〔摘要〕國家或集體享有的土地所有權(quán)的權(quán)利客體范圍并沒有被清晰界定，除非在國家所有或集體所有的土地上設(shè)定用益物權(quán)，否則沒有必要按照物權(quán)客體特定主義的要求將土地特定化。公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上土地權(quán)利主體在所有權(quán)層面是國家或集體，在用益物權(quán)層面表現(xiàn)為國家和私人（市場主體）交易格局，土地權(quán)利的主體可以是不同于傳統(tǒng)民法典型民事主體的各種特殊存在。土地權(quán)利體系中最基本的權(quán)利是具有最終歸屬功能的國家所有權(quán)或集體所有權(quán)，用益物權(quán)則在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)私益目的，表現(xiàn)為可以交易的真正私權(quán)。但是，土地上的用益物權(quán)關(guān)系還是具有公權(quán)力和私權(quán)交織在一起的表現(xiàn)，在《民法典》解釋適用中，必須明確用益物權(quán)中私益的同質(zhì)性和公共利益的特殊實(shí)現(xiàn)途徑，進(jìn)而依據(jù)平等觀念整合土地上用益物權(quán)的體系構(gòu)成。

〔關(guān)鍵詞〕公有制;所有權(quán);用益物權(quán);公權(quán)力;私權(quán)

〔中圖分類號〕D9132〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2021）06-0067-14

〔基金項(xiàng)目〕國家社會科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目“自然資源利用的權(quán)利體系研究”（2020AFX017）

〔作者簡介〕李國強(qiáng)，大連海事大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，遼寧大連116026。近代以來的傳統(tǒng)民法理論是建立在私有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的①，土地上的權(quán)利規(guī)范是以絕對所有權(quán)的觀念表達(dá)的，典型代表是《法國民法典》第544條的規(guī)定，絕對所有權(quán)觀念與個(gè)人主義是內(nèi)在一致的，強(qiáng)調(diào)人的自由和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的神圣不可侵犯。②我國民法理論移植于私有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的傳統(tǒng)大陸法系民法，但是我國《憲法》第6條等法律明確規(guī)定了公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，由此而產(chǎn)生的一種不合理傾向是：民法學(xué)界用建立在私有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)民法理論解釋建立在公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的中國特色民法制度，于是常有指鹿為馬的結(jié)果發(fā)生。表面上看，《民法典》物權(quán)編第206條的內(nèi)容是對《憲法》第6條第2款、第7條第1款、第11條、第15條相關(guān)內(nèi)容的重復(fù)表達(dá)，除了增加“保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利”等宣示性內(nèi)容之外，只是再次強(qiáng)調(diào)基本經(jīng)濟(jì)制度和物權(quán)的密切關(guān)系，并沒有規(guī)定具體的物權(quán)規(guī)范;但從具體制度的表現(xiàn)看，《民法典》物權(quán)編第五章規(guī)定所有權(quán)類型與所有制密切相關(guān)，國家所有權(quán)、集體所有權(quán)被認(rèn)為是公有制的表現(xiàn)形式，且其與私人所有權(quán)并列，但三種所有權(quán)并非同一邏輯的產(chǎn)物。而在解釋土地上權(quán)利時(shí)候，國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和用益物權(quán)的關(guān)系很難用傳統(tǒng)民法的用益物權(quán)發(fā)生邏輯進(jìn)行解釋。

馬克思主義所表達(dá)的所有制應(yīng)該指向的是生產(chǎn)資料歸誰所有的關(guān)系，而最重要也是決定經(jīng)濟(jì)關(guān)系基礎(chǔ)的生產(chǎn)資料只有土地，物權(quán)法規(guī)范就是圍繞土地展開的。在財(cái)產(chǎn)法體系中，尤其是土地權(quán)利制度，私有和公有（國家所有、集體所有）都可能存在，私有和公有作為具體制度在民法體系中依循不同的解釋路徑。遍覽各國法律，無論在基本經(jīng)濟(jì)制度上是私有制還是公有制，法律制度中都存在國家所有權(quán)，但依據(jù)所有制的不同，國家所有權(quán)的內(nèi)涵以及在財(cái)產(chǎn)權(quán)體系中的定位是不同的，土地的國家所有以及集體所有需要根據(jù)公有制的要求來解釋權(quán)利內(nèi)涵。在解釋土地上存在的國家、集體和私人所享有的不同物權(quán)時(shí)，“平等保護(hù)”是一個(gè)關(guān)鍵詞③，平等的價(jià)值取向是不斷實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等。在財(cái)產(chǎn)權(quán)體系中，如果不能解釋清楚國家、集體和私人所享有的權(quán)利之間的關(guān)系，那么平等保護(hù)只能是一句空話。本文試圖從與所有制關(guān)系最密切的土地權(quán)利制度的解釋入手，理順土地權(quán)利體系構(gòu)造的邏輯，明確實(shí)質(zhì)意義上的平等觀念在土地權(quán)利體系構(gòu)造中的真正意蘊(yùn)。

一、土地等自然資源作為物權(quán)客體的非特定性——公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對物權(quán)客體界定的影響

與近代資本主義萌芽相伴，近代民法確立的個(gè)人主義的絕對所有權(quán)觀念為保護(hù)人的自由，強(qiáng)調(diào)權(quán)利人可以基于所有權(quán)無限制地使用、收益、處分所有物，但經(jīng)驗(yàn)表明，對所有權(quán)毫無限制的使用和處分，將會破壞有序的人類共同生活。④社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，絕對所有權(quán)觀念在動產(chǎn)領(lǐng)域仍然得到堅(jiān)持，但對于土地則另當(dāng)別論，近代民法最初依據(jù)絕對所有權(quán)觀念定義土地所有權(quán)所及的范圍是上至太空、下至地心 ，但民法的發(fā)展很快就在具體制度上規(guī)范了限制濫用所有權(quán)的規(guī)則，相鄰關(guān)系在近代民法中的發(fā)展歷程即其著例。⑤建立在私有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的民法制度也明確土地所有權(quán)的社會負(fù)擔(dān)，私人利益的保護(hù)被置于社會秩序的背景下，公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上民法制度則循此邏輯更進(jìn)一步。近代民法的規(guī)范邏輯以物權(quán)客體為基礎(chǔ)展開物權(quán)體系，用民事主體這種抽象一致的概念取代了現(xiàn)實(shí)中不同利益歸著點(diǎn)的區(qū)別，此規(guī)范邏輯與私有制的要求一致，卻與公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)難以簡單匹配。從我國《民法典》第115條規(guī)定看，近代民法的物權(quán)客體特定主義還是被堅(jiān)持下來，以動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分為基礎(chǔ)來確定物權(quán)體系，但這導(dǎo)致權(quán)利體系上的不協(xié)調(diào)，涉及作為最基本生產(chǎn)資料的土地權(quán)利的體系構(gòu)造——國家所有權(quán)、集體所有權(quán)以及各種土地用益物權(quán)——就脫離了物權(quán)客體特定主義，表現(xiàn)出土地作為物權(quán)客體的邏輯溢出，同時(shí)也表現(xiàn)出國家、集體和私人之間的不平等性。對于《民法典》中權(quán)利客體界定邏輯應(yīng)重新理順。

（一）公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上土地所有權(quán)客體實(shí)質(zhì)上非特定

基于社會主義公有制的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，我國民事立法上區(qū)分作為私有的個(gè)人所有和作為公有的國家或集體所有，其類型區(qū)分依據(jù)為權(quán)利主體的不同，而近代民法傳統(tǒng)的物權(quán)歸屬秩序是依據(jù)客體利用的不同來區(qū)分的，而不是按照權(quán)利主體的性質(zhì)區(qū)分公有和私有。⑥從《民法典》第115條的規(guī)定看，動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分是整個(gè)物權(quán)法體系展開的基礎(chǔ)，而且物權(quán)規(guī)范的主要內(nèi)容是不動產(chǎn)，表現(xiàn)為《民法典》物權(quán)編的絕大多數(shù)章節(jié)都是關(guān)于不動產(chǎn)的規(guī)范，僅規(guī)范動產(chǎn)的條文非常少。不動產(chǎn)以土地為基礎(chǔ)，地上定著物雖為獨(dú)立的不動產(chǎn)但依附于土地而存在，土地權(quán)屬不清則無法明確建立不動產(chǎn)權(quán)利體系。近代民法傳統(tǒng)都是以土地為基礎(chǔ)構(gòu)建不動產(chǎn)權(quán)利體系的，而且土地范圍的界定也很概括，礦藏等各種自然資源在傳統(tǒng)上皆屬土地的范圍，但在現(xiàn)代礦藏、水流、海域等皆成為獨(dú)立于土地的物權(quán)客體?，F(xiàn)代物權(quán)法還發(fā)展出空間權(quán)的概念，但在傳統(tǒng)民法的意義上，空間也是土地的范圍之內(nèi)。⑦雖然《民法典》第115條區(qū)分了動產(chǎn)與不動產(chǎn)，但《民法典》并未明確規(guī)定動產(chǎn)或不動產(chǎn)定義和范圍，只有《不動產(chǎn)登記暫行條例》第2條第2款規(guī)定了不動產(chǎn)的范圍，且表明不動產(chǎn)的范圍已經(jīng)超越了土地，但仍以土地為基礎(chǔ)。《不動產(chǎn)登記暫行條例》列舉的不動產(chǎn)類型可以區(qū)分為三類：一類是只能是國家或集體所有的土地;一類是專屬國家所有的海域;一類是國家、集體和私人都可以所有的房屋、林木等定著物。⑧除了土地等典型不動產(chǎn)之外，《民法典》第247條規(guī)定了專屬于國家所有的“礦藏、水流”，第250條規(guī)定了原則上屬于國家所有的 “森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等”，這些自然資源在《不動產(chǎn)登記暫行條例》中都沒有規(guī)定，似乎并不屬于不動產(chǎn)。這些沒有被《不動產(chǎn)登記暫行條例》列入不動產(chǎn)的自然資源都不具有物權(quán)客體特定主義需要的特定性，而這些自然資源上都可以成立國家所有權(quán)，所以，國家所有權(quán)并不一定是依照物權(quán)客體特定主義的要求來確定物權(quán)客體的。

