論侵權(quán)法中惡意的界定及運用

董春華

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

一、問題的緣起

在我國法律體系中，惡意是一個高頻詞。在北大法意數(shù)據(jù)庫“法律法規(guī)”分項之下，以“惡意”為法規(guī)標(biāo)題搜索，有36 項；以“惡意”在標(biāo)題和正文中搜索，有14 010 項。惡意串通、惡意造成他人損失、惡意搶注商標(biāo)等是具有法律意義的“惡意”，但這些法律法規(guī)中的惡意究竟何指，卻不得而知。

我國侵權(quán)法學(xué)者對惡意的性質(zhì)研究較多。一些觀點指出，惡意是動機，即一種主觀心理狀態(tài)?！皭阂庵感袨槿嗽趶氖旅袷滦袨闀r，明知其行為缺乏法律根據(jù)或其行為相對人缺乏合法權(quán)利的一種主觀心理狀態(tài)。”[1]8“惡意是指故意心態(tài)中之惡劣者，含有明顯的加害性追求?！盵2]54另有觀點指出，惡意是直接故意?！皭阂馐切袨槿藢剐苑梢?guī)定和他人受保護權(quán)益的公然漠視，是行使正當(dāng)權(quán)利時顯然以追求他人之損害為目標(biāo)或主要目的的一種直接故意?！盵3]443“惡意并非一類獨立的過錯類型，其性質(zhì)上屬于故意中的直接故意?！盵4]265-266還有觀點指出，惡意是動機，也是無正當(dāng)理由從事違法行為。惡意“指無正當(dāng)理由故意從事某種違法行為，具有不正當(dāng)?shù)膭訖C”[5]234?！皭阂鉃樽罡叱潭鹊墓室狻彼坪踝鳛橥ㄕf已被多數(shù)學(xué)者所接受，但這些觀點均未深入探討惡意在侵權(quán)法中的地位及其運用。

司法實踐中涉及惡意的訴訟較多，以知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域為甚。2011 年，最高人民法院將“因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任糾紛”單列為民事訴訟案由。盡管《統(tǒng)一域名爭議解決政策》《中文域名爭議解決辦法》以及《最高院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》以正面列舉和反面排除的方式詳細(xì)規(guī)定了何為惡意，而法院仍只能在個案中界定“惡意”，無法形成統(tǒng)一的規(guī)則。知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域司法實踐中直接適用懲罰性賠償制度、對侵權(quán)人判定高額賠償?shù)陌咐⒉欢嗟脑蛑皇乔謾?quán)人主觀“惡意”的確定難。

法律法規(guī)高頻使用“惡意”卻未使之含義愈加清晰，學(xué)者對惡意的界定有簡單化之嫌，也未深入探討惡意在侵權(quán)法體系中的應(yīng)有地位，司法實踐對“惡意的證明標(biāo)準(zhǔn)”無所適從。本文嘗試依據(jù)侵權(quán)法相關(guān)理論和學(xué)說回答以下問題：惡意所指到底為何？法律法規(guī)所指惡意有何特殊？惡意與故意何種關(guān)系，故意可否取而代之？惡意在一般侵權(quán)中是何種地位，哪些特殊侵權(quán)的責(zé)任構(gòu)成需要惡意？這些侵權(quán)脫穎而出成為“異類”的依據(jù)是什么？一項形式合法的行為如何基于惡意構(gòu)成侵權(quán)？

二、惡意的概念及其與故意的界定

（一）惡意的概念及其含義的類型化

古今中外，最早實質(zhì)意義上考察惡意在侵權(quán)法中之地位的是英國和美國。我國有學(xué)者認(rèn)為，“英美法系民法中多以‘bad faith’來表示惡意”[6]45。在英美侵權(quán)法文獻中，“malice”“bad faith”及“willful”都可被譯成惡意（的）。Malice 在侵權(quán)法中指代惡意，指基于不當(dāng)目的而為，主觀上非常自私、惡劣。Bad faith 在諸多場合與good faith 相對，涉及欺詐、誤導(dǎo)、欺騙他人，或忽視、拒絕履行某項法定義務(wù)或合同義務(wù)，是邪惡的動機，適用最多的是保險法領(lǐng)域。Willful 常見于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中的“willful infringement”，譯為惡意侵害，雖也是積極實施一項行為，更偏向故意。因此，malice 惡性程度最高，bad faith 次之，willful 傾向于故意。惡意有多種含義，可總結(jié)為四種：“怨恨或仇視；故意實施非法行為；無正當(dāng)理由故意導(dǎo)致?lián)p害；任何不當(dāng)或不好的動機?！盵7]366

