摘要：通過(guò)Cookie技術(shù)可以對(duì)用戶的個(gè)人信息進(jìn)行收集、處理和分析，以此來(lái)為用戶提供更好的服務(wù)和體驗(yàn)。但是Cookie技術(shù)被廣泛濫用，公民個(gè)人的信息被不斷竊取和非法利用?；谇趾€(gè)人信息的現(xiàn)象泛濫和個(gè)人信息影響范圍廣的考慮，有必要對(duì)Cookie技術(shù)下的個(gè)人信息進(jìn)行刑法保護(hù)。同國(guó)外個(gè)人信息受到刑法嚴(yán)格保護(hù)的現(xiàn)狀相比，目前我國(guó)對(duì)Cookie技術(shù)下對(duì)個(gè)人信息刑法保護(hù)行為方式存在缺失和“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)單一的問(wèn)題，完善其刑法保護(hù)的建議是：（一）在刑法中增加個(gè)人信息侵犯的行為方式。應(yīng)該增加過(guò)失泄露公民個(gè)人信息入刑。同時(shí)，對(duì)非法使用個(gè)人信息予以重視;（二）實(shí)行綜合性標(biāo)準(zhǔn)和單一性標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合方式。以期從行為到情節(jié)實(shí)現(xiàn)我國(guó)Cookie技術(shù)下對(duì)個(gè)人信息的刑法保護(hù)。

關(guān)鍵詞：個(gè)人信息;情節(jié)嚴(yán)重;行為方式

中圖分類號(hào)：D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-6916（2021）22-0056-03

一、Cookie技術(shù)下的個(gè)人信息概述及刑法保護(hù)的必要性

（一）Cookie技術(shù)下的個(gè)人信息界定

Cookie①技術(shù)是指通過(guò)小型文本文件的形式在客戶端儲(chǔ)存用戶信息的數(shù)字和符號(hào)，以此來(lái)辨別用戶的技術(shù)。通過(guò)對(duì)目前Cookie技術(shù)使用和相關(guān)數(shù)據(jù)的私密性，可以將Cookie技術(shù)下的個(gè)人信息分為三種。第一種是用戶的賬戶名、密碼等這些私密性較高的信息;第二種是家庭地址、購(gòu)買(mǎi)物品記錄等比較私密性的信息;第三種是檢索的字和詞、上網(wǎng)的時(shí)長(zhǎng)和次數(shù)等記錄以及較為感興趣的商品和新聞等私密性一般的信息。私密性較高的第一種信息關(guān)乎到用戶的賬戶及密碼，這種信息遭人偷盜、使用和販賣(mài)后，會(huì)給用戶帶來(lái)巨大的經(jīng)濟(jì)損失和人身?yè)p害，特別是在經(jīng)過(guò)實(shí)名認(rèn)證、綁定手機(jī)和銀行卡后。因此，第一種私密性較高的信息是個(gè)人隱私的同時(shí)，更屬于個(gè)人信息。

相對(duì)于第一種信息，第二種信息的敏感的稍低。它的使用程度和被人獲知的可能性更高。比如，張三對(duì)李四和王五公開(kāi)了個(gè)人較為敏感的信息，該信息雖然對(duì)李四和王五不再是秘密，但是除了李四和王五外，該信息仍是張三的個(gè)人私密信息。因此，這種私密性稍低的信息也是個(gè)人信息，原因在于購(gòu)物單包含了收件人、收貨地址、聯(lián)系方式和具體商品等，個(gè)人指向性很強(qiáng)。

第三種信息的敏感度是最低的，通過(guò)對(duì)該種信息的分析可以更好地給用戶推送其感興趣的商品和新聞。雖然這種信息直接指向用戶本人，但它畢竟是本人的行動(dòng)軌跡和日常生活的體現(xiàn)，也會(huì)或多或少地能夠反映出客戶端背后的本人，特別是可以通過(guò)技術(shù)手段鎖定IP地址的情況下，客戶端背后的本人就不再隱藏在手機(jī)和電腦后面。

綜上所述，Cookie信息雖是簡(jiǎn)單的數(shù)字和符號(hào)，但是它反映出的是個(gè)人的人身和財(cái)產(chǎn)信息，指向特定的個(gè)人，具有強(qiáng)烈的人身屬性。一旦遭人偷盜、使用和販賣(mài)后，將會(huì)公民帶來(lái)嚴(yán)重的人身?yè)p害和巨大的財(cái)產(chǎn)損失，因此有必要將其延伸到刑法領(lǐng)域中加以保護(hù)。