不僅土地之外的自然資源所有權(quán)具有客體非特定性，土地的國家所有權(quán)、集體所有權(quán)也有這種客體范圍不確定的表現(xiàn)。由于國家和集體不具有通過市場交易所有權(quán)的可能，所以除非在國家所有或集體所有的土地上設(shè)立用益物權(quán)，否則也沒有必要確定土地的特定范圍，這與土地之外的不動產(chǎn)——建筑物等地上定著物不同，建筑物是天然特定的，建筑物上成立的物權(quán)是完全遵循物權(quán)客體特定主義展開的。因此，物權(quán)法雖然規(guī)定了物權(quán)客體特定主義，但是物權(quán)客體特定不是物權(quán)法貫徹始終的原則，對于土地、礦藏、水流、海域，甚至野生動植物這些屬于國家所有或集體所有的物而言，物權(quán)客體特定主義所起的作用有限，換句話說，國家所有權(quán)、集體所有權(quán)并不是以物權(quán)客體特定為基礎(chǔ)展開的。我國改革開放早期專門針對國家所有權(quán)的研究就不是以物權(quán)客體為邏輯起點(diǎn)展開的，例如，王利明教授的《國家所有權(quán)研究》一書就沒有從物權(quán)客體角度展開論述，其在國家所有權(quán)概念研究中只提到了“財(cái)產(chǎn)”和“國有財(cái)產(chǎn)”的概念，并且認(rèn)為只有在狹義理解國家所有權(quán)的時(shí)候，才確定國家所有權(quán)的客體限于物，但廣義和狹義理解國家所有權(quán)在我國是通用的。⑨因?yàn)閲?、集體在土地等自然資源的所有權(quán)層面無法和私人等市場主體進(jìn)行平等的交易，所以也就不存在明確客體的特定范圍的需要。但是，土地從最初成為私的所有權(quán)的客體時(shí)，就必須以一定的度量方式使其被分割為塊狀，公有制只是基于公共利益以壟斷的方式改變了私有的狀況，無論是國家所有權(quán)還是集體所有權(quán)都不再需要分割土地，除了自然狀況和行政管制的需要，如果沒有交易的需要土地不需要被分割。

有學(xué)者考證認(rèn)為，從馬克思主義最初的觀點(diǎn)來看，土地的國家所有就是要通過建立國家對土地所有權(quán)的壟斷，避免土地私有的壟斷所帶來的地租剝削，并適應(yīng)科技發(fā)展所帶來的機(jī)械化集約耕作取代個(gè)體經(jīng)營的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)模式。⑩作為主要生產(chǎn)資料的土地，在公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上歸國家或集體所有，導(dǎo)致法律制度和觀念對土地的認(rèn)識發(fā)生了變化，作為所有權(quán)客體的土地從具有特定性、獨(dú)立性和有體性的“物”變異為權(quán)利觀念中的抽象存在，在權(quán)力結(jié)構(gòu)中的國家和集體自己行使所有權(quán)的時(shí)候無需將土地特定化。公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上行政管制與市場的關(guān)系必然影響財(cái)產(chǎn)權(quán)的體系構(gòu)造，財(cái)產(chǎn)權(quán)體系中的制度安排因?yàn)楣兄贫煌谒接兄葡碌闹贫劝才牛m然在私有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上也有國家所有權(quán)的規(guī)定，但公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的國家所有權(quán)具有客體非特定性的特點(diǎn)。

（二）土地等自然資源的利用方式對物權(quán)客體界定的影響

土地最初被分割成為所有權(quán)的客體是源于定居農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)方式，在原始社會的狩獵采集和刀耕火種方式中，土地?zé)o需被特定化分割，因?yàn)闊o需排他的利用。而在定居農(nóng)業(yè)中，土地所有權(quán)人的權(quán)利可以“上至太空，下至地心”，目的在于確定排他利用的權(quán)限，但囿于人類認(rèn)知能力而可能存在的利用方式，這種觀念實(shí)際上并無太大意義，地下的礦產(chǎn)資源在很長的一段時(shí)間并無可以利用的市場價(jià)值，而與土地有關(guān)的空間利用的概念更是在最近一段時(shí)間才被明確?，F(xiàn)代對土地的利用方式?jīng)Q定，土地上成立的物權(quán)已經(jīng)成為關(guān)系型的多重權(quán)利錯綜復(fù)雜的結(jié)構(gòu)，尤其是在公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上，土地會被設(shè)立多重的權(quán)利，法律秩序必須能夠協(xié)調(diào)多重權(quán)利之間的關(guān)系，所有權(quán)的社會屬性成為現(xiàn)代所有權(quán)概念當(dāng)然應(yīng)該包含的內(nèi)容。在礦藏所指向的地下自然資源能夠被利用之始，礦產(chǎn)資源被認(rèn)為是土地所有權(quán)人的權(quán)利指向的內(nèi)容，但隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，對于礦藏的認(rèn)識發(fā)生了變化，礦藏被當(dāng)成一個(gè)獨(dú)立于土地的“物”來看待，應(yīng)該成立獨(dú)立的權(quán)利。但值得注意的是，礦藏并不符合有體物的特定、獨(dú)立、有體的設(shè)計(jì)預(yù)期，難以形成標(biāo)準(zhǔn)的物權(quán)，探礦權(quán)、采礦權(quán)的客體究竟是什么，恐怕只能依據(jù)行政特許所限定的范圍來確定。我國法上的探礦權(quán)、采礦權(quán)，和德國法上傳統(tǒng)的狩獵權(quán)一樣，只能被賦予一種壟斷的權(quán)利，這種權(quán)利的目的在于防止恣意地、過度地利用自然資源，基于國家權(quán)力的壟斷成為當(dāng)然的選擇。土地在土地私有的前提下，采取的是贏者通吃的規(guī)則，所有權(quán)人可以取得所有的土地上利益，表面看起來所有權(quán)是人人平等的，實(shí)際上卻依據(jù)壟斷利益變得不平等;土地公有制下則相反，會存在利益的初始配置的問題，國家所有權(quán)、集體所有權(quán)雖然壟斷了土地上的利益，但并不會將土地上的所有利益進(jìn)行不平等的分配，而對于土地特定性的要求也驟然降低，只有在與市場主體進(jìn)行用益物權(quán)交易時(shí)，才需要特定化以明確利益范圍。

土地等自然資源的國家所有一定程度上是政治宣示，符合公法上的權(quán)力行使思維但并不具有私法上的可操作性，因?yàn)闄?quán)利人無法像一般所有權(quán)那樣絕對地行使權(quán)利。在公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上，國家所有、集體所有從客體上排除交易的可能，憲法上確定歸屬于國家所有的生產(chǎn)資料通過宣示確定壟斷，“國家所有”或“全民所有”的生產(chǎn)資料并不能被設(shè)定為私權(quán)意義上的所有權(quán)客體，也無法被特定化。與土地等自然資源不同，對于未經(jīng)公法宣示的一般動產(chǎn)和不動產(chǎn)成立國家所有權(quán)，則與私有制的私人所有權(quán)沒有區(qū)別，因而并不具有公有制的國家所有權(quán)具有的保護(hù)公共利益的功能，但在學(xué)者的一般表述中卻是混淆的，即將宣示生產(chǎn)資料的“國家所有”與特定不動產(chǎn)的“所有”混淆，不加區(qū)分地表述國家（也就是全民）對于所有類型的不動產(chǎn)、一般動產(chǎn)享有所有權(quán)，忽略只能為國家所有的礦藏等六大類生產(chǎn)資料與建筑物等不動產(chǎn)以及動產(chǎn)的區(qū)別，形成所謂的“國家所有權(quán)客體無限廣泛”說。我國民法學(xué)界長期存在“國家所有權(quán)客體無限廣泛性”成見，把國家主權(quán)宣示認(rèn)為是所有權(quán)的取得，國家基于主權(quán)獲得無限廣泛的所有權(quán)客體。將土地等自然資源國家所有的宣示性內(nèi)容規(guī)定于《民法典》物權(quán)編中，只能認(rèn)為是為了維護(hù)以公有制為主體的基本經(jīng)濟(jì)制度，在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下發(fā)揮國家財(cái)產(chǎn)效用的制度設(shè)計(jì)。實(shí)際上，“國家所有權(quán)客體無限廣泛”的說法是錯誤的，國家所有其實(shí)存在兩個(gè)不同層面的表達(dá)：其一是宣示對土地等基本生產(chǎn)資料歸屬的公權(quán)力壟斷，進(jìn)而保障公共利益的實(shí)現(xiàn);其二是通過私權(quán)配置實(shí)現(xiàn)這些生產(chǎn)資料的利益不斷增大。如此說來，不動產(chǎn)中的建筑物等和一般動產(chǎn)都不適合成為國家所有權(quán)的客體，而常常表現(xiàn)為個(gè)人所有，公有制的兩種所有權(quán)形式僅局限于生產(chǎn)資料，而居住用房并不屬于生產(chǎn)資料范疇，即使是在傳統(tǒng)計(jì)劃體制下仍然存在個(gè)人房產(chǎn)。在土地之外的其他自然資源領(lǐng)域，國家所有權(quán)主要是從公法的角度去確定生產(chǎn)資料的歸屬，而不是從市場主體的角度去確定特定物的歸屬，土地國家所有權(quán)在制度系統(tǒng)上呈現(xiàn)出公私法交錯的狀態(tài)，可以理解為蘊(yùn)含著垂直關(guān)系的憲法規(guī)范和水平關(guān)系的民法規(guī)范，體現(xiàn)為“憲法所有權(quán)—民法所有權(quán)”的法律構(gòu)造。土地所有權(quán)表現(xiàn)出的這種 “憲法所有權(quán)—民法所有權(quán)”的法律構(gòu)筑，就是針對土地之上分別存在的公共利益和私益的不同實(shí)現(xiàn)途徑，而只有在私益實(shí)現(xiàn)的層面上，才存在國家和私人的平等，才需要按照傳統(tǒng)民法的物權(quán)客體特定主義將土地等自然資源特定化。

二、公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上土地權(quán)利主體異化于典型民事主體

在《民法典》編纂前的《物權(quán)法》立法討論中，就有學(xué)者依據(jù)傳統(tǒng)民法的邏輯指出，物權(quán)法上的所有權(quán)主體必須具體、實(shí)際、特定并具有私法上的人格，因其具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，得以自己的意思對特定物行使占有、使用、收益、處分的權(quán)利，國家則不符合這種要求。但公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上國家所有權(quán)必然存在，而且國家、集體都當(dāng)然不符合學(xué)者上述表達(dá)的民法上主體的要求。尤其是土地權(quán)利主體從所有權(quán)層面的國家、集體，到用益物權(quán)層面的農(nóng)村承包經(jīng)營戶、農(nóng)戶以及其他市場主體，均表明土地權(quán)利主體的界定不同于傳統(tǒng)民法的典型民事主體，不是簡單的“一體承認(rèn)、平等保護(hù)”。

（一）權(quán)利主體之間的實(shí)質(zhì)差異影響土地權(quán)利的類型區(qū)分

傳統(tǒng)民法確定主體平等，以權(quán)利能力來度量所有的市場主體，民事主體的權(quán)利能力是無差別的。但這只是近代民法的理論假設(shè)，典型民法主體的自然人與法人在財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域可以無差別的抽象平等，但顯然民法關(guān)于自然人人格權(quán)和身份權(quán)的制度都不能當(dāng)然適用于法人。而建立在公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的我國財(cái)產(chǎn)法中，國家、集體完全不同于一般意義上的自然人、法人的構(gòu)成，當(dāng)國家、集體被當(dāng)成所有權(quán)主體的時(shí)候，則必然出現(xiàn)更多的區(qū)別于傳統(tǒng)民法的權(quán)利主體的邏輯特殊性。

