李海玉

摘 要：由于通用名稱通常是指商品或服務(wù)類別的商品名稱，屬于公共資源范疇，不能作為商標注冊和使用。對于通用名稱的認定我國在現(xiàn)行法律體系中存在標準適用模糊、相關(guān)公眾范圍不清晰、判定時間認定標準不完善、地域范圍認定不明確等問題。文章基于我國商標法中通用名稱認定的現(xiàn)狀，分析面臨的主要問題并提出完善建議。

關(guān)鍵詞：商標法;通用名稱;認定

一、通用名稱的特征與概念界定

通用名稱主要是對商品或者服務(wù)種類進行區(qū)分的一種標識，其與商標存在性質(zhì)上的不同。即通用名稱通常屬于公權(quán)領(lǐng)域，而商標則屬于私權(quán)領(lǐng)域。通用名稱的特征主要有通用性、共享性兩個較為顯著的特征。其通用性主要表現(xiàn)在“通”字上，與商標的特定性和依附性存在本質(zhì)的區(qū)別，該特征有效避免通用名稱注冊為商標，旨在規(guī)避公用資源的私利化;在通用名稱的通用性特征基礎(chǔ)上，我么就不難理解其共享性。即通用名稱是屬于全體人類所有，屬于公共資源，如果不具備共享性，則可能會導(dǎo)致特定類型商品或者服務(wù)通用名稱掌握在部分主體手中，剩余主體不具備該類型商品或者服務(wù)的稱謂，可能會導(dǎo)致市場秩序的混亂。

對于我國商標法中商品的通用名稱，理論界主要存在兩種觀點：其一是認為通用名稱是與特有名稱相對應(yīng)的，在行業(yè)內(nèi)領(lǐng)域內(nèi)能明確區(qū)別不同商品或者服務(wù)之間類型的的一種稱謂;其二是認為通用名稱是與商標相對應(yīng)的，即通用名稱與商標二者之間存在不同的功能。在司法實踐中，我們通常采用的是第二種觀點，如果按照第一種觀點，以商標的顯著性為參照對象來識別通用名稱，除了與通用名稱的內(nèi)涵存在矛盾以外，在司法實踐中也容易將不具有顯著性的商標誤認為通用名稱。

雖然以上兩種觀點所采用的參照物存在差異，但是其在概念界定上存在共同點，即可清楚識別不同商品或者服務(wù)之間界限的規(guī)范化稱謂即可稱為通用名稱。從通用名稱的本質(zhì)上看，其與商標確屬于兩種獨立概念。從實踐經(jīng)驗來看，商標在注冊后需要商標持有主體經(jīng)過長期經(jīng)營后才能在相關(guān)領(lǐng)域以及特定群體產(chǎn)生影響力。從商標法相關(guān)規(guī)定來看，雖然商標應(yīng)當(dāng)具備顯著性，但是不具備顯著性的商標也不能簡單的將其斷定為通用名稱，二者并不存在非此即彼的關(guān)系。由上可知，要想對通用名稱的概念有清晰準確的了解，應(yīng)從其本質(zhì)為出發(fā)點，切忌將其與商標的概念對應(yīng)而行。故筆者認為商品的通用名稱的概念為：可明確區(qū)分不同種類的商品與服務(wù)，而無法區(qū)分同種商品或服務(wù)來源的各種稱謂。

二、我國商標法中通用名稱認定的現(xiàn)狀

（一）制度現(xiàn)狀

《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第十條將通用名稱劃分為法定標準和約定俗成標準兩種，并對兩項標準在判斷依據(jù)、適用范圍、判定時間方面進行了原則性的指導(dǎo);《商標審查及審理標準》第二部分“商標顯著特征的審查”和第十一部分“撤銷注冊商標案件審理標準”，對通用名稱的范圍以及注冊商標退化后的判定進行了簡要的規(guī)定。但是，以上兩項規(guī)定層級效力較低，并不屬于明確的法律規(guī)定或者司法解釋，除此之外以上兩項規(guī)定僅起到概括作用，在實踐操作中的指導(dǎo)或者參考作用有限。