（二）對(duì)Cookie技術(shù)下個(gè)人信息刑法保護(hù)的必要性

1.侵害個(gè)人信息的現(xiàn)象泛濫

隨著Cookie技術(shù)的運(yùn)用和發(fā)展，作為社會(huì)集體中一員的我們，時(shí)時(shí)刻刻接收周?chē)答伓鴣?lái)的各種信息，其中不但包括推銷電話、娛樂(lè)新聞、促銷廣告，更包括詐騙電話、恐嚇信息。給人們生活帶來(lái)便利的同時(shí)，也給人們的生活安寧帶來(lái)了極大的挑戰(zhàn)[1]?？萍疾环謱?duì)錯(cuò)，錯(cuò)的是用的人，不當(dāng)使用不僅會(huì)侵犯他人的合法權(quán)益，面臨民事賠償，還會(huì)觸犯刑法，遭受牢獄之災(zāi)。例如，新疆虐寵事件，從事出到事主各項(xiàng)的個(gè)人信息，如姓名、聯(lián)系方式、親戚朋友和工作單位等爆出僅僅用了4個(gè)小時(shí)，這不僅讓人感嘆網(wǎng)友神通廣大的同時(shí)，也讓人擔(dān)憂個(gè)人信息的安全和生活的安寧。Cookie技術(shù)就是一把雙刃劍，用得好了，便利人民的生活，促進(jìn)商業(yè)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步;但若是被非法利用，會(huì)給公民到來(lái)帶來(lái)嚴(yán)重的人身?yè)p害和巨大的財(cái)產(chǎn)損失。Cookie技術(shù)的發(fā)展和運(yùn)用提高了個(gè)人信息的交換和利用，但也不斷地挑戰(zhàn)著個(gè)人信息的保護(hù)層，如何在享受Cookie技術(shù)帶來(lái)便利的同時(shí)，保護(hù)個(gè)人信息避免侵害是目前亟待解決的問(wèn)題。

2.個(gè)人信息的影響范圍廣

基于網(wǎng)絡(luò)發(fā)展，當(dāng)今社會(huì)發(fā)生翻天覆地的變化。小到購(gòu)物大到投票，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)充斥著我們生活的方方面面。商家基于大數(shù)據(jù)的背景迫于壓力或者基于契機(jī)也開(kāi)啟了線上商業(yè)活動(dòng)，這也帶動(dòng)買(mǎi)家更多地選擇線上方式進(jìn)行購(gòu)買(mǎi)。但是在這個(gè)過(guò)程中很有可能會(huì)給自己的個(gè)人信息帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)橐坏┚W(wǎng)上沖浪以后肯定會(huì)留下一定痕跡。在大數(shù)據(jù)的時(shí)代，服務(wù)商軟件可以通過(guò)算法計(jì)算出你的愛(ài)好、常去位置、搜索記錄等。在現(xiàn)如今線上服務(wù)發(fā)達(dá)的時(shí)代，個(gè)人信息如何維護(hù)變成了令很多群眾頭疼的難題。而我國(guó)刑法對(duì)其規(guī)定得并不完善，這也就給了立法者一定的壓力。

其次，大數(shù)據(jù)背后你所留下的個(gè)人信息會(huì)被各種評(píng)價(jià)和預(yù)測(cè)，商家會(huì)根據(jù)預(yù)測(cè)評(píng)價(jià)的結(jié)果進(jìn)行精準(zhǔn)推銷。海量的個(gè)人信息也被一些不法分子利用發(fā)送垃圾短信郵件、撥打騷擾電話，從而使得公民的私生活安寧受到打擾。更有甚者，不乏有一些不法分子運(yùn)用這些海量信息進(jìn)行詐騙、窺探個(gè)人隱私等。