第一，惡意指怨恨或仇視。這是惡意最原始之意，也是口語上的意義，非法律術(shù)語。英國法發(fā)展早期，法院認(rèn)定惡意即為仇視和報復(fù)：“當(dāng)一個人被報復(fù)或其他壞情緒和愿望所驅(qū)使，選擇致他人損害，即存在惡意。”[8]484但在后來的諸多案例中，法院明確表示不應(yīng)狹隘地解釋惡意。因此，英國法院很早就拋棄了對惡意的口語意義上相對狹隘的理解。

第二，惡意指故意實施非法行為。該種含義意味著惡意與故意無異，這與我國一些學(xué)者對惡意與故意的界定一致。故意既是侵權(quán)法主觀構(gòu)成要件“過錯”的類型之一，也是英美法中故意侵權(quán)類型的責(zé)任構(gòu)成要件。故意實施非法行為包括故意和非法行為兩大關(guān)鍵要素。實施非法行為意味著行為人的行為具有違法性，若有損害并滿足因果關(guān)系要件，故意的主觀狀態(tài)會導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生，這與惡意的基本含義不能等同。這樣的界定更符合一般故意侵權(quán)，而非惡意侵權(quán)。

第三，惡意指無正當(dāng)理由故意導(dǎo)致他人損害。該種界定與美國侵權(quán)法中的“表面侵權(quán)”規(guī)則和法律之惡意的含義類似。表面侵權(quán)是指采用合法的手段，在無正當(dāng)理由的情形下故意造成他人損害的行為①Aikens v.Wisconsin,195 U.S.194,204(1904).，該種行為多見于商業(yè)及貿(mào)易領(lǐng)域。鮑恩勛爵在里程碑式的案例Mogul Steamship Co.Ltd.v.McGregor,Gow & Others 中重申：“惡意意味著故意從事一項錯誤行為并給他人造成損害。”②Mogul Steamship Co.Ltd.v.McGregor,Gow & Co.,(1889)23 Q.B.D.598,612.

第四，惡意指不當(dāng)動機。在早期，意味著不當(dāng)動機的惡意與侵權(quán)法無關(guān)?！皭阂獠⒉槐厝灰馕吨鴤€人的怨恨或邪惡，即便不是報復(fù)性的惡意，也可構(gòu)成惡意。法學(xué)家擴大了普通人對惡意的理解?！雹跴ratt v.British Medical Association,[1919]1 K.B.,275.后來，英國法院認(rèn)定惡意即指不誠實或不當(dāng)動機，“在侵權(quán)法中，壞的動機被稱為惡意”[9]539。更多基于行為動機上的分析，即實施這一行為的目的是期待損害他人的利益。通常，動機不能成為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，只影響過錯判斷和賠償范疇。

經(jīng)常有學(xué)者將惡意與善意相對，民法中的“善意”指第三人在受讓原權(quán)利人權(quán)利有瑕疵的物時，不了解“相關(guān)信息”，即存在信息上的不對稱[10]150，是道德上中性的表達(dá)，并未有鼓勵和肯定的意味。因此，惡意不必總是與善意相對立，“惡意”的道德評價傾向性更高。

總之，惡意確實很難有統(tǒng)一的含義以及法律意義上的概念，但不當(dāng)動機以及無正當(dāng)理由故意實施行為導(dǎo)致他人損害，是其必不可少之意義，惡意即無正當(dāng)理由故意導(dǎo)致他人損害的不當(dāng)動機。

（二）對惡意與故意的界定相關(guān)觀點的評判

1.惡意能否與故意通用。從詞意來看，“惡意”指居心不良，“故意”指存心的、有意識的。兩者皆表明當(dāng)事人主觀上明知某事不能為而為之，但“惡意”多了動機不良的意味，在道德上更值譴責(zé)。動機在心理學(xué)上一般被認(rèn)為涉及行為的發(fā)端、方向、強度和持續(xù)性，是行為背后的原因和內(nèi)在驅(qū)動力，動機導(dǎo)向了故意，是確定故意的要素之一。在法律適用的過程中，當(dāng)事人很難直接證明作為動機的惡意，法官也無從察覺人們在從事一項行為時是惡意還是善意。故意則是直接導(dǎo)致法律后果的主觀狀態(tài)，是引起某種確定的直接結(jié)果的意圖?！霸诠室?，行為人‘明知’‘預(yù)見’或‘確信’損害結(jié)果或危險性會或基本上會發(fā)生；且對結(jié)果‘欲求’‘默許’或‘接受’?！盵11]87惡意是主觀狀態(tài)，是希望某行為發(fā)生或不發(fā)生。故意也是主觀狀態(tài)，在實施或不實施一項行為時，一個人希望他的行為產(chǎn)生某種后果，它包含的期待是伴隨行為的結(jié)果?！搬t(yī)生做一個有風(fēng)險的手術(shù)，很可能會導(dǎo)致病人死亡，但他并非故意殺人。僅僅期待一項結(jié)果是簡單的故意。若結(jié)果不應(yīng)該產(chǎn)生，行為人知道事實卻使之發(fā)生，該故意就具有可譴責(zé)性。可譴責(zé)性的故意是簡單的故意加上知曉?！盵12]16因此，故意行為是計劃性行為和選擇性行為，既有認(rèn)識因素，也有意志因素，它與作為動機的惡意存在本質(zhì)區(qū)別。