傳統(tǒng)民法不以權(quán)利主體的不同來區(qū)分所有權(quán)的類型，而只是依據(jù)客體的不同來確定權(quán)利類型，構(gòu)成所謂“一體承認(rèn)、平等保護(hù)”?！耙惑w承認(rèn)、平等保護(hù)”原則包括兩方面內(nèi)容：一是立法對各種財(cái)產(chǎn)給予無差別的承認(rèn)，二是立法對各種財(cái)產(chǎn)權(quán)給予平等保護(hù)。這一原則在私有制為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)民法理論中并沒有問題，但是在公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上就很容易混淆不同財(cái)產(chǎn)的權(quán)利主體的差異，這與法律平等保護(hù)權(quán)利不是同一問題。由于在我國法律中不同權(quán)利主體可以享有權(quán)利的客體是不同的，所以依據(jù)主體區(qū)分所有權(quán)類型具有一定的客觀依據(jù)。此種依據(jù)主體不同區(qū)分所有權(quán)類型進(jìn)而給予所有權(quán)不同的政治地位和法律保護(hù)措施起源于蘇俄，意在強(qiáng)調(diào)確定不同主體的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)在法律上不同的地位和受保護(hù)程度。當(dāng)然，簡單的三分法既有對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的直接解讀，也表現(xiàn)出對現(xiàn)實(shí)中特定物權(quán)客體只能存在特定主體享有權(quán)利的描述，公權(quán)力介入私權(quán)領(lǐng)域在現(xiàn)代民法體系中是比較普遍的，公權(quán)力以何種方式介入私權(quán)以及對私權(quán)體系產(chǎn)生的影響才是民法更需要關(guān)注的問題。

“一體承認(rèn)、平等保護(hù)”應(yīng)為不同民事主體在同類型客體上成立的同類型權(quán)利被平等保護(hù)，而由于公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上土地只能歸國家所有或集體所有，所以并不存在一體承認(rèn)，而只有私法意義上的平等保護(hù)。假如私人可以和國家擁有一樣的財(cái)產(chǎn)，“一體承認(rèn)、平等保護(hù)”才能成為現(xiàn)實(shí)，而社會主義核心價(jià)值觀的“平等”表達(dá)的是機(jī)會平等和規(guī)則平等。所有權(quán)的平等保護(hù)應(yīng)該表現(xiàn)為依據(jù)客體來區(qū)分所有權(quán)時(shí)，動產(chǎn)所有權(quán)和不動產(chǎn)所有權(quán)有不同的平等保護(hù)規(guī)則。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)對此做出改變，梁慧星教授就認(rèn)為，應(yīng)放棄我國傳統(tǒng)理論和立法以生產(chǎn)資料所有制性質(zhì)劃分所有權(quán)類別的做法，僅對公有物和公用物作特別規(guī)定。但是這一邏輯在私有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上容易實(shí)現(xiàn)，一方面是因?yàn)槊袷轮黧w可以普遍對物權(quán)客體成立所有權(quán)，另一方面公有物和公用物的范圍比較狹窄。但由于公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)區(qū)分公共利益和私人利益兩個(gè)層面設(shè)定所有權(quán)結(jié)構(gòu)，所以《民法典》物權(quán)編第五章是依據(jù)國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、私人所有權(quán)來區(qū)分所有權(quán)的類型，很大程度上不是否認(rèn)動產(chǎn)所有權(quán)和不動產(chǎn)所有權(quán)的區(qū)分，而是強(qiáng)調(diào)所有權(quán)制度和生產(chǎn)資料所有制之間的關(guān)系，即強(qiáng)調(diào)我國的物權(quán)制度尤其是土地權(quán)利制度是建立在公有制基礎(chǔ)之上的。物權(quán)平等保護(hù)是保證了民事主體的私益，資源的有限性使得人口和資源不成比例的中國將私益的實(shí)現(xiàn)和公共利益綁定在一起，如果沒有公共利益的維護(hù)，資源的有效利用就成為空談，資源的配置就是如何保證能夠使有限資源的分配更加公平一些，這與公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上公權(quán)力的調(diào)控能力相契合。尤其是對于土地等重要的生產(chǎn)資料，國家控制的目的絕不是為了實(shí)現(xiàn)國家的私益，而是為了全民的公共利益，所以“全民所有”實(shí)際上指向“全民利益”。因?yàn)橥恋刂荒苡蓢宜谢蚣w所有，所以私人所有權(quán)和國家所有權(quán)、集體所有權(quán)就必然存在區(qū)別，雖然在所有權(quán)的層面都具有私的所有權(quán)的屬性，但國家所有權(quán)、集體所有權(quán)都表現(xiàn)出公益性私權(quán)的屬性，不同類型所有權(quán)與所有制的關(guān)聯(lián)是顯然不同的。

公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)放大了不同民事主體之間的差異，平等價(jià)值觀的貫徹似乎成為難題，《民法典》總則編沒有具體規(guī)定的非典型民事主體，在物權(quán)編變成了主要的所有權(quán)主體，因?yàn)橥恋厮袡?quán)只能由國家或者集體所有，而國家、集體又完全不同于自然人和法人，如果非要用民事主體的權(quán)利能力等去度量國家和集體，則除了可以賦予一個(gè)抽象的主體資格以外，并沒有像典型民事主體自然人和法人那樣追求個(gè)體利益的最大化，或者說以個(gè)人主義、自由主義的標(biāo)準(zhǔn)追求在市場中最大私益。除此之外，與“集體”這種依據(jù)整體主義方法論構(gòu)造的主體相關(guān)，“農(nóng)戶”也表現(xiàn)為土地承包經(jīng)營權(quán)主體和宅基地使用權(quán)主體，雖然《民法典》總則編在自然人一章中規(guī)定了“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”，《農(nóng)村土地承包法》更是明確規(guī)定了“農(nóng)戶”，農(nóng)戶是土地承包合同的當(dāng)事人，似乎當(dāng)然應(yīng)為民事主體，實(shí)際上將農(nóng)戶作為民事主體則與傳統(tǒng)民法邏輯不相契合：農(nóng)戶并不具有權(quán)利能力，甚至成員也是變動的。農(nóng)戶成為權(quán)利主體只能是超越民法邏輯的特殊安排，以符合公有制所對應(yīng)的整體主義方法論。當(dāng)然，國家和集體主要是實(shí)現(xiàn)公共利益，并不能否定在民法中權(quán)利主體都按照私權(quán)享有的方式來實(shí)現(xiàn)不同的利益，私權(quán)秩序成為民法必須堅(jiān)持的標(biāo)準(zhǔn)。從這個(gè)角度講，所謂“一體承認(rèn)”可以解讀為強(qiáng)調(diào)人民的具體財(cái)產(chǎn)權(quán)利在法律倫理上并不存在什么瑕疵，在意識形態(tài)方面和公有制財(cái)產(chǎn)一樣都是當(dāng)然獲得充分承認(rèn)。并不存在國家或集體的財(cái)產(chǎn)權(quán)要大于一般民事主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)的結(jié)論，而只是國家和集體的財(cái)產(chǎn)權(quán)不同于一般民事主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。

（二）國家、集體不能納入傳統(tǒng)民法的權(quán)利主體邏輯

傳統(tǒng)民法的權(quán)利主體邏輯以權(quán)利能力平等為基礎(chǔ)構(gòu)筑，民事主體的具體差異被忽略，民事主體的平等與市場交易的平等原則暗合，但過分地被夸大，僅從自然人和法人在規(guī)則適用上的區(qū)別看，并不是所有的民事主體都具有“平等”的同質(zhì)性。在具體區(qū)分主體的特殊性而明確權(quán)利享有的時(shí)候，私法上的所有權(quán)觀念被用于公權(quán)力主體，首先是國家，其次是與國家有同樣權(quán)力行使功能的主體——集體，都成為基于公共利益而享有土地所有權(quán)的主體。但集體為實(shí)現(xiàn)不特定成員的公共利益，只能保持不確定的狀態(tài)，所以并不能成為像典型民事主體那樣的所有權(quán)主體，其享有所有權(quán)的狀態(tài)也是特殊的。對于公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的所有權(quán)主體，我國民法理論試圖做兩個(gè)方向的努力：第一個(gè)方向是將國家、集體解釋為純粹的民事主體，與自然人、法人在主體資格上一致;第二個(gè)方向是將國家和集體作為特殊的主體存在，進(jìn)而闡釋清楚國家、集體特殊的主體邏輯。兩種方向的努力同樣都遇到了現(xiàn)實(shí)的問題，即作為主要生產(chǎn)資料土地的權(quán)利主體并沒有在民事主體的構(gòu)造中有明確的位置。

第一個(gè)方向的努力是將國家、集體納入傳統(tǒng)民法的邏輯。其首先要做到的是主體確定、對外法律地位明確、對內(nèi)權(quán)利義務(wù)明確，能有效行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。國家所有權(quán)客觀上不能由國家本身獨(dú)立行使，而只能由各級政府分級代表國家行使;集體所有權(quán)的主體也存在行使權(quán)利的障礙，集體和集體經(jīng)濟(jì)組織法人究竟如何區(qū)分也成為立法沒有表達(dá)清楚的問題。但是，如何行使權(quán)利不是國家所有權(quán)、集體所有權(quán)應(yīng)否存在的理由，因?yàn)榧词故撬饺怂袡?quán)，也會面臨權(quán)利行使的問題。傳統(tǒng)民法界定權(quán)利主體的理論依據(jù)是個(gè)人主義，公有制基礎(chǔ)上構(gòu)造的權(quán)利主體無法納入傳統(tǒng)民法的權(quán)利主體邏輯，只能將國家、集體改造成法人。其一，就國家來說，“國家”本身不是獨(dú)立的權(quán)利義務(wù)承擔(dān)者，而是由具體的機(jī)構(gòu)承擔(dān)，并發(fā)展出“公法人”的概念。其二，就集體來說，在農(nóng)村土地權(quán)利研究領(lǐng)域，一直存在改造集體使之具有真正的民事主體資格的觀點(diǎn)。宋志紅教授就認(rèn)為，要對現(xiàn)行法律規(guī)定的農(nóng)村土地所有權(quán)主體——農(nóng)民集體進(jìn)行改造，使之成為一個(gè)主體確定、對外法律地位明確、內(nèi)部治理機(jī)制順暢、能充分反映成員意志，并能有效經(jīng)營管理土地資產(chǎn)、履行土地所有者職能、符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)要求的民法上適格的所有權(quán)主體。或者更徹底地按照回歸傳統(tǒng)民法的權(quán)利主體邏輯，確認(rèn)國家、集體不是權(quán)利主體，而只有法人才是權(quán)利主體。但改造本身就存在矛盾，即使賦予“農(nóng)民集體”法人資格，也并不必然導(dǎo)致“農(nóng)民集體”可以用土地償債，法律需要通過對“農(nóng)民集體”經(jīng)營和負(fù)債活動的適當(dāng)限制避免這一可能的后果。這會導(dǎo)致整個(gè)民法以平等構(gòu)造的體系崩塌。不容忽略的是，國家和集體無論如何改造，或者從理論上解釋為“法人”，其利益歸屬卻從不是私人，其目的在于實(shí)現(xiàn)公共利益，越把國家、集體改造成法人，反而會加劇其他私權(quán)主體利用權(quán)力侵奪國家、集體所要實(shí)現(xiàn)的公共利益的現(xiàn)象。