此外，經(jīng)過(guò)把個(gè)人信息進(jìn)行評(píng)析和預(yù)測(cè)也會(huì)對(duì)國(guó)家政治生活產(chǎn)生影響。比如，美國(guó)選舉中，有些不法分子就利用個(gè)人信息分析選民的心理，從而操縱選舉，無(wú)疑影響了選舉的公正。大數(shù)據(jù)公司基于自己的計(jì)算機(jī)技術(shù)，通過(guò)公民留下的瀏覽痕跡或者購(gòu)買(mǎi)痕跡等，剖析個(gè)人的性格和心理，進(jìn)而推測(cè)個(gè)人的政治心理，然后通過(guò)分析出來(lái)的結(jié)果在選舉的時(shí)候展示大眾喜好的選舉人物性格，從而營(yíng)造一個(gè)完美的候選人，進(jìn)而影響選舉結(jié)果。可以看出，完善個(gè)人信息保護(hù)制度迫在眉睫。

二、域外國(guó)家對(duì)Cookie技術(shù)下個(gè)人信息的刑法保護(hù)

（一）英國(guó)對(duì)個(gè)人信息的刑法保護(hù)

以判例法為主的英國(guó)，對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)采取的是間接保護(hù)模式。從根本上來(lái)講，個(gè)人信息也屬于隱私權(quán)的范疇，但是英國(guó)認(rèn)為隱私權(quán)的內(nèi)涵比較模糊而且邊界不清晰，所以涉及個(gè)人信息的問(wèn)題不被納入隱私權(quán)，或者說(shuō)英國(guó)法律不承認(rèn)獨(dú)立的隱私權(quán)。不從獨(dú)立隱私權(quán)對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，而是從《數(shù)據(jù)保護(hù)法》進(jìn)行規(guī)制。

英國(guó)個(gè)人信息案件由其頒布的《數(shù)據(jù)保護(hù)法》和《計(jì)算機(jī)濫用法》進(jìn)行規(guī)制?！稊?shù)據(jù)保護(hù)法》和《計(jì)算機(jī)濫用法》結(jié)合對(duì)個(gè)人信息案件進(jìn)行規(guī)制，起到了較好的作用[2]。比如，英國(guó)《數(shù)據(jù)保護(hù)法》中規(guī)定了未經(jīng)許可收集、利用個(gè)人信息等行為構(gòu)成犯罪和擅自披露個(gè)人數(shù)據(jù)構(gòu)成犯罪。再如，《計(jì)算機(jī)濫用法》規(guī)定未經(jīng)授權(quán)意圖進(jìn)入計(jì)算機(jī)的行為，不管是處于哪種程序，不管有沒(méi)有明確的指向?qū)ο?，只要?shí)施者有知曉自己是未經(jīng)授權(quán)還實(shí)施的意思就構(gòu)成犯罪。但是這個(gè)規(guī)定處罰力度太輕，導(dǎo)致規(guī)制效果不太盡人意。而且英國(guó)立法者對(duì)隱私權(quán)忽視和消極的態(tài)度，導(dǎo)致對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)措施很滯后，只是單方面從個(gè)人信息出發(fā)，使得個(gè)人信息保護(hù)的方法單一化。

（二）德國(guó)對(duì)個(gè)人信息的刑法保護(hù)

德國(guó)認(rèn)為個(gè)人信息屬于基本人權(quán)的范疇，因此較早地對(duì)個(gè)人信息采取刑法保護(hù)?；趯?duì)個(gè)人信息的重視和獨(dú)特的國(guó)家歷史發(fā)展背景及嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膰?guó)民性格，德國(guó)刑法在保護(hù)個(gè)人信息時(shí)采用的是統(tǒng)一的立法方式，對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)體系非常的完善[3]。德國(guó)刑法將對(duì)個(gè)人信息保護(hù)相對(duì)集中的規(guī)定在《德國(guó)刑法典》第十五章，如下表所示：

《德國(guó)刑法典》第十五章侵害私人生活和秘密之罪第202條第204條第206條第123條侵害言論秘密罪、侵害通信罪、探知數(shù)據(jù)罪、侵害他人秘密罪利用他人的秘密罪侵害郵政或電訊秘密罪非法侵入他人住宅罪作為大陸法系代表的德國(guó)關(guān)于個(gè)人信息的刑法保護(hù)方式與英美法系國(guó)家大有不同。德國(guó)刑法在保護(hù)個(gè)人信息方面呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：首先，采用在刑法單章中集中地對(duì)隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)，不僅使隱私權(quán)保護(hù)更具體系化，更體現(xiàn)對(duì)個(gè)人隱私和生活安寧的著重保護(hù)。其次，刑法保護(hù)中的隱私權(quán)外延更為廣闊，擴(kuò)大隱私權(quán)保護(hù)的范圍，能夠更好地保護(hù)公民的隱私權(quán)。再次，規(guī)定了法人隱私權(quán)犯罪的情形，將法人這一特殊主體納入隱私權(quán)犯罪的制裁之中，以打擊法人對(duì)公民個(gè)人信息的犯罪。最后，法律條文規(guī)定的邏輯性強(qiáng)，具有較高的可操作性。