在法律意義上，惡意與故意的范疇也不同?！肮室鈴氖乱豁椃欠ㄐ袨椴⒉槐厝皇菒阂庑袨??！盵13]84“一個人可以故意實施一項行為，卻沒有惡意。但他不可能惡意做某事卻沒有故意。惡意從事一項行為包含故意實施，惡意包含故意和意愿?！雹賁tate v.Bobbins,21 N.J.338(1956).

2.故意能否涵蓋惡意?！皭阂狻痹谥饔^的嚴(yán)重程度上高于“故意”，如此也與懲罰性賠償制度之功能更為相符。[14]德國侵權(quán)法理論將故意分為直接故意和間接故意?！度毡久穹ǖ洹返?09 條規(guī)定：若某人因故意或過失使他人權(quán)利或法律保護的利益受到侵害，則有責(zé)任做出相應(yīng)賠償。這里的故意意味著“行為人認(rèn)識到自己的行為侵害他人的權(quán)利，將會被評價為違法，仍然實施該行為”?！稓W洲民法典侵權(quán)法草案》第3：101 條規(guī)定，故意是意在造成此種損害，明知損害必然發(fā)生或可能發(fā)生而放任損害的發(fā)生?？梢?，故意指向行為的后果，惡性程度低于惡意，但惡意不是故意，也不能由此得出“惡意是最高程度的故意”這一結(jié)論。

故意的惡性程度低于惡意，是否意味著故意包含惡意？霍姆斯在構(gòu)建現(xiàn)代侵權(quán)法體系時提出，“故意侵權(quán)包含了欺詐、惡意和故意。在民法中，根據(jù)傷害可預(yù)見性之程度，欺詐的、惡意的、故意的和過失的構(gòu)成哲學(xué)上的連續(xù)系列”[15]131。他把欺詐和惡意置于故意侵權(quán)類型中，主要是因為他主張，侵權(quán)責(zé)任與人的主觀狀態(tài)無關(guān)，而與政策考量有關(guān)。但惡意侵權(quán)給他出了難題，他后來承認(rèn)，認(rèn)定惡意需要考慮道德可譴責(zé)性，且將該類案件限定在不當(dāng)動機的情形，行為人對道德情形的感知對確定通謀很重要。雖然在美國現(xiàn)代侵權(quán)體系中，惡意侵權(quán)并未成為獨立的侵權(quán)類型，霍姆斯也試圖排除惡意，但“一些重要的侵權(quán)在他的時代要求證明實際惡意或者不當(dāng)動機”[16]8，這使故意根本無法涵蓋惡意?！皭阂馐且恍┕室獠环ㄐ袨榈呢?zé)任前提，卻不同于故意，因為它需要考慮動機?！盵17]903故意無法涵蓋惡意的根本原因是，惡意可使某些形式“合法”的行為構(gòu)成侵權(quán)，故意通常不能產(chǎn)生該法律效果。

總之，惡意與故意性質(zhì)不同，不能通用，但在賦予一種動機法律意義之時，我們又不得不借用故意來描述惡意的含義。從證據(jù)學(xué)角度看，很難探究行為人的真實意志，行為人完全可以聲稱自己在行為時懷有最善良的愿望。同樣，故意作為一個法律擬制的概念，在探究行為人是否存在故意時，其動機也是重要的考慮因素。惡意既不能等同于故意，也無法被故意涵蓋，當(dāng)惡意作為惡意侵權(quán)的構(gòu)成要件時，應(yīng)嚴(yán)格限制惡意所適用的范疇，擴大惡意的解釋等同于擴大惡意侵權(quán)的適用范疇。

三、比較法上侵權(quán)法對惡意的規(guī)制

英美法系各國普通法中的侵權(quán)法有惡意侵權(quán)之規(guī)定，大陸法系侵權(quán)法雖未明確規(guī)定惡意侵權(quán)，但以不同方式對其加以發(fā)展。我國侵權(quán)法未規(guī)定惡意侵權(quán)導(dǎo)致他人損害之情形，故研究比較法上主要國家侵權(quán)法對惡意的規(guī)制，對我國侵權(quán)法發(fā)展和完善惡意侵權(quán)有較大意義。