第二個(gè)方向是無視傳統(tǒng)民法的權(quán)利主體邏輯而創(chuàng)造特殊主體，或者說只是借用傳統(tǒng)民法的一些名詞，將國家、集體所有當(dāng)成一種特殊的存在。其一，仿照傳統(tǒng)民法的共有來確認(rèn)土地所有權(quán)，如韓松教授認(rèn)為，土地作為一種特殊的財(cái)產(chǎn)最適宜由社會成員共同擁有。此處的“共同擁有”顯然不同于傳統(tǒng)民法的共有，既沒有份額的區(qū)分，也不存在共同關(guān)系解體后的利益分割，很明確的就是有范圍大小的區(qū)別，但并不存在成員和整體之間的利益指向，國家的利益雖然為了全民，但并不與公民個(gè)體的利益關(guān)聯(lián)，集體和成員之間也是如此?；蛘哒f，國家、集體的特殊性就是因?yàn)槠洳皇堑湫兔袷轮黧w，非要在民事主體的架構(gòu)中明確其位置恐怕是不可能完成的任務(wù)，作為特殊民事主體的“特殊”是和典型民事主體沒有太大關(guān)聯(lián)的特殊。其二，國家、集體以代表的方式來行使所有權(quán)。當(dāng)國家作為行使公權(quán)力的政治系統(tǒng)的載體時(shí)，其并不能成為憲法意義上的所有權(quán)主體，國家本身并不是“公法人”的存在，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的社會功能決定國家并不適合作為所有權(quán)主體。而國家所有權(quán)行使的代表制，解決了其主體的抽象性問題。國家所有也可以被解讀為一種實(shí)現(xiàn)私益的所有，國家將權(quán)利的行使交由機(jī)關(guān)法人來代表行使。與此類似，集體也是將權(quán)利交由集體經(jīng)濟(jì)組織法人或村委會來代表行使。但是，“特殊主體”表現(xiàn)出的特殊性過多，在諸多立法中的不一致難以在理論和實(shí)踐中消弭。

由于國家、集體不能納入傳統(tǒng)民法的權(quán)利主體邏輯，國家所有權(quán)和集體所有權(quán)只能作為特殊的權(quán)利類型存在。在我國，憲法通過國家所有所表明的生產(chǎn)資料所有制的立場與具體所有權(quán)的現(xiàn)實(shí)之間存在規(guī)范與事實(shí)的分離，《民法典》中國家所有權(quán)的規(guī)定也只是重述憲法精神，國家所有權(quán)和私人所有權(quán)的功能是顯然不同的。實(shí)際上大陸法系民法傳統(tǒng)的國家也有相當(dāng)于我國的國家所有權(quán)的規(guī)定，只不過并不是叫作國家所有權(quán)，比如《西班牙民法典》第407條即有水的所有權(quán)為公共所有權(quán)的規(guī)定，與其典型民事主體的規(guī)定不一致，《西班牙民法典》沒有規(guī)定所謂公共所有權(quán)的主體是誰，很大程度上表現(xiàn)為沒有主體，公共所有權(quán)的利益歸屬于公共范圍內(nèi)的成員，或者是全國范圍內(nèi)的成員，可以由國家來代表，或者是一定區(qū)域范圍內(nèi)的，可以用相關(guān)區(qū)域的公權(quán)力機(jī)關(guān)來管理和行使，公共所有權(quán)的客體也不局限于傳統(tǒng)民法上的物或財(cái)產(chǎn)。總而言之，這種公共所有權(quán)都表現(xiàn)出不同于私權(quán)的公共利益指向。循此邏輯，集體所有權(quán)也表現(xiàn)出一定的實(shí)現(xiàn)公共利益的功能，如果忽略此種功能的實(shí)現(xiàn)，在集體產(chǎn)權(quán)制度改革中就會出現(xiàn)錯誤，例如將人地關(guān)系以個(gè)體為單位進(jìn)行固化的目的是改變集體調(diào)整土地所導(dǎo)致的權(quán)利不確定的結(jié)果，但是一旦人地關(guān)系以個(gè)體為單位徹底固化，集體所有將變成徹頭徹尾的按份共有。這種事實(shí)上的按份共有不能解決利益在不特定范圍內(nèi)的分配問題，由于集體成員固化會因?yàn)樯喜∷蓝估嫦蛏贁?shù)人集中，因此而完全背離了集體改革要堅(jiān)持的公平原則，廣東南海的股份合作制經(jīng)歷了成員不固化到成員固化到人再到成員固化到戶的過程，說明在社會主義公有制之下，主體的固定可能導(dǎo)致將公有改變?yōu)閷?shí)質(zhì)私有的結(jié)果，如果公有事實(shí)上轉(zhuǎn)化為私有，則必然摧毀公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所包含的公共利益的內(nèi)容。

（三）國家、集體所具有的不同于私人的特殊主體屬性

就目前而言，無論國家所有權(quán)概念還是物權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制的框架，都面臨著要么背離物權(quán)理論邏輯，要么與“作為公有的國家所有”的規(guī)范要求漸行漸遠(yuǎn)的困境。面對此問題，民法學(xué)者總是在一種分裂的狀態(tài)中尋找解決問題的路徑：一方面認(rèn)為應(yīng)該堅(jiān)持中國特色的特殊處理方式，一方面又認(rèn)為應(yīng)該堅(jiān)持傳統(tǒng)民法的真正邏輯。結(jié)果兩條路徑南轅北轍，都不能走通。我國民法理論應(yīng)擺脫此種幼稚病，真正從解決問題的角度闡釋內(nèi)容。因?yàn)閲摇⒓w不能納入傳統(tǒng)民法的權(quán)利主體邏輯，所以，在土地權(quán)利領(lǐng)域，應(yīng)該明確國家、集體不同于私人的特殊主體屬性。這可以從兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分：一是公權(quán)力介入的多少，二是與公共利益的關(guān)系。國家當(dāng)然是公權(quán)力介入最多，而且以實(shí)現(xiàn)公共利益為目的的主體，私人（包括典型民事主體自然人和法人）則是公權(quán)力介入最少，而且是以實(shí)現(xiàn)私益為目的的主體，集體則居于中間。

第一，國家作為土地權(quán)利主體的特殊性在于國家從公法遁入私法。財(cái)產(chǎn)權(quán)或所有權(quán)無論在憲法上還是民法上都是從個(gè)人自由展開的，依此邏輯，的確國家并不應(yīng)該是財(cái)產(chǎn)權(quán)的享有者，但是在現(xiàn)代社會個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)和國家財(cái)產(chǎn)權(quán)確實(shí)在現(xiàn)實(shí)中并存了，于是有的學(xué)者總是依循個(gè)人所有權(quán)的邏輯去解釋國家所有權(quán)，國家被要求具備一般民事主體的特征，在物權(quán)客體上也要求具有特定性。事實(shí)上，國家所有權(quán)本身雖有所有權(quán)之名，其目的卻在于實(shí)現(xiàn)公共利益，但很多具體規(guī)則直接將國家當(dāng)成追求私益最大化的民事主體，導(dǎo)致了國家不像國家的結(jié)果，凸顯了國家到底是為實(shí)現(xiàn)公共利益還是僅僅追求其作為個(gè)體的利益最大化間的矛盾。實(shí)際上，國家所有權(quán)遁入私法，是從人人平等、無差別地享有對公有財(cái)產(chǎn)的理論權(quán)利，到使用者職能集于抽象國家的制度性國家所有權(quán)，再到所有權(quán)行使代表制下通過代表機(jī)構(gòu)的投資轉(zhuǎn)化為類似股權(quán)的現(xiàn)實(shí)權(quán)利，公有生產(chǎn)資料在產(chǎn)權(quán)層面完成了其進(jìn)入市場交易的主要步驟。

第二，集體迥異于傳統(tǒng)民法典型主體的特殊性在于集體和成員之間的復(fù)雜關(guān)系。集體的存在本身就很特殊，從集體的歷史源頭看，農(nóng)民集體的前身即計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的人民公社實(shí)質(zhì)上否定了高級社時(shí)期基本上確定為“合作社所有權(quán)”的民事權(quán)利，實(shí)際上將農(nóng)民地權(quán)收并為地方政府或者國家所有。以高飛教授為代表的學(xué)者主張把集體往法人方向改造，但傳統(tǒng)民法中的“法人”和“集體”完全不能邏輯一致，集體基于其公共利益的需要必須能夠容忍成員的不確定性，而法人雖然為一個(gè)團(tuán)體，卻是個(gè)人主義思維下的團(tuán)體，成員和團(tuán)體之間是相對獨(dú)立的，法人是一個(gè)獨(dú)立的“人”，和成員一樣都是私人利益的歸著點(diǎn)。而集體則顯著不同，村民的范圍和“農(nóng)民集體”成員的界定規(guī)則不一樣，二者的范圍也不完全一致，農(nóng)民集體成員資格的認(rèn)定主要是從財(cái)產(chǎn)歸屬的角度考慮，在認(rèn)定時(shí)需要考慮包括戶籍等在內(nèi)的多種因素;而村民主要是一個(gè)地域和社會管理概念，主要是從農(nóng)村基層社會治理的角度出發(fā)，其范圍認(rèn)定主要考慮是否實(shí)際長期在某地居住生活，而不是身份。不管是國家所有還是集體所有，都和共有有著強(qiáng)烈的相似度，但可以肯定的是集體所有既不是按份共有也不是共同共有。雖然前面提到的宋志紅教授反對將集體所有改造為按份共有，但同時(shí)她又認(rèn)為，當(dāng)前“農(nóng)民集體”產(chǎn)權(quán)模糊的一個(gè)非常重要的原因，便是集體成員的產(chǎn)權(quán)份額界定不清，由于集體的成員永遠(yuǎn)處于不可知的變動之中，新出生人口自然取得集體成員資格，因其他原因新加入人口（例如戶籍遷入者、嫁進(jìn)來的婦女等）也可能取得本集體成員資格，基于現(xiàn)有集體經(jīng)濟(jì)組織運(yùn)行的平均主義規(guī)則，這些新增加的人口有權(quán)取得集體資產(chǎn)的平均份額，從而隨時(shí)帶來重新調(diào)整分配集體資產(chǎn)的需求。集體總是處于一種錯位的狀態(tài)?！睹穹ǖ洹凡]有把集體規(guī)定為一種典型民事主體，即使《民法典》總則編把集體經(jīng)濟(jì)組織法人規(guī)定為特別法人，但集體經(jīng)濟(jì)組織并不等于集體，這從《農(nóng)村土地承包法》《土地管理法》以及《民法典》物權(quán)編的表述可以得知，即使是作為特別法人的集體經(jīng)濟(jì)組織，也不是真正的法人，因?yàn)榧w經(jīng)濟(jì)組織法人的特別之處就在于其所控制的利益并不是按照私益處置的方式進(jìn)行分配的，其享有利益的群體也是不特定的。