（二）行政實踐現(xiàn)狀

通過對2015-2020年我國商標申請注冊量、商標審查量、商標核準注冊量、商標平均審查周期等內(nèi)容研究后發(fā)現(xiàn)，我國商標注冊申請量在持續(xù)快速上漲的時候，我國商標的平均審查周期卻在不斷的縮短，而在此期間，我國商標的審查量沒有下降反在上升;商標審查量和商標審查周期的雙重壓力下，我國商標的核準注冊率依舊很高。眾所周知，通用名稱認定問題的由來是伴隨著商標的申請注冊而產(chǎn)生的，但是在商標審查授權(quán)階段，審查員可以直接用來判定通用名稱的法律依據(jù)和審查標準非常的少。僅《商標審查及審理標準》對此作出了簡要規(guī)定，但該標準僅給審查員提供了法定通用名稱的審查依據(jù)，即國家標準和行業(yè)標準，且不說權(quán)威標準的制定存在滯后性和不完整性，即便這兩個審查依據(jù)不存在任何的瑕疵，面對如此高強度的審查工作，審查員恐怕也很難做到詳細的查詢每一個參照標準，另外此標準未給審查員提供約定俗成的商品的通用名稱的審查依據(jù)。

（三）司法實踐現(xiàn)狀

我國缺乏通用名稱認定的統(tǒng)一標準，以至于在很多涉及通用名稱的案件中，同案不同判現(xiàn)象時有發(fā)生。目前依據(jù)的認定標準，是針對商標行政案件制定的，出于行政程序的特殊性考慮，法定通用名稱和約定俗成的通用名稱二者均是法定判斷標注，但是法院在判斷依據(jù)上是有限考慮前者，前者條件不滿足在考慮后者，此種做法可能會對當(dāng)事人造成不公平的判決結(jié)果。并且當(dāng)兩個認定標準之間起了沖突，到底該以哪個標準為準，則是存在疑問的。因此，在司法實踐中，按照現(xiàn)有的通用名稱認定標準，不僅在考量因素上存在分歧，而且在法定標準和約定俗成標準的適用上也規(guī)定不明。

三、我國商標法中通用名稱認定存在的問題

（一）標準適用模糊

根據(jù)《商標審查及審理標準》的規(guī)定，國家標準、行業(yè)標準與約定俗成標準之間應(yīng)該是平等的關(guān)系，但是根據(jù)最高法院發(fā)布的指導(dǎo)意見及司法實踐中的情況，對于商標是否屬于通用名稱，通常是將法律規(guī)定或是國家標準、行業(yè)標準作為首要判定條件，只有認定為不屬于的情況下，才會按照約定俗成標準進行認定。在通用名稱的認定中，國家標準、行業(yè)標準與約定俗稱標準之間應(yīng)以哪個標準適用為優(yōu)先是值得探討的問題。另外，當(dāng)在特殊的情況下，首要判定標準之間出現(xiàn)沖突，到底該以哪個標準為準，也是存在疑問的。

（二）相關(guān)公眾范圍不清晰

準確的界定相關(guān)公眾的范圍十分重要。然而，在我國司法實踐中對相關(guān)公眾的界定存在三種不同的意見，即消費者、經(jīng)營者和特定的消費者以及與之密切相關(guān)的其他經(jīng)營者。在涉及通用名稱認定的具體案件中，對相關(guān)公眾的范圍采用不同的意見或標準，勢必也會導(dǎo)致最終的認定結(jié)果存在差異。這不僅不利于形成統(tǒng)一公正的認定結(jié)果，而且也會損害當(dāng)事人的合法利益。

（三）判定時間認定標準不完善

通用名稱的最基本屬性是具有通用性，其通用性除了表現(xiàn)在求商品或服務(wù)所形成的指代關(guān)系以外，還需要在特定的空間范圍內(nèi)得到相關(guān)公眾的普遍認同，且所形成的的關(guān)系必須在一定時間內(nèi)保持穩(wěn)定。但是就目前而言，在通用名稱認定判定時間的問題上，認定機構(gòu)尚未形成統(tǒng)一的意見，由此導(dǎo)致實踐做法也稍顯混亂。

（四）地域范圍認定不明確

商品通用名稱的通用性有兩個必要條件，一個是要得到公眾的普遍認同，另一個則是需要特定的地域范圍。當(dāng)前，司法實踐對通用名稱的認定中對地域范圍的認定并不明確，主流觀點主要有將通用名稱的地域范圍擴展為全國的，也有認為特定地域即可的，前者是基于通用名稱的廣泛性，后者則是基于區(qū)域人文因素，二者判定標準不同，通用名稱的認定也存在差異。