（一）大陸法系主要國家侵權(quán)法對惡意的規(guī)制

羅馬法中最早與惡意有關(guān)的術(shù)語稱作“malitia”，由羅馬法學(xué)家提出，主要與民事案件有關(guān)，意味著“罪惡”，在一些情形下，“malitia”被直接用作“dolus”，意味著直接、邪惡的故意，“dolus”也作惡意和欺詐解釋。[18]643另外，對財產(chǎn)占有的判定上，羅馬法將惡意占有與善意占有聯(lián)系在一起，惡意占有和善意占有的法律效果存在區(qū)別。在羅馬法中，作為不當(dāng)動機，惡意從未影響侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成、賠償范疇和過錯的判斷。

《法國民法典》第1382 條和《德國民法典》第823 條第1 款，被認(rèn)定為侵權(quán)法的一般條款，規(guī)定了故意或者過失致他人損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情形，未涉及惡意。與惡意最接近的當(dāng)屬《德國民法典》第826 條與《奧地利民法典》第1295 條第2款：“一個人以違反公序良俗的方式故意侵害他人，應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)責(zé)任?！贝藯l文將以故意為要件的侵權(quán)限定于此情形，無法推斷故意與惡意有必然聯(lián)系，其他大陸法系各國民法典大都與此類似。大陸法系各國未在侵權(quán)法中直接規(guī)定惡意，一方面是因為惡意不是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，這是一般規(guī)則；另一方面，大陸法系侵權(quán)法理論認(rèn)為，對于人的主觀狀態(tài)的劃分源于刑法，“填補損害功能是侵權(quán)責(zé)任法的基本功能”[19]23，行為人的主觀狀態(tài)對損害結(jié)果并無意義。各個國家的理論研究和司法實踐對惡意的討論，主要與善意和誠實信用原則聯(lián)系在一起。

大陸法系各國主要通過對侵權(quán)法一般條款進行推理的方式，以判例的路徑發(fā)展惡意侵權(quán)，惡意訴訟是被認(rèn)可的惡意侵權(quán)類型之一。解釋一般條款可給惡意訴訟侵權(quán)提供賠償依據(jù)，法國、德國、西班牙、葡萄牙、中國等國《民事訴訟法》均對惡意訴訟導(dǎo)致?lián)p害的救濟進行了規(guī)定。雖然各國侵權(quán)法并未明確惡意訴訟致害之救濟，但惡意訴訟致害在禁止權(quán)利濫用和違反公序良俗原則的規(guī)制范疇。

從大陸法系主要國家侵權(quán)法來看，惡意并未占有重要地位。在極少數(shù)規(guī)定懲罰性賠償?shù)膰?，懲罰性賠償?shù)闹饔^構(gòu)成要件多是故意而非惡意。但在惡意搶注域名、商標(biāo)和專利侵權(quán)的情形，各國大都通過特別法進行規(guī)制，明確規(guī)定惡意侵權(quán)的具體內(nèi)容。

（二）英美法系主要國家侵權(quán)法對惡意的規(guī)制

與大陸法系主要國家不同，惡意在英國和美國的發(fā)展十分精彩，英國侵權(quán)法和美國侵權(quán)法還呈現(xiàn)出不同的特點。英國法相對保守，美國法更加靈活、開放。

在英國普通法傳統(tǒng)中，17 世紀(jì)時，惡意是謀殺的構(gòu)成要件；18 世紀(jì)時，它開始有規(guī)律地在民事和刑事判例法中出現(xiàn)；19 世紀(jì)時，它首次出現(xiàn)在刑事成文法中。①The Offences against the Person Act 1861 (24 & 25 Vict c 100).相較惡意，一些侵權(quán)中更早地涉及故意，但對于故意的證明，只能依據(jù)結(jié)果及相關(guān)事實進行推斷。19 世紀(jì)，英國侵權(quán)判例法開始熱烈地討論惡意，但鑒于惡意屬于動機以及證明動機的難度，法院通常拒絕作為動機的惡意在侵權(quán)法中發(fā)揮重要作用。19 世紀(jì)末期，動機在侵權(quán)法中開始變得重要，但此時的法院仍認(rèn)為動機與損害并不相關(guān)，典型案件是Allen v.Flood 案。法院判決，被告并未侵犯原告的任何法律權(quán)利，原告不存在被雇主雇傭的權(quán)利，被告未實施違法行為，也未使用非法手段。不管被告的動機如何邪惡，他的行為都是不可訴的。顯然，當(dāng)時的英國法律無法接受動機作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，沃森勛爵說：“英格蘭法不會將動機作為民事不法行為的構(gòu)成要件?！雹赱1898]A.C.92.此時的英國法律傾向于以客觀的故意為基礎(chǔ)，利用故意比使用動機能更好地控制責(zé)任。20世紀(jì)，惡意在侵權(quán)法中的地位越來越重要，以惡意作為侵權(quán)責(zé)任要件的案件類型逐漸增加。作為典型的侵權(quán)責(zé)任案件，惡意訴訟經(jīng)歷了從刑事惡意訴訟至民事惡意訴訟的發(fā)展，在幾百年的時間里，對于惡意訴訟的前一訴訟是否可延伸至民事訴訟，英國法院進行過激烈的爭論。英國最高法院在新近的Willers v.Joyce③[2016]UKSC 43,52; [2018]A.C.779.案中判決，惡意訴訟的前一訴訟可適用于民事訴訟程序。