三、在用益物權(quán)層面實(shí)現(xiàn)土地上權(quán)利的平等保護(hù)

承載了公共利益的國家所有權(quán)、集體所有權(quán)并不能與私人所有權(quán)實(shí)現(xiàn)權(quán)利平等，主要表現(xiàn)在作為最重要的生產(chǎn)資料——土地的領(lǐng)域，私人并不能享有土地所有權(quán)。但這并不意味著無需平等，土地上的利益可以通過設(shè)定用益物權(quán)讓利于民，公共利益需要依賴公權(quán)力來保護(hù)，但通過交易可以實(shí)現(xiàn)私益與公益的共贏。土地權(quán)利體系中最基本的權(quán)利是具有最終歸屬功能的國家所有權(quán)、集體所有權(quán)，用益物權(quán)則在此基礎(chǔ)之上實(shí)現(xiàn)私益的目的。一直以來，建立于公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上我國的土地制度呈現(xiàn)出重權(quán)力輕權(quán)利、重管理輕利用、重行政輕民事的傾向，老百姓土地權(quán)利缺失、缺乏保障，《民法典》土地用益物權(quán)制度的完善改變了這一局面。土地用益物權(quán)從根本上應(yīng)實(shí)現(xiàn)其私益而表現(xiàn)出民事權(quán)利的平等觀念。

（一）以平等觀念解釋土地用益物權(quán)的設(shè)立

第一，明確土地用途管制和私益保護(hù)的關(guān)系。在土地用益物權(quán)設(shè)立中，公權(quán)力是意圖將公共利益的保護(hù)與私益的實(shí)現(xiàn)結(jié)合起來，確保行政管制實(shí)現(xiàn)公共利益功能而又維持私權(quán)保護(hù)私益的目的。土地依據(jù)用途分類是行政管制對土地私權(quán)的干涉作用，將土地分為建設(shè)用地、農(nóng)用地和未利用地等類型，其下再依據(jù)管制的需要細(xì)分為更多類型。不僅我國，各國都存在土地用途管制，只不過在大陸法系傳統(tǒng)下用途管制是純粹公法的東西，而在我國用途管制也是私權(quán)設(shè)立的前提，鑒于土地對社會發(fā)展的重要作用以及土地的社會共同資源特性，對土地實(shí)行用途管制是必須堅(jiān)持的原則，用途管制雖然是對土地權(quán)利的重大限制，但此種限制具有足夠的公益性和正當(dāng)性。中國從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的過渡，表現(xiàn)為放權(quán)或去管制，其中的關(guān)鍵問題是既要實(shí)現(xiàn)去管制，實(shí)現(xiàn)市場化運(yùn)作促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，也不能放棄為追求社會公正而建立的“全能”的權(quán)力行使機(jī)制。集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立也受到用途管制的限制，從而實(shí)現(xiàn)對公共利益的保護(hù)，但如果不涉及和保護(hù)耕地的目的沖突，集體建設(shè)用地用途并不當(dāng)然構(gòu)成對公共利益的侵害，反而是國有建設(shè)用地可能會以公益為名為擴(kuò)大財(cái)政收入而隨意侵占集體耕地用于私益的建設(shè)用途。我國的土地制度體系可以分為土地管理制度和土地權(quán)利制度兩大部分，雖然從法律規(guī)定看兩部分的規(guī)定混合、交叉，但其法律關(guān)系的性質(zhì)、遵循的原則有很大的區(qū)別?；谟猛竟苤?，以土地為客體的用益物權(quán)的內(nèi)容被區(qū)分開，同為建設(shè)用地或土地承包經(jīng)營權(quán)，其用途不同，所能實(shí)現(xiàn)的市場價(jià)值差距較大，因而其用途本身成為私權(quán)的內(nèi)容，但在同一種用途中土地權(quán)利是平等的，具有可交易性。

第二，實(shí)現(xiàn) “同地、同權(quán)、同價(jià)”。來自學(xué)者的聲音是呼吁城鄉(xiāng)“同地、同權(quán)、同價(jià)”，尋求農(nóng)村集體建設(shè)用地市場在政策和法律上有根本的突破，改變城鄉(xiāng)分置的二元用地模式。國家所有和集體所有的區(qū)別也是土地權(quán)利中一種類型區(qū)分，土地所有權(quán)主體不同，在設(shè)定用益物權(quán)的時(shí)候也表現(xiàn)為“同地不同權(quán)”，這主要表現(xiàn)在《民法典》物權(quán)編規(guī)定的建設(shè)用地使用權(quán)上，從第361條的規(guī)定看，在國有建設(shè)用地使用權(quán)之外，還存在以集體所有的土地設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)的情況，而依據(jù)2019年修正前的《土地管理法》第43條第1款的規(guī)定，國有土地用于建設(shè)用地是原則，而集體建設(shè)用地則為例外，此種例外需要法律特別規(guī)定，而從修正前《土地管理法》第五章的規(guī)定看，作為例外的集體建設(shè)用地使用權(quán)是缺乏具體規(guī)定的。從修正前《土地管理法》第43條第2款規(guī)范的邏輯看，國有土地分為存量的和增量的，從這一邏輯基本可以看出，國有建設(shè)用地使用權(quán)因?yàn)閴艛喑蔀橛玫氐闹饕问?，任何單位和個(gè)人以建設(shè)為目的用地，其初始來源只能是通過國家的出讓取得。此種國家壟斷可以有效防止出現(xiàn)單純的土地食利階層，防止來自資本的剝削和由此導(dǎo)致的貧富分化，但也會帶來控制公權(quán)力的人以“人民的名義”掌握土地的開發(fā)、利用和收益的權(quán)利進(jìn)而謀取私利的弊端。集體土地所有權(quán)的有限利用和國家土地所有權(quán)無限利用的不平等，使公共利益成為實(shí)現(xiàn)不同私益的手段。修正后的《土地管理法》第63條增加了“集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)”的規(guī)定，一定程度上打破了不平等的局面。但是，城鄉(xiāng)分治的二元社會結(jié)構(gòu)是行政管制的基礎(chǔ)，這是歷史形成的，其中很重要的原因是將公共利益分割為國家層面和集體的局部層面的結(jié)果，因?yàn)橘Y源的有限性導(dǎo)致國家在困難時(shí)期將資源作不均勻的分配，表現(xiàn)為一種不平等的結(jié)果，即使《土地管理法》第63條作了修改，但仍然表現(xiàn)出一種不平等的結(jié)果，而法律制度發(fā)展和完善的重點(diǎn)就是在于解決這些問題。

（二）土地用益物權(quán)以實(shí)現(xiàn)私益為目的

土地用益物權(quán)也涉及公共利益的問題，因?yàn)閲宜袡?quán)、集體所有權(quán)的終止及歸屬都要防止公有財(cái)產(chǎn)流失?，F(xiàn)實(shí)中常見的國有資產(chǎn)流失等涉及法律并非民法或民事權(quán)利的行使問題，主要是管制的秩序出了問題，國家、集體作為權(quán)利主體對財(cái)產(chǎn)利益的維護(hù)具有間接性，直接行使國家所有權(quán)或集體所有權(quán)的是“管理者”，而作為私人的“管理者”會不斷地利用管理制度的漏洞侵犯國家或集體的利益。基于生產(chǎn)資料所有制的規(guī)范要求，國家所有權(quán)概念不能簡單解釋為就是《民法典》第240條規(guī)定的所有權(quán)，國家所有權(quán)的存在很大程度上就是利用“他物權(quán)”的形式實(shí)現(xiàn)公民對公有財(cái)產(chǎn)的利用，但由于國家所有權(quán)并不符合物權(quán)主體、客體和內(nèi)容上的特定性要求，實(shí)踐中必須按照物權(quán)的理論邏輯明確國家所有權(quán)行使的代表制、自物權(quán)和他物權(quán)區(qū)分等主體、客體和內(nèi)容問題。與國家類似，集體也不是真正的民事主體或者經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的市場主體，集體和成員之間的關(guān)系也是用行政管制來實(shí)現(xiàn)的。即使是在集體利益的實(shí)現(xiàn)上，行政管制也取代了集體作為使用權(quán)人的權(quán)利行使，集體只可能被動地享受利益。集體不能通過土地所有權(quán)層面的權(quán)利交易實(shí)現(xiàn)利益，但是可以通過設(shè)定用益物權(quán)來實(shí)現(xiàn)私益，此時(shí)集體的地位和典型民事主體沒有區(qū)別，土地物權(quán)交易中必須解決公益和私益如何協(xié)調(diào)的問題。

第一，行使公權(quán)力的管制的一般介入成為公有制基礎(chǔ)上所有權(quán)和用益物權(quán)關(guān)系的常態(tài)。盡管市場經(jīng)濟(jì)是以私法為基礎(chǔ)構(gòu)筑的，但并不意味著市場經(jīng)濟(jì)排斥公權(quán)力的介入，明確公權(quán)力介入市場調(diào)整的條件、權(quán)限和程序，實(shí)現(xiàn)公法的有效干預(yù)，排除不當(dāng)干預(yù)也是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)法治的應(yīng)有之意。但需要注意的是，國家所有權(quán)需要公權(quán)力的介入來保障權(quán)利的有效實(shí)現(xiàn)，但公權(quán)力的行使的程序要求又不斷導(dǎo)致公共資源所有權(quán)的低效甚至無效，這是“國家所有”呈現(xiàn)出的一種制度性悖論。國家所有權(quán)、集體所有權(quán)在明確了公共利益的基礎(chǔ)上，通過設(shè)立用益物權(quán)解決利用低效的問題。但最初的改革并沒有一蹴而就地將土地置于高效利用的層次，尤其是農(nóng)村土地改革，從農(nóng)民自發(fā)進(jìn)行“包產(chǎn)到戶”的家庭聯(lián)產(chǎn)承包到今天的“三權(quán)分置”都是從解決最基本的社會保障功能的基礎(chǔ)開始，土地經(jīng)營權(quán)的“放活”也不能改變承包土地需要替代性地解決社會保障問題，如果土地制度沒有社會保障功能，就不能保障兩億農(nóng)民工有家可歸，但如此一來，土地承包經(jīng)營權(quán)無論如何也不能真正像一個(gè)市場經(jīng)濟(jì)語境下的私權(quán)那樣很好地實(shí)現(xiàn)高效利用土地。但在集體化和市場化之間，法律制度卻任意游走，甚至是幻化極端。黃宗智教授就指出，把改革前的農(nóng)業(yè)問題完全歸罪于集體化，和其后的成績完全歸功于非集體化和市場化是意識形態(tài)的作用，是不符合歷史實(shí)際的。從所有權(quán)的層面實(shí)現(xiàn)市場化會破壞改革之初既有的公共利益的制度基礎(chǔ)，同時(shí)并不會解決市場化要求的平等交易的條件，用益物權(quán)延續(xù)了公有制基礎(chǔ)上所有權(quán)的公共利益特征，并沒有真正放活用益物權(quán)是學(xué)界的共識，所以才會提出如承包地“三權(quán)分置”的理論，其中核心的表達(dá)就是“放活經(jīng)營權(quán)”。