三、Cookie技術(shù)下我國(guó)對(duì)個(gè)人信息刑法保護(hù)的問(wèn)題

（一）行為方式存在缺失

關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)，從刑法的角度上來(lái)講，規(guī)定的行為方式比較單一，無(wú)論是民法視野還是刑法視野，我國(guó)公民個(gè)人信息保護(hù)尚未形成一個(gè)完善的制度。兩高②《解釋》中雖然對(duì)于個(gè)人信息保護(hù)的行為方式增加了“購(gòu)買(mǎi)”“收買(mǎi)”和“交換”，但是仍有很多行為方式未做出明確規(guī)定。同時(shí)，由于刑法中對(duì)于個(gè)人信息的行為方式規(guī)定要求不得違法獲得，這也就意味著在現(xiàn)實(shí)生活中導(dǎo)致出現(xiàn)很多以合法手續(xù)獲得的個(gè)人信息不受約束[4]。從這方面講，我國(guó)刑法中對(duì)于個(gè)人信息的違法構(gòu)成要件還需進(jìn)行細(xì)化，不能僅僅限于違法途徑獲取。同時(shí)，我國(guó)刑法中對(duì)于個(gè)人信息的規(guī)定不能限于“出售、提供、收買(mǎi)、交換”等方式，對(duì)如果公司未“出售、提供、收買(mǎi)、交換”利用自己掌握的信息獲取的不正當(dāng)利益，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行規(guī)制。

（二）“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)單一

當(dāng)下大數(shù)據(jù)應(yīng)用在許多領(lǐng)域，在提供便利的情況下不免也使得個(gè)人的信息面臨被侵犯的風(fēng)險(xiǎn)?，F(xiàn)今個(gè)人信息被侵犯的案件頻發(fā)，對(duì)如何規(guī)制公民個(gè)人信息的保護(hù)仍然面臨一些難題，根本原因就在于侵犯公民個(gè)人信息罪在我國(guó)刑法中屬于典型的情節(jié)犯。在司法實(shí)踐中情節(jié)犯有一個(gè)最重要的問(wèn)題就在于在具體適用的時(shí)候容易出現(xiàn)模糊不清，這也就意味著必須要通過(guò)司法解釋或者指導(dǎo)性案例進(jìn)行確定。而且我國(guó)刑法中規(guī)定的侵犯公民個(gè)人信息罪的構(gòu)成要件為“情節(jié)嚴(yán)重”，這里的表述很明顯使得法院在實(shí)際適用的時(shí)候很難適用。對(duì)于此，我國(guó)兩高在2017年《解釋》中明確規(guī)定了關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的適用[5]。2017年的《解釋》為我國(guó)刑法中個(gè)人信息保護(hù)做出了巨大貢獻(xiàn)，如將個(gè)人信息里的信息分為一般敏感信息和高度敏感信息。一般敏感信息，即“通信記錄、住宿信息、交易信息、健康信息等”;高度敏感信息，即“征信信息、財(cái)產(chǎn)信息、通信內(nèi)容信息、行蹤軌跡信息”。同時(shí)《解釋》中也明確規(guī)定了一般敏感信息和高度敏感信息的起刑點(diǎn)，如一般敏感信息起刑點(diǎn)為五百條，而高度敏感信息的起刑點(diǎn)為五十條，對(duì)于其他未作規(guī)定的信息也有具體的起刑點(diǎn)。同時(shí)，《解釋》還對(duì)情節(jié)特別嚴(yán)重的情形做出了兜底性的規(guī)定，也為公民個(gè)人信息保護(hù)的發(fā)展留有了一定的空間。