相較英國，美國法院對“不當(dāng)動機在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中之作用”的態(tài)度趨向多元化，不同法院對不當(dāng)動機的態(tài)度不同。“不管行為人在道德上如何受譴責(zé)，有些法院認(rèn)定不當(dāng)動機沒有任何法律意義，行為人不負(fù)法律責(zé)任；有些法院認(rèn)定行為人基于不當(dāng)動機負(fù)責(zé)任?！盵20]412盡管美國隨后的侵權(quán)法對惡意的態(tài)度并不統(tǒng)一，但經(jīng)過一個世紀(jì)的發(fā)展，基本形成了幾項以惡意作為構(gòu)成要件的惡意侵權(quán)，如惡意訴訟、惡意利用程序等?！皭阂庠V訟產(chǎn)生于內(nèi)戰(zhàn)后，是普通法給錯誤使用刑事程序以侵權(quán)救濟。”[21]443-446與英國不同，美國一些州認(rèn)可民事惡意訴訟。1932 年，亞利桑那州首次認(rèn)可民事惡意訴訟。①Ackerman v.Kaufman,41 Ariz.110,112-114,15 P.2d 966,967(1932).1980 年，賓西法尼亞州制定了《德拉格內(nèi)蒂法》，基本條款題為“民事程序的不當(dāng)使用”②42 Pa.C.S.A.§ 8351(a).。

霍姆斯的侵權(quán)法體系影響了美國侵權(quán)法，他改變了“個人道德可譴責(zé)性與侵權(quán)法無關(guān)”的觀念，架構(gòu)了惡意、故意和過失構(gòu)成侵權(quán)法完整的義務(wù)體系，他將義務(wù)分為三種：“違反欺詐或惡意的義務(wù)，惡意干涉合同關(guān)系屬此類，惡意未被故意侵權(quán)涵蓋，具有獨立地位；違反絕對義務(wù)，即故意侵權(quán)；違反過失的義務(wù)?！盵22]464

（三）惡意在各國侵權(quán)法中的地位發(fā)展之趨勢

大陸法系侵權(quán)法規(guī)制惡意侵權(quán)較晚，但從惡意訴訟的發(fā)展來看，呈現(xiàn)更開放的趨勢。英美法系侵權(quán)法對惡意的討論持續(xù)幾百年，卻不情愿承認(rèn)民事惡意訴訟。故意與過失是一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，這雖不可動搖，惡意仍有一席之地。我國侵權(quán)法兼具大陸法系和英美法系的特征，未明確規(guī)定惡意的作用和地位，通過解釋一般條款在案例中的適用發(fā)展惡意侵權(quán)。我國惡意侵權(quán)的發(fā)展還處于較初級階段，但這樣具有活力的體系安排，對于未來出現(xiàn)的新情況，需要考慮是否基于惡意給受害人以賠償時，無論在法律解釋還是理論突破上，在一般條款的基礎(chǔ)上認(rèn)可惡意侵權(quán)，不僅可能而且可行。未來侵權(quán)法的發(fā)展是去道德化，還是加強道德在法律適用中的作用，這是各國侵權(quán)法面臨的重要課題。以惡意為侵權(quán)責(zé)任要件的惡意侵權(quán)的出現(xiàn)和發(fā)展，是侵權(quán)法發(fā)展不可回避的難題。

四、作為判定過錯和損害賠償范疇考量因素的惡意

對于惡意在侵權(quán)法中的地位，各國普遍接受的基本規(guī)則是：惡意只是侵權(quán)責(zé)任的一個加重要素。英國Allen v.Flood 案是經(jīng)典案例，是法院和學(xué)者反對“惡意作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件”引用最多的案例。