第二，排除行政機(jī)關(guān)以公共利益為名濫用公權(quán)力。傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的強(qiáng)管制使得土地用益物權(quán)本就不明確的私權(quán)屬性被公權(quán)力限制得愈加缺失，而行政管制以公共利益為名并沒有實(shí)現(xiàn)公共利益，通過壟斷建設(shè)用地市場，國家所有權(quán)的行使主體——地方政府獲得了巨大的利益，但集體所有權(quán)所擁有的土地并非不能交易，而是只能和國家進(jìn)行交易，征收變成了單方定價(jià)的交易，因而集體的私益沒有得到實(shí)現(xiàn)，其公共利益也沒有得到有效維護(hù)。國家征收集體土地本應(yīng)基于公共利益的需求，但因?yàn)榇媪康膰薪ㄔO(shè)用地?zé)o法滿足需求，國家（實(shí)際上表現(xiàn)為地方政府）通過征收來滿足不屬于公共利益建設(shè)的用地需求。解決此種濫用公共利益問題的最簡單方法，就是在國家的嚴(yán)格控制下允許集體所有的土地直接入市交易而設(shè)立經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)，同時(shí)通過公權(quán)力的介入并主導(dǎo)收益分配的方式解決其中公共利益實(shí)現(xiàn)的問題，在禁止對非公益性用地采用國家征收方式的同時(shí)，也不能簡單地讓集體與用地的市場主體自己協(xié)商，因?yàn)榧w并不是真正的市場主體，應(yīng)該是在管制之下明確集體和用地主體通過市場實(shí)現(xiàn)權(quán)利的設(shè)立。

（三）土地用益物權(quán)實(shí)現(xiàn)權(quán)利平等的特殊表現(xiàn)

要實(shí)現(xiàn)土地用益物權(quán)層面的平等，應(yīng)實(shí)現(xiàn)國家、集體、私人的平等，但限于國家、集體的雙重身份，實(shí)現(xiàn)主體的平等只能是通過限制行使權(quán)力來實(shí)現(xiàn)。即使是私人所有權(quán)也存在濫用的問題，法律規(guī)定有社會負(fù)擔(dān)等進(jìn)行限制，國家所有權(quán)、集體所有權(quán)的濫用和私人所有權(quán)的濫用有共同的原因，同時(shí)又因?yàn)閲宜袡?quán)的壟斷地位而更可能被放大。擁有公權(quán)力的國家如果利用公權(quán)力來實(shí)現(xiàn)其利益，則會出現(xiàn)在用益物權(quán)設(shè)立時(shí)，所有權(quán)主體和用益物權(quán)主體之間進(jìn)行不平等的交易，顯然所有權(quán)人勝出，進(jìn)而可以隨意攫取利益。只有通過公法管制的邏輯限制公權(quán)力行使，以正當(dāng)程序和公共利益來約束公權(quán)力，建立在民主、法治基礎(chǔ)上的國家所有權(quán)公法實(shí)現(xiàn)機(jī)制是必要的，進(jìn)而避免實(shí)際掌握權(quán)力的組織和個(gè)人的任意行為以及部分主體將“公有物”變?yōu)椤八轿铩?。即使國家所有?quán)披著私權(quán)的外衣，也因?yàn)槠湎碛泄珯?quán)力而必須依據(jù)權(quán)力行使的邏輯運(yùn)行，國家所有權(quán)的行使主體必須“向人民說明理由”來作出行使所有權(quán)的決定，基于近代民法傳統(tǒng)的自由主義所有權(quán)被嵌入了合目的性規(guī)制，國家所有權(quán)的行使既不是單純的私權(quán)行使，也不是公權(quán)力的行使，而是國家所有權(quán)自帶管理權(quán)能，實(shí)現(xiàn)私益的同時(shí)也實(shí)現(xiàn)公益的目的，這是國家所有權(quán)行使的路徑依賴。

公權(quán)力的行使以各種限制為表征，但受限不意味著在私權(quán)行使時(shí)公權(quán)力的缺席，反而應(yīng)該是無時(shí)不在。例如，實(shí)現(xiàn)國家和集體的“同地、同權(quán)、同價(jià)”，雖然表現(xiàn)為平等，但不能忽略公權(quán)力的行使主體或集體也要實(shí)現(xiàn)“私益”（例如地方政府的利益訴求），所以還必須防止公權(quán)力的行使機(jī)關(guān)或集體以“同地、同權(quán)、同價(jià)”為名損及公共利益的結(jié)果。集體建設(shè)用地入市也應(yīng)該在嚴(yán)格國家控制的基礎(chǔ)上，國家和集體之間并不發(fā)生民事法律關(guān)系，而只有國家公權(quán)力的行政管制的關(guān)系，集體建設(shè)用地入市必須實(shí)行嚴(yán)格的國家控制，規(guī)定嚴(yán)格的條件和政府審批程序。當(dāng)然，不僅集體建設(shè)用地使用權(quán)制度需要保護(hù)耕地，國有建設(shè)用地制度也需要和保護(hù)耕地原則一致。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市實(shí)踐中存在諸多誤解：有人將其與土地私有化相聯(lián)系，認(rèn)為集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市是讓農(nóng)民私自出售土地所有權(quán);有人將其與土地用途管制相對立，認(rèn)為集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)是要放松政府對農(nóng)地轉(zhuǎn)用的壟斷和控制。實(shí)際上，法律、行政法規(guī)必須對集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立條件作出規(guī)定，其在設(shè)立過程中必須依據(jù)土地管理的強(qiáng)制性規(guī)定采取政府審批制，通過政府審批促使集體和用地人遵守法律、行政法規(guī)的限制性條件，使較少出現(xiàn)土地利用效能低下、農(nóng)民利益受損的情況，確保良好的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的市場秩序。在確保用地指標(biāo)不影響耕地保護(hù)的情況下，基于城市擴(kuò)張需要，不需要通過征收方式改變集體土地所有權(quán)的性質(zhì)，直接在行政管制之下由集體將土地出讓給用地人，設(shè)定集體建設(shè)用地使用權(quán)即可。國家利益可以通過稅收等其他公法方式來實(shí)現(xiàn)，公共利益的保護(hù)可以通過土地所有者在辦理建設(shè)用地審批手續(xù)時(shí)，按照土地出讓金或者標(biāo)定地價(jià)的一定比例向市、縣人民政府繳納土地增值收益等方式來實(shí)現(xiàn)。

四、土地用益物權(quán)的私益同質(zhì)性解釋

土地用益物權(quán)是土地權(quán)利體系的重心?；诠兄平?jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的要求，土地用益物權(quán)也表現(xiàn)出公權(quán)力和私權(quán)交織在一起的不同的功能，解釋《民法典》的土地用益物權(quán)的構(gòu)造，需要在堅(jiān)持物債二分的財(cái)產(chǎn)權(quán)體系基礎(chǔ)上，明確具有私權(quán)功能的土地用益物權(quán)的解釋邏輯?！睹穹ǖ洹肺餀?quán)編雖然規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)四種土地用益物權(quán)，但其發(fā)生邏輯及其物權(quán)屬性均存在較大的不同，在解釋適用中產(chǎn)生了很多問題，如混淆民法關(guān)系和公法關(guān)系，混淆物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系等，所以解釋適用中必須明確土地用益物權(quán)中私益的同質(zhì)性和公共利益的實(shí)現(xiàn)途徑。

傳統(tǒng)民法的用益物權(quán)是建立在私的所有權(quán)基礎(chǔ)上的制度，交易的常態(tài)是所有權(quán)。而我國是以土地公有制為基礎(chǔ)，并不存在可以交易的土地所有權(quán)，所以，我國用益物權(quán)的邏輯不同于傳統(tǒng)民法的用益物權(quán)邏輯。

（一） “三權(quán)分置”政策指引下的多級農(nóng)地用益物權(quán)

農(nóng)地“三權(quán)分置”又可具體區(qū)分為承包地“三權(quán)分置”和宅基地“三權(quán)分置”，對應(yīng)為《民法典》物權(quán)編用益物權(quán)類型的“土地承包經(jīng)營權(quán)”和“宅基地使用權(quán)”。我國的土地承包經(jīng)營權(quán)在功能上對應(yīng)傳統(tǒng)民法的永佃權(quán)（永小作權(quán)），我國臺灣地區(qū)修改后的“民法”物權(quán)編進(jìn)化為“農(nóng)育權(quán)”，我國宅基地使用權(quán)對應(yīng)傳統(tǒng)民法的地上權(quán)。不管是土地承包經(jīng)營權(quán)還是宅基地使用權(quán)，都不是完全按照傳統(tǒng)民法用益物權(quán)的邏輯創(chuàng)設(shè)的，其創(chuàng)設(shè)之初基于城鄉(xiāng)分治的二元社會結(jié)構(gòu)，并且承載了社會保障的功能。

第一，通過“三權(quán)分置”在幾乎不具有私權(quán)屬性的宅基地使用權(quán)基礎(chǔ)上設(shè)立次級的用益物權(quán)?！睹穹ǖ洹肺餀?quán)編雖然將宅基地使用權(quán)規(guī)定為用益物權(quán)，但僅有的四個(gè)條文基本上沒有按照物權(quán)法定要求規(guī)定其效力、公示方法等內(nèi)容，致其本身缺乏私權(quán)的屬性，除了依據(jù)“一戶一宅”取得宅基地以外，其基本沒有交易的可能，雖然法律并不禁止交易，但司法實(shí)踐卻把宅基地對集體外的交易（如城市居民購買農(nóng)村住房）依據(jù)國務(wù)院辦公廳的通知而認(rèn)定為合同無效。而在城市化進(jìn)程不斷推進(jìn)和人口老齡化的背景下，宅基地必然會有限脫離其社會保障功能而進(jìn)入市場交易，為了穩(wěn)固公有制的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，防止土地集中，以設(shè)立次級宅基地使用權(quán)的方式來實(shí)現(xiàn)宅基地“三權(quán)分置”比較可行。