四、Cookie技術(shù)下完善我國(guó)對(duì)個(gè)人信息刑法保護(hù)的完善建議

（一）在刑法中增加個(gè)人信息侵犯的行為方式

我國(guó)刑法中對(duì)于個(gè)人信息入刑的行為方式限定在“出售、提供、購(gòu)買(mǎi)、竊取、交換、收集、騙取”等方面，但是從實(shí)踐中來(lái)看，泄露和非法使用個(gè)人信息的案例數(shù)不勝數(shù)。因?yàn)樾谭ㄖ袀€(gè)人信息行為方式的局限性，所以導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中很多泄露和非法使用的案件無(wú)法規(guī)制，從而使得被侵犯的公民怨聲載道。我國(guó)刑法中規(guī)定故意泄露個(gè)人信息的才構(gòu)成犯罪，這也就意味著基于過(guò)失泄露的不構(gòu)成犯罪。所以，現(xiàn)實(shí)生活中會(huì)出現(xiàn)保管信息的人員未履行職責(zé)或者未認(rèn)真履行職責(zé)導(dǎo)致公民信息泄露。這種情形很大程度上會(huì)助長(zhǎng)犯罪分子的氣焰，所以應(yīng)該增加過(guò)失泄露公民個(gè)人信息入刑。同時(shí)，非法使用他人個(gè)人信息頻發(fā)，這也使得我們對(duì)非法使用個(gè)人信息進(jìn)行重視。我國(guó)刑法方面對(duì)于非法使用個(gè)人信息一直以來(lái)處于一種漠視的態(tài)度，導(dǎo)致非法使用的現(xiàn)象越來(lái)越嚴(yán)重。相比較行政領(lǐng)域，他們已經(jīng)率先在這方面進(jìn)行了規(guī)制。而且，一些國(guó)家已經(jīng)把非法使用個(gè)人信息規(guī)定為犯罪，典型的如德國(guó)和美國(guó)。所以，我國(guó)刑法應(yīng)該學(xué)習(xí)國(guó)外和我國(guó)行政領(lǐng)域?qū)τ趥€(gè)人信息規(guī)制的優(yōu)點(diǎn)，完善其保護(hù)措施。

（二）實(shí)行綜合性標(biāo)準(zhǔn)和單一性標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合方式

我國(guó)刑法中規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”不單單指的是單一性的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)是單一性標(biāo)準(zhǔn)和綜合性標(biāo)準(zhǔn)共有，或者應(yīng)當(dāng)以單一標(biāo)準(zhǔn)為主、綜合標(biāo)準(zhǔn)為輔。為什么不能只適用單一標(biāo)準(zhǔn)？主要是因?yàn)閱我恍詷?biāo)準(zhǔn)的不確定因素太強(qiáng)，單純的依據(jù)量化確定起刑點(diǎn)，比較單一。在具體適用時(shí)缺乏靈活性。而綜合標(biāo)準(zhǔn)可以通過(guò)法院發(fā)揮自己自由裁量權(quán)，在金額、數(shù)量、主觀惡性、后果等多種因素下解決單一標(biāo)準(zhǔn)帶來(lái)的困難。但在具體適用綜合標(biāo)準(zhǔn)的情形下，應(yīng)該秉承著單一標(biāo)準(zhǔn)為主、綜合標(biāo)準(zhǔn)為輔的原則。在遇到公民個(gè)人信息案件的時(shí)候，首先應(yīng)該看是否能在單一標(biāo)準(zhǔn)下找到依據(jù)，然后結(jié)合綜合標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。如果在單一標(biāo)準(zhǔn)下無(wú)法找到依據(jù)，可以參照綜合性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行適用，即綜合性標(biāo)準(zhǔn)只是對(duì)單一標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充，但是在適用綜合標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，要謹(jǐn)慎適用。所以說(shuō)，在司法實(shí)踐中，很多個(gè)人信息案件可以采取單一標(biāo)準(zhǔn)和綜合標(biāo)準(zhǔn)共存的方法，從而避免單一標(biāo)準(zhǔn)下欠缺整體性考慮的情況。

注釋：

①Cookies是一種能夠讓網(wǎng)站服務(wù)器把少量數(shù)據(jù)儲(chǔ)存到客戶端的硬盤(pán)或內(nèi)存，或是從客戶端的硬盤(pán)讀取數(shù)據(jù)的一種技術(shù)。

②兩高：中華人民共和國(guó)最高人民法院和最高人民檢察院的簡(jiǎn)稱。

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作者簡(jiǎn)介：袁敦亮（1989—），男，漢族，江蘇揚(yáng)州人，單位為江蘇省揚(yáng)州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院，研究方向?yàn)槊穹?、商法?/p>

（責(zé)任編輯：董惠安）