（一）惡意不是一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件

羅馬法區(qū)分了私犯和準(zhǔn)私犯，但未對侵權(quán)行為（私犯）或準(zhǔn)侵權(quán)行為（準(zhǔn)私犯）進行抽象和概括以提煉出包含一切侵權(quán)行為或準(zhǔn)侵權(quán)行為基本要件的一般條款。[23]44《法國民法典》第1382 條、《日本民法典》第709 條以及中國《民法典》第1165 條是侵權(quán)責(zé)任一般條款的代表，均未明示惡意?！兜聡穹ǖ洹返?23 條的列舉式模式也未涉及惡意?！熬突谶^錯責(zé)任原則所認(rèn)定的侵權(quán)責(zé)任而言，其構(gòu)成要件有幾種學(xué)說。法國民法主張損害事實、因果關(guān)系和過錯三要件說。德國民法主張行為的違法性、損害事實、因果關(guān)系和過錯四要件說?！盵24]23德國民法及德國法系國家民法一般以行為的不法性作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，意大利民法強調(diào)損害的不法性，不法性作為侵權(quán)責(zé)任一般構(gòu)成要件的四要件說受到挑戰(zhàn)，一些合法行為如得到政府許可的排污行為造成他人損害，加害人也會承擔(dān)責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的三要件說抑或四要件說，都不體現(xiàn)惡意，惡意不會影響侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成，這是通說。

英國和美國較早開始探討惡意在侵權(quán)責(zé)任中的地位并確認(rèn)：“我們法律的基本原則是一個表面合法的行為，不會因為不當(dāng)動機，變成不合法和可訴的?！雹踇1898]A.C.1,124.在現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任體系確立之后，故意侵權(quán)類型通常無須證明惡意，惡意更不會是過失侵權(quán)和嚴(yán)格責(zé)任的構(gòu)成要件。在英美法系侵權(quán)法中，義務(wù)理論在過失侵權(quán)中占了上風(fēng)，但權(quán)利理論同樣存在，且涉及惡意的問題：惡意決定了原告權(quán)利未受到侵害卻遭受損害時能否獲賠。19 世紀(jì)初，原告只有經(jīng)濟損失時，必須有特定權(quán)利受到傷害才能夠獲賠。Hannam v.Mockett①2 B.& C.934,4 D.& R.518(1824).案中，野烏鴉習(xí)慣在原告的土地上筑巢，原告出售小烏鴉獲取利潤。被告存心惡意地在附近放槍，把烏鴉嚇跑，原告失去利潤。原告對野烏鴉及獲取的利潤無特殊權(quán)利，被告剝奪原告利潤并未侵害原告的特定權(quán)利，不構(gòu)成侵權(quán)。后來，“當(dāng)導(dǎo)致金錢損失，卻未侵害任何特定權(quán)利，證明惡意或欺詐，可使行為人負(fù)責(zé)任”[12]18。也就是說，行為未侵害特定權(quán)利的情況下，若行為有惡意或欺詐，行為人仍然可能承擔(dān)責(zé)任。

因此，一般侵權(quán)中，惡意不是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，由此得出的結(jié)論是：一個不法行為不會因為動機好就成為合法，一個合法的行為不會因為不當(dāng)動機就變成非法。“雖然某些侵權(quán)責(zé)任要求以不當(dāng)動機作為構(gòu)成要件，但總的來說，動機對于侵權(quán)責(zé)任不會產(chǎn)生影響，因為‘如果行為人被認(rèn)為是非法的，好的動機并不會免除被告的責(zé)任；如果行為是合法的，不好的動機不會使其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任’?！盵5]234

（二）惡意是判定過錯和賠償范圍的考量因素

惡意不能作為侵權(quán)責(zé)任的獨立責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，它只是判定侵權(quán)責(zé)任的一項加重因素。惡意作為侵權(quán)責(zé)任的加重因素主要體現(xiàn)在兩個方面：判斷過錯的參考因素和損害賠償?shù)募又匾蛩亍?/p>

過錯的判定多數(shù)情況下集中于過失，過失的判斷又聚焦于義務(wù)?！霸诔晌姆▏?，很多情況下，法律法規(guī)對行為人的作為或不作為義務(wù)有明文之規(guī)定。如果行為人不按照法律法規(guī)的要求行為，違反法定義務(wù)，常常因此被認(rèn)為存在過失?！盵4]276英美法系的“理性人”以及羅馬法中的“善良家父”都是法律擬制的證明過失的技術(shù)手段。故意的證明標(biāo)準(zhǔn)相對寬松，行為人故意導(dǎo)致?lián)p害，無論其是否可預(yù)見損害，都要負(fù)責(zé)任。在過錯判定中，若受害人能夠證明行為人基于惡意而行為，行為人被認(rèn)定為存在故意或過失的可能性就大大增加。