第二，《民法典》已經(jīng)確立土地承包經(jīng)營權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)兩級用益物權(quán)的制度架構(gòu)。在承包地“三權(quán)分置”政策之下，《農(nóng)村土地承包法》修改后的第36-47條規(guī)定了家庭承包方式下的“土地經(jīng)營權(quán)”，學(xué)者多認(rèn)為土地經(jīng)營權(quán)是一種債權(quán)，而《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定沒有明確其物權(quán)屬性，只是第41條規(guī)定5年以上的土地經(jīng)營權(quán)可以登記并取得對抗第三人的效力，相當(dāng)于債權(quán)附加了公示的保護(hù)手段而已。但是，在《農(nóng)村土地承包法》修改之前，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該將土地經(jīng)營權(quán)規(guī)定為物權(quán)，將土地經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)定位為債權(quán)必然降低農(nóng)地三權(quán)分置的固有意義，因?yàn)橥恋爻邪?jīng)營權(quán)規(guī)定為用益物權(quán)最大的問題就是不具有真正私權(quán)屬性，“放活經(jīng)營權(quán)”的目的是進(jìn)入市場平等交易，從《農(nóng)村土地承包法》第46、47條的規(guī)定看，成員身份限制的公共利益內(nèi)容被再次轉(zhuǎn)移到土地經(jīng)營權(quán)的交易中，在土地承包經(jīng)營權(quán)不能被改造成為完全的物權(quán)的情況下，創(chuàng)造新的權(quán)利——土地經(jīng)營權(quán)仍然不能實(shí)現(xiàn)權(quán)利平等和自由交易，而應(yīng)盡量將土地經(jīng)營權(quán)物權(quán)化。《民法典》物權(quán)編第十一章“土地承包經(jīng)營權(quán)”實(shí)際上規(guī)定了三種用益物權(quán)：土地承包經(jīng)營權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的土地經(jīng)營權(quán)、其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)。由于存在權(quán)利結(jié)構(gòu)層次、設(shè)定方式、公示效力方面的具體差異，后兩種土地經(jīng)營權(quán)成為并存的用益物權(quán)。兩種土地經(jīng)營權(quán)雖為物權(quán)，但都表現(xiàn)出或多或少的債權(quán)性特征，以債權(quán)性來解釋表面看起來符合《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定的內(nèi)容，卻會突顯體系化的矛盾問題，使土地經(jīng)營權(quán)的體系構(gòu)造趨向崩潰。因此，只能簡單解釋《民法典》規(guī)定了兩種統(tǒng)屬在“土地承包經(jīng)營權(quán)”概念之下的用益物權(quán)：一種是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)而產(chǎn)生的次級用益物權(quán)，一種是與土地承包經(jīng)營權(quán)并列但無身份屬性的特殊的農(nóng)地用益物權(quán)。兩種土地經(jīng)營權(quán)在民法典體系中的共同特征為：都是利用集體土地的用益物權(quán)，權(quán)利客體都是土地，都不是土地承包經(jīng)營權(quán)那樣具有身份內(nèi)容的福利性和保障性的權(quán)利，都表現(xiàn)出去除身份屬性的特征。但也存在具體的區(qū)別：土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的土地經(jīng)營權(quán)受土地承包經(jīng)營權(quán)身份屬性的影響表現(xiàn)出諸多的特殊性，主要表現(xiàn)為再流轉(zhuǎn)（包括設(shè)定抵押權(quán)）條件的限制，且在公示效力方面，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的土地經(jīng)營權(quán)再流轉(zhuǎn)的公示為登記對抗效力，其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)再流轉(zhuǎn)為登記生效效力。

（二）國有土地、集體土地的建設(shè)用地使用權(quán)只具有管制內(nèi)容的區(qū)分

集體建設(shè)用地使用權(quán)通過《民法典》第361條用引致的規(guī)定，指向《土地管理法》，但是《土地管理法》只有第63條規(guī)定的集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)可以與之呼應(yīng)，另外三種建設(shè)用地（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地、集體公共設(shè)施和公益事業(yè)用地、宅基地）都不能適用建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)則。在《土地管理法》修正之前，溫世揚(yáng)教授甚至認(rèn)為，我國物權(quán)體系中實(shí)質(zhì)上并不存在“集體建設(shè)用地使用權(quán)”。無論是集體土地還是國有土地，在設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)的時(shí)候，都需要考慮土地收益的歸屬。在國家壟斷建設(shè)用地市場的情況下，并非集體得不到利益，而是通過征收補(bǔ)償或者土地收儲對價(jià)的方式使集體獲得了利益，此種利益是通過私益的方式獲取，但同樣具有公共利益的功能。在國家公權(quán)力退位為僅為管制目的的情況下，國有土地和集體土地只需要保障公共利益的目的，集體建設(shè)用地使用權(quán)與國有土地建設(shè)用地使用權(quán)均應(yīng)按照用益物權(quán)的發(fā)生邏輯展開，二者應(yīng)通過參照適用而淡化區(qū)分，修正后的《土地管理法》第63條明確了“集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)”，雖然承認(rèn)了集體建設(shè)用地的出讓、出租等設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)的途徑，但“經(jīng)營性”的定語進(jìn)一步表明了差別，集體土地和國有土地設(shè)定的是不同的權(quán)利，很難說在制度上實(shí)現(xiàn)了中央政策所謂“同等入市、同地同權(quán)”目標(biāo)。需要注意的是，用益物權(quán)并不是通過法律簡單宣示就可明確的，必須結(jié)合用益物權(quán)的權(quán)利內(nèi)容來確定。在政策放開集體建設(shè)用地使用權(quán)交易的地方，雖然地方立法仿照國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓設(shè)定集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立規(guī)則，但實(shí)際上往往國家所有、集體所有基礎(chǔ)上設(shè)定的用益物權(quán)，不僅沒有堅(jiān)持物權(quán)的思維，甚至連最基本的物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分也沒有做到，用流轉(zhuǎn)來總體概括物權(quán)效力的轉(zhuǎn)讓和債權(quán)效力的出租等形式，實(shí)際上權(quán)利如何作用于集體土地，以及權(quán)利產(chǎn)生的法律效力都在所不問。

（三）明確所有權(quán)和用益物權(quán)的功能界限

國家并不適合作為民事主體，即使《民法典》明確規(guī)定了國家所有權(quán)，也不能忽略“國家所有權(quán)”所應(yīng)承擔(dān)的公共任務(wù)，避免簡單以私法所有權(quán)觀念解釋“國家所有權(quán)”，導(dǎo)致國家所有權(quán)的濫用以及國家所肩負(fù)的公共任務(wù)的流失。由于國家所有權(quán)、集體所有權(quán)都不是傳統(tǒng)民法的絕對所有權(quán)，私法上的歸屬功能必然有下移的傾向而走向用益物權(quán)。以土地承包經(jīng)營權(quán)為例，除了集體所有權(quán)還有最終歸屬功能外，在“長久不變”政策指引下的家庭承包體制下，土地承包經(jīng)營權(quán)也是經(jīng)濟(jì)學(xué)語境下的產(chǎn)權(quán)，因?yàn)槊穹ㄒ饬x上的所有權(quán)不能“流轉(zhuǎn)”，土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立和有限“流轉(zhuǎn)”就成為農(nóng)民和想利用土地的其他主體談判的依據(jù)。農(nóng)地“三權(quán)分置”中必須解決的是物權(quán)客體特定的問題，在國家所有權(quán)、集體所有權(quán)的概念之下，物權(quán)客體變得不特定，但回歸私權(quán)屬性的用益物權(quán)必須做到客體特定，土地承包經(jīng)營權(quán)也好，土地經(jīng)營權(quán)也好，其指向的內(nèi)容只能是土地，并不能將其物權(quán)客體虛化為權(quán)利。

（四）擯棄與現(xiàn)有土地用益物權(quán)體系不協(xié)調(diào)的“土地發(fā)展權(quán)”等概念

近來土地發(fā)展權(quán)等權(quán)利概念也影響到對土地權(quán)利體系的解釋，我國法律并未規(guī)定土地發(fā)展權(quán)，但仍有學(xué)者用土地發(fā)展權(quán)來解釋土地上所有權(quán)和用益物權(quán)的關(guān)系。作為一種權(quán)利的“土地發(fā)展權(quán)”并不能歸入現(xiàn)行民事權(quán)利體系當(dāng)中，只是對土地所有權(quán)和行政管制的公權(quán)力之間關(guān)系的一種解釋而已，將絕對所有權(quán)觀念下的土地所有權(quán)用行政管制分解其包含的公共利益的內(nèi)容，必然得出土地所有權(quán)包含土地發(fā)展的權(quán)能而已，換句話說，土地規(guī)劃管制是作為主權(quán)者的國家對土地發(fā)展權(quán)能的干預(yù)和限制而非土地發(fā)展權(quán)的來源。其實(shí)學(xué)者使用土地發(fā)展權(quán)概念只是想用來分析國家與民爭利的現(xiàn)實(shí)問題，這也是我國公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上土地權(quán)利體系容易出現(xiàn)的問題，其原因一方面是因?yàn)閲易鳛橹鳈?quán)者要管理社會限制土地的隨意發(fā)展，另一方面是因?yàn)閲彝瑫r(shí)也要實(shí)現(xiàn)其作為所有權(quán)人的私益的結(jié)果，這種特殊情況，毫無疑問會帶來國家同時(shí)擔(dān)任“足球裁判和足球隊(duì)員”的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而導(dǎo)致國有土地和集體土地在土地市場上的不公平競爭。沒有“土地發(fā)展權(quán)”概念也照樣能夠解釋土地權(quán)利的相關(guān)內(nèi)容，“土地發(fā)展權(quán)”所起到的功能，在我國法律中主要由“建設(shè)用地使用權(quán)” “宅基地使用權(quán)”等權(quán)利來承擔(dān)，土地所包含的利益在國家、集體和私人之間進(jìn)行有效的分配是通過行政管制實(shí)現(xiàn)的，并不是通過所謂土地發(fā)展權(quán)的交易實(shí)現(xiàn)的。而中國的傳統(tǒng)征地模式主要存在的問題是用地方政府的私益代替國家公權(quán)力需要保護(hù)的公共利益，如果嚴(yán)格按照征收的正當(dāng)程序進(jìn)行，并不存在必須通過土地發(fā)展權(quán)交易來保護(hù)農(nóng)民或其他個(gè)人私益的需求。

除了在民事權(quán)利體系中不準(zhǔn)確的土地發(fā)展權(quán)的概念以外，我國特有規(guī)范場景也頻現(xiàn)不平等的權(quán)利變動概念，比如農(nóng)村集體的概括國有化，也稱為集體土地的“整體轉(zhuǎn)權(quán)”。集體土地“整體轉(zhuǎn)權(quán)”并無明確的法律依據(jù)，但在我國城市化過程中卻普遍存在。相對于征收來說，集體土地“整體轉(zhuǎn)權(quán)”是概括國有化，并且不能給予補(bǔ)償，因?yàn)檎魇蔗槍Φ氖翘囟ǖ耐恋?，而“整體轉(zhuǎn)權(quán)”則是土地被不特定化歸入國家所有，集體喪失了土地所有權(quán)后，農(nóng)民只是發(fā)生了身份轉(zhuǎn)變，由農(nóng)民變?yōu)榫用瘢珱]有得到城鄉(xiāng)二元分治體制下居民能夠得到的利益。集體土地的“整體轉(zhuǎn)權(quán)”，總是伴隨著相應(yīng)的農(nóng)民集體組織成員身份從農(nóng)民向城鎮(zhèn)居民的轉(zhuǎn)變，一旦某一“農(nóng)民集體”的全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民，作為土地所有權(quán)之法律主體的“農(nóng)民集體”將無法存續(xù)。在我國逐漸通過法律和政策打破城鄉(xiāng)二元分治體制的背景下，集體土地“整體轉(zhuǎn)權(quán)”也是應(yīng)該被否定的概念，修正后的《土地管理法》并沒有在立法上確認(rèn)“整體轉(zhuǎn)權(quán)”制度。

