)，最終還需通過中央立法機關(guān)的積極干預，僅通過制定政策性文件及領(lǐng)導人的內(nèi)部講話是無法解決區(qū)域協(xié)同立法合法性問題的。中央應該盡快啟動干預措施，通過修改《立法法》賦予區(qū)域協(xié)同立法以合法性，這是區(qū)域協(xié)同立法獲得合法性依據(jù)的最根本途徑。此外，在上級干預措施的選擇上，也可以基于比例原則要求，采用法律解釋的形式賦予區(qū)域協(xié)同立法以合法性，這樣既可以節(jié)省立法資源，同時又維護了法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性。通過上述措施，我們期望區(qū)域協(xié)同立法早日擺脫合法性困境，以便更好地服務于跨區(qū)域事務處理和區(qū)域一體化進程。