惡意會影響侵權(quán)損害賠償?shù)姆懂?，典型例子是確定精神損害賠償?shù)姆懂牶湍承┨厥馇謾?quán)要求適用懲罰性賠償。我國最高院2001 年《關(guān)于審理精神損害賠償案件若干問題的司法解釋》第10 條“精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定”第1 款規(guī)定了“侵權(quán)人的過錯程度”。該規(guī)定考慮侵權(quán)人的主觀過錯程度，區(qū)分惡意、故意、重大過失及一般過失。侵權(quán)人根據(jù)過錯程度不同，承擔(dān)不同的賠償責(zé)任。在某些特殊侵權(quán)的侵權(quán)責(zé)任已經(jīng)確定的情形下，惡意對損害賠償范疇有較大影響，主要體現(xiàn)在惡意是認(rèn)定懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件?！皯土P性賠償是以補償性賠償?shù)拇嬖跒榍疤岬?，只有符合補償性賠償?shù)臉?gòu)成要件，才能請求懲罰性賠償?！盵25]114大陸法系侵權(quán)法對懲罰性賠償持保守態(tài)度，堅持侵權(quán)法的損害賠償規(guī)則是填補式賠償。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，一些國家將惡意作為懲罰性賠償?shù)囊?，即行為人以惡意而行為，在一般損害賠償之外，可判決懲罰性賠償，如我國《商標(biāo)法》第63條第2 款規(guī)定：“對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。”

惡意不能成為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件主要有兩方面原因：“與以往法律不符和實用主義的考慮?！盵26]346各國侵權(quán)法都明確惡意不是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。可行性是反對惡意成為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的另一依據(jù)?！叭说闹饔^狀態(tài)是人的消化領(lǐng)悟能力?！雹贓dgington v.Fitzmaurice,29 Ch.459,483(1885).考察行為人的主觀動機是很難的，盡管這在刑事案件中很常見，但民事案件以填補損害為目標(biāo)?！耙笤孀C明被告的動機給司法系統(tǒng)太多的壓力，探求行為人的動機會讓法院陷入各種困境。”[27]659

五、作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的惡意

惡意不是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，這是一般規(guī)則，一般規(guī)則通常都允許例外。無論大陸法系還是英美法系各國，現(xiàn)階段侵權(quán)法都存在以惡意作為構(gòu)成要件的惡意侵權(quán)。侵權(quán)立法并未體現(xiàn)這些具體的惡意侵權(quán)，但這些惡意侵權(quán)卻影響著司法實踐。筆者綜合各國情況，選擇討論較有普遍性的惡意侵權(quán)，并探討這些惡意侵權(quán)為何以惡意作為構(gòu)成要件？是何種共同特征讓它們獨立于其他侵權(quán)類型？

（一）以惡意作為構(gòu)成要件的惡意侵權(quán)類型

1.惡意訴訟。大陸法系多數(shù)國家通過法律解釋以判例的方式解決惡意訴訟事項?！兜聡穹ǖ洹返?26 條第2 款和《奧地利民法典》第1295 條第2 款、《希臘民法典》第919 條、《日本民法典》第709 條等是惡意訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)，有些國家《民事訴訟法》也明確規(guī)定，并通過司法實踐對立法進行詮釋。英美法系對民事惡意訴訟態(tài)度保守，直至2016 年，英國最高法院才明確判決，惡意訴訟可延伸至民事程序。美國較早承認(rèn)民事惡意訴訟，但各州法院意見不一，其他多數(shù)普通法國家至今未承認(rèn)民事惡意訴訟。

何種惡意能夠使“形式合法”的起訴行為構(gòu)成侵權(quán)？美國1965 年《第二次侵權(quán)法重述》第653 節(jié)指出了惡意訴訟之本質(zhì)：“訴訟必須以正當(dāng)目的的動機啟動。如果提起訴訟的首要動機是不合法的目的，是為了謀取非法利益、通過訴訟來陷害相對人，該目的在行為人決定提起訴訟時發(fā)揮了實質(zhì)作用，則首要動機就是非法的，構(gòu)成惡意訴訟。”據(jù)此，前一訴訟的首要目的是陷害相對人或者謀取非法利益，構(gòu)成“惡意”，首要目的是為正義哪怕敗訴也不構(gòu)成惡意。

2.惡意通謀或惡意串通。惡意通謀系英美法系術(shù)語，惡意串通則在大陸法系各國民法典中加以規(guī)定。惡意通謀分為合法手段的惡意通謀和非法手段的惡意通謀。美國有法院將民事通謀界定為“兩個或更多主體共同行為以達(dá)成非法目標(biāo)或者通過非法或者犯罪手段達(dá)成合法目標(biāo)”[28]308-309。但該定義存在邏輯問題，非法手段或非法目標(biāo)可能導(dǎo)致該行為具有非法性，非法性說明已經(jīng)在法律層面上給行為以定性?！皩τ诠室鈱?dǎo)致傷害，傷害原告的壓倒性目的在不合法手段的通謀中并非必須?！盵29]本文所涉惡意通謀僅指合法手段的惡意通謀。惡意串通屬大陸法系民法術(shù)語，我國《民法典》規(guī)定其為無效法律行為，更關(guān)注行為效力?！啊異阂狻c‘串通’組合起來內(nèi)在要求對行為的倫理評價，明顯表達(dá)了對第三人的侵害性?！盵30]339