結(jié)語

《民法典》中民事權(quán)利體系構(gòu)造是核心問題，土地權(quán)利體系構(gòu)造由于與公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)關(guān)系最密切，所以更需要弘揚(yáng)社會主義核心價(jià)值觀的要求。憲法規(guī)定的基本經(jīng)濟(jì)制度應(yīng)該是所有的民事法律制度必須堅(jiān)持的，立法者認(rèn)為物權(quán)法與社會主義基本經(jīng)濟(jì)制度——生產(chǎn)資料的公有制關(guān)系密切，如何實(shí)現(xiàn)平等保護(hù)就成為我國民法土地權(quán)利體系構(gòu)造的關(guān)鍵點(diǎn)。國家所有權(quán)甚至集體所有權(quán)都有客體范圍不確定的表現(xiàn)，土地的范圍并沒有清晰界定。由于國家所有權(quán)和集體所有權(quán)在法律上都不具有交易所有權(quán)的可能，所以除非在國家所有或集體所有的土地上進(jìn)行設(shè)定用益物權(quán)的交易，否則也沒有必要特定化土地的范圍。土地權(quán)利主體從所有權(quán)層面的國家或集體，到用益物權(quán)層面的國家和私人交易格局，均表明土地權(quán)利主體的界定不同于傳統(tǒng)民法的典型民事主體。

承載了公共利益的國家所有權(quán)、集體所有權(quán)并不能與私人所有權(quán)實(shí)現(xiàn)權(quán)利平等，但這并不意味著無需平等，如果公共利益純粹通過公權(quán)力行使即行政管制的方式實(shí)現(xiàn)，則會回歸到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的低效率。公共利益需要依賴公權(quán)力來保護(hù)，但其與私益卻可以通過交易而實(shí)現(xiàn)共贏。土地權(quán)利體系中最基本的是具有最終歸屬功能的國家所有權(quán)或集體所有權(quán)，用益物權(quán)則在此基礎(chǔ)之上實(shí)現(xiàn)私益的目的。明確土地用益物權(quán)關(guān)系具有公權(quán)力和私權(quán)交織在一起的不同的功能，接下來是需要在堅(jiān)持物債二分的財(cái)產(chǎn)權(quán)體系中，明確具有私權(quán)功能的不動產(chǎn)用益物權(quán)體系?！睹穹ǖ洹肺餀?quán)編雖然規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、海域使用權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)等各種用益物權(quán)，但其發(fā)生邏輯及其物權(quán)屬性均存在較大不同，缺乏統(tǒng)一的構(gòu)造邏輯，民事立法和法律適用必須明確用益物權(quán)中私益的同質(zhì)性和公共利益的實(shí)現(xiàn)途徑，進(jìn)而依據(jù)平等觀念整合用益物權(quán)的真正體系構(gòu)成。

① 德國的物權(quán)法理論認(rèn)為，物權(quán)規(guī)則的構(gòu)成取決于一個(gè)國家憲法制度所確立的基本決策，也需確認(rèn)國家的經(jīng)濟(jì)制度會影響物權(quán)法的基本原則，私人所有權(quán)自由決定了德國物權(quán)法的構(gòu)成，而不同的經(jīng)濟(jì)制度則有迥然不同的物權(quán)法。參見鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》上冊，張雙根譯，北京：法律出版社，2004年，第3頁。

② 絕對所有權(quán)和個(gè)人主義都是理想主義的產(chǎn)物，實(shí)際上所有權(quán)從來都不可能絕對，純粹的個(gè)人主義也從來不可能完全決定法學(xué)理論的構(gòu)成。參見李國強(qiáng)：《絕對所有權(quán)觀念的檢討——以不動產(chǎn)所有權(quán)的觀念變遷為視角》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第3期。

③ 通常認(rèn)為《物權(quán)法》第4條是表達(dá)平等保護(hù)原則的條文。但《物權(quán)法》第4條并沒有“平等保護(hù)”的字眼，是學(xué)者依據(jù)平等觀念將其解釋為表明了平等保護(hù)原則，而《民法典》第207條明確增加了“平等保護(hù)”的表述。

④? 鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》上冊，張雙根譯，第5、683頁。

⑤ 1804年的《法國民法典》并未規(guī)定相鄰關(guān)系制度，1896年的《德國民法典》則規(guī)定了相鄰關(guān)系制度，而對于土地所有權(quán)的限制規(guī)則隨著社會的發(fā)展也越來越多。

⑥? ?李國強(qiáng)：《相對所有權(quán)觀念在所有權(quán)平等保護(hù)中的解釋論應(yīng)用》，《法制與社會發(fā)展》2009年第3期。

⑦ 土地所有權(quán)和土地使用權(quán)必然包含一部分空間權(quán)。當(dāng)某一權(quán)利主體享有土地所有權(quán)或者土地使用權(quán)時(shí)，其對權(quán)利包含的空間的使用并不需要單獨(dú)討論空間權(quán)問題，只有當(dāng)從土地所有權(quán)或者土地使用權(quán)中單獨(dú)分離出一部分空間供該權(quán)利主體之外的第三人使用時(shí)，才有討論空間權(quán)的必要。參見宋志紅：《中國農(nóng)村土地制度改革研究——思路、難點(diǎn)與制度建設(shè)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2017年，第124頁。

⑧ 需要注意的是，依據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》第5條規(guī)定，國家所有的土地所有權(quán)、海域所有權(quán)等國家所有權(quán)是不需要登記的。

⑨ 王利明：《國家所有權(quán)研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，1991年，第24頁。

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平等保護(hù)不能被簡單解讀為同質(zhì)性的同樣保護(hù)，就像民事主體是通過抽象的法律人格——權(quán)利能力來衡量平等一樣，財(cái)產(chǎn)權(quán)并不存在具體內(nèi)容的等同，只有抽象的平等保護(hù)。

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高飛：《集體土地所有權(quán)主體制度研究》（第2版），北京：中國政法大學(xué)出版社，2017年，第186頁。

《農(nóng)村土地承包法》第5條似乎在表述集體和集體經(jīng)濟(jì)組織是同一的，但結(jié)合該法第13條看，集體和集體經(jīng)濟(jì)組織又不是同一的?！锻恋毓芾矸ā返?1條、《民法典》第262條都明確表明集體和集體經(jīng)濟(jì)組織不是同一的。

黃宗智：《中國的隱性農(nóng)業(yè)革命》，北京：法律出版社，2010年，第81、72-73、71、13頁。

十八屆三中全會作出的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出：“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)?！?/p>

高圣平、劉守英：《集體建設(shè)用地進(jìn)入市場：現(xiàn)實(shí)與法律困境》，《管理世界》2007年第3期。

陳小君：《構(gòu)筑土地制度改革中集體建設(shè)用地的新規(guī)則體系》，《法學(xué)家》2014年第2期。

劉小玲：《制度變遷中的城鄉(xiāng)土地市場發(fā)育研究》，廣州：中山大學(xué)出版社，2005年，第205頁。

十八屆三中全會作出的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出：“必須積極穩(wěn)妥從廣度和深度上推進(jìn)市場化改革，大幅度減少政府對資源的直接配置，推動資源配置依據(jù)市場規(guī)則、市場價(jià)格、市場競爭實(shí)現(xiàn)效益最大化和效率最優(yōu)化。政府的職責(zé)和作用主要是保持宏觀經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定，加強(qiáng)和優(yōu)化公共服務(wù)，保障公平競爭，加強(qiáng)市場監(jiān)管，維護(hù)市場秩序，推動可持續(xù)發(fā)展，促進(jìn)共同富裕，彌補(bǔ)市場失靈?！?/p>

《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第3、5、8、10、15、16、24條規(guī)定表明，集體建設(shè)用地的管理采取的是對集體建設(shè)用地的嚴(yán)格審批和對集體建設(shè)用地使用流轉(zhuǎn)的登記制相結(jié)合的制度?！栋不帐〖w建設(shè)用地有償使用和使用權(quán)流轉(zhuǎn)試行辦法》亦有類似規(guī)定。

更準(zhǔn)確地說，地上權(quán)對應(yīng)的是建設(shè)用地使用權(quán)，宅基地使用權(quán)除功能上是為營造建筑物而用地外，其取得依據(jù)身份這一點(diǎn)和地上權(quán)不同。

蔡立東、姜楠：《農(nóng)地三權(quán)分置的法實(shí)現(xiàn)》，《中國社會科學(xué)》2017年第5期。

《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》第2條規(guī)定：“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱挠^點(diǎn)認(rèn)為不僅僅是依據(jù)《合同法》第52條，而是因?yàn)檗r(nóng)村房屋和宅基地的特殊性，參考其他法律和政策的要求認(rèn)定合同的效力。參見杜萬華主編：《〈第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀(jì)要〉理解與適用》，北京：人民法院出版社，2017年，第338頁。

高圣平、王天雁、吳昭軍：《〈中華人民共和國農(nóng)村土地承包法〉條文理解與適用》，北京：人民法院出版社，2019年，第316頁。

李國強(qiáng)：《〈民法典〉中兩種“土地經(jīng)營權(quán)”的體系構(gòu)造》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第5期。

溫世揚(yáng)：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地“同等入市”的法制革新》，《中國法學(xué)》2015年第4期。

例如，《大連市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》第8條規(guī)定：“集體建設(shè)用地使用權(quán)可采取下列方式流轉(zhuǎn)：（一）轉(zhuǎn)讓。集體建設(shè)用地所有權(quán)人將一定年期的集體建設(shè)用地使用權(quán)讓渡給土地使用人使用，并向使用人一次性收取該年期內(nèi)的土地收益。（二）出租。集體建設(shè)用地所有權(quán)人將建設(shè)用地使用權(quán)以出租方式提供給土地使用人使用，并定期向土地使用人收取土地租金。（三）作價(jià)出資或入股。集體建設(shè)用地所有權(quán)人以一定年期的集體建設(shè)用地使用權(quán)作價(jià)，以出資或入股方式投入新設(shè)立的企業(yè)。（四）合作或聯(lián)營。集體建設(shè)用地所有權(quán)人以一定年期的集體建設(shè)用地使用權(quán)作為條件，與其他單位或個(gè)人合作、聯(lián)營，共同舉辦企業(yè)。經(jīng)集體建設(shè)用地所有權(quán)人同意，集體建設(shè)用地使用人可將其合法使用的土地使用權(quán)連同地面建筑物作為抵押物，向債權(quán)人抵押。抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，可按本辦法的規(guī)定辦理用地手續(xù)。”

土地發(fā)展權(quán)有三種土地增值收益歸屬模式，歸屬于土地所有者的美國模式，歸屬于國家的英國模式，一定范圍內(nèi)歸土地所有者、超過部分歸國家的法國模式。參見孫弘：《中國土地發(fā)展權(quán)研究：土地開發(fā)與資源保護(hù)的新視角》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2004年，第129頁。

程雪陽：《土地發(fā)展權(quán)與土地增值收益的分配》，《法學(xué)研究》2014年第5期。

陳甦：《城市化過程中集體土地的概括國有化》，《法學(xué)研究》2000年第3期。

（責(zé)任編輯：周中舉）