四、我國商標法中通用名稱認定的完善

（一）統(tǒng)一通用名稱的認定標準

首先要明確通用名稱的概念。建議在《商標法》中明確規(guī)定商品通用名稱的概念為只能區(qū)分不同種類的商品或服務(wù)，而無法區(qū)分同種商品或服務(wù)來源的各種稱謂。從而使不同的認定者對通用名稱的概念有著相同的、清晰的理解。其次要規(guī)定認定標準的類型。建議在《商標法》中將通用名稱認定標準的類型和內(nèi)容規(guī)定為：一是法定認定標準，依據(jù)法律規(guī)定或者國家標準、行業(yè)標準、權(quán)威辭典屬于商品通用名稱的，應(yīng)當(dāng)認定為通用名稱。二是約定俗成認定標準，與商品（或服務(wù)）相關(guān)的消費群體或經(jīng)營群體普遍認為某一名稱能夠指代一類商品（或服務(wù)）并且不能同時指代該商品（或服務(wù)）的提供者的，應(yīng)當(dāng)被認定為約定俗成的通用名稱。并在約定俗成認定標準中明確相關(guān)公眾調(diào)查報告的證據(jù)效力。三是明確認定標準的的適用效力。鑒于在現(xiàn)實生活中，相關(guān)的消費群體和經(jīng)營群體由于自身的特點，與市場聯(lián)系的更為緊密，因此也是最能真實、直接、客觀證明涉案標識事實狀態(tài)的首要證據(jù)。故而筆者認為在進行通用名稱認定時應(yīng)以相關(guān)公眾的認知即約定俗成認定標準認定為優(yōu)先，將其作為認定的首要依據(jù)。

（二）明確“相關(guān)公眾”的范圍

經(jīng)營者與消費者二個群體對產(chǎn)品或服務(wù)的了解是完全不對等的，經(jīng)營者了解是產(chǎn)品或服務(wù)的特性除了依靠標識以外，其經(jīng)驗同樣發(fā)揮了重要作用，而消費者則是完全需要依靠標識來對商品或者服務(wù)屬性做出判斷，經(jīng)驗發(fā)揮的作用力極其微弱，由此，筆者認為，應(yīng)將消費者作為法律主要傾向的認知主體。另外，筆者還建議在《商標法》中規(guī)定通用名稱認定應(yīng)當(dāng)以消費者的認知為首要主體，該舉措可以減少同行業(yè)的經(jīng)營者由于存在競爭利益的沖突，無法站在中立的角度判斷訴爭標識的屬性，發(fā)生損害商標權(quán)人合法權(quán)益的情形，同時也可以將經(jīng)營者的認知作為輔助主體。

（三）完善通用名稱的認定時間

首先，在商標申請注冊時已為通用名稱的，那么根據(jù)商標法的規(guī)定以及通用性的要求，該標識自始至終都不能作為商標注冊，以保證該標識的穩(wěn)定性。其次，在商標獲準注冊之后，涉及通用名稱認定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)評審時的狀態(tài)分不同情況處理。我們需要在《商標法》中根據(jù)商標權(quán)人主觀行為作出不同規(guī)定，如果在商標獲準注冊后，由于商標權(quán)人消極放任導(dǎo)致商標可能被通用化的，則相關(guān)機構(gòu)可以直接根據(jù)評審時涉案標識的事實狀態(tài)作出認定結(jié)果，但是如果在商標獲準注冊后，商標權(quán)人始終致力于維護注冊商標和防止制定侵權(quán)行為，那么即便該商標因大量的侵權(quán)行為而被退化為通用名稱，相關(guān)部門也不能簡單的以評審時的事實狀態(tài)來否認該注冊商標的有效性。

（四）統(tǒng)一通用名稱的地域認定范圍

隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，不管是在文化上還是經(jīng)濟上都促使商品流通范圍越來越大，所以說在商品通用名稱的地域認定范圍上也應(yīng)在全國或者區(qū)域內(nèi)兩個觀念上有所革新和突破。筆者認為，地域認定范圍看似主體是地域，實際認定主體依然是公眾，只不過是將公眾局限于地域范圍內(nèi)，那么我們可將以地域范圍限定相關(guān)公眾的認定方式，轉(zhuǎn)變?yōu)橐韵嚓P(guān)公眾限定地域范圍的認定方式。即根據(jù)商品的銷售范圍和全國市場的銷售比重來動態(tài)調(diào)整通用名稱的地域認定范圍，使其統(tǒng)一并且盡可能的量化，從而使通用名稱的認定在司法實踐中更具規(guī)范性。

五、結(jié)束語

綜上所述，通用名稱的認定本質(zhì)上是對商品種類或者服務(wù)進行區(qū)分的問題，但是從當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律體系中來看，對于商品通用名稱的認定標準相當(dāng)模糊，導(dǎo)致在司法實踐中存在行政部門和司法部門在進行通用名稱認定時缺乏統(tǒng)一、權(quán)威的認定依據(jù)，參考標準以及法官恣意性可能會對判決產(chǎn)生完全不同的結(jié)果?；诖耍覀儽仨殢睦碚撋蠈νㄓ妹Q的概念進行梳理，并在司法實踐中形成統(tǒng)一的認定標準，以規(guī)范其使用效力。

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