無論惡意通謀致害還是惡意串通致害，惡意都是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成之要件。“‘惡意’具有不同的判斷方法或構(gòu)造難度：‘觀念主義’要求行為人認(rèn)識到相對人實施了足以危害他人的行為；‘意思主義’于觀念之外，還要求行為人有損害他人的共同故意；‘獲利主義’則進一步要求行為人有獲得不當(dāng)利益的意圖?！盵31]12從證據(jù)的角度，原告很難證明惡意通謀和惡意串通中的惡意，若由此判決原告敗訴，會助成被告實現(xiàn)侵害他人利益之目標(biāo)，因此，法院可依據(jù)證據(jù)進行法律推定，或依職權(quán)調(diào)取相關(guān)證據(jù)，考察當(dāng)事人通謀或串通的根本目的是否造成他人損害，或有報復(fù)、其他邪惡動機。

3.濫用職權(quán)。在英美法系，公職人員惡意濫用職權(quán)導(dǎo)致個人損害，個人可起訴該公職人員請求侵權(quán)賠償。在我國，《刑法》第397 條規(guī)范濫用職權(quán)。在侵權(quán)領(lǐng)域，我國并不支持濫用職權(quán)的損害賠償，對國家公職人員濫用職權(quán)導(dǎo)致公民人身、財產(chǎn)損害的，《國家賠償法》規(guī)定了行政賠償和刑事賠償，涵蓋了英美法系侵權(quán)法中個人主張的濫用職權(quán)的侵權(quán)損害賠償。本文旨在探討惡意對特殊侵權(quán)類型的影響，故各國對濫用職權(quán)致害以不同方式加以救濟，并不影響以濫用職權(quán)侵權(quán)損害賠償為例論證惡意侵權(quán)具體類型的共同特征。

濫用職權(quán)的公職人員導(dǎo)致當(dāng)事人損害，責(zé)任構(gòu)成要件為：濫用職權(quán)應(yīng)是濫用國家機關(guān)工作人員的一般職務(wù)權(quán)限，行為人的行為與其一般的職務(wù)權(quán)限無關(guān)，則不屬于濫用職權(quán)；行為人或是以不當(dāng)目的實施職務(wù)行為或是以不法方法實施職務(wù)行為。在出于不當(dāng)目的實施職務(wù)行為時，即使從行為的方法上看未超越職權(quán)，也屬濫用職權(quán)。與惡意相關(guān)的濫用職權(quán)是，當(dāng)公職人員以不當(dāng)目的或不當(dāng)動機以合法方法履行職務(wù)行為導(dǎo)致?lián)p害，惡意可使其看似“合法”的職權(quán)行為具有可訴性。公職人員在實施職務(wù)行為時，并不要求其指控的人必須有罪。

4.惡意搶注商標(biāo)侵權(quán)。商標(biāo)侵權(quán)具有特殊性，我國《商標(biāo)法》及其下位法規(guī)定了“商標(biāo)惡意侵權(quán)”，包括惡意搶注域名、惡意搶注商標(biāo)等。不論域名案是作為商標(biāo)侵權(quán)案件還是不正當(dāng)競爭案，“與其他一般侵權(quán)案件不同，它是以惡意而非以故意或過失，即過錯作為認(rèn)定民事責(zé)任的主觀要件”[6]45?！渡虡?biāo)法》第32 條和最高院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第18 條對此有規(guī)定。在惡意搶注人未被主張惡意搶注之前，“搶注行為”形式上是合法的。立法以“不正當(dāng)手段”作為搶注行為的責(zé)任構(gòu)成要件，不正當(dāng)手段即明知或應(yīng)知他人使用商標(biāo)而予以搶注，實際上是降低了責(zé)任構(gòu)成要件，此處要件應(yīng)為“惡意”，即將商標(biāo)據(jù)為己有并給使用人造成損害，是“惡意”而非“不正當(dāng)手段”讓形式合法的注冊行為構(gòu)成侵權(quán)。不少國家《商標(biāo)法》也規(guī)定惡意搶注商標(biāo)，造成在先商標(biāo)使用人的損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在證明“惡意”時，明知他人正在使用商標(biāo)這一證據(jù)并不充分，行為人搶注商標(biāo)的目的是將商標(biāo)據(jù)為己有，給在先使用人造成損害，此為惡意之要件。

（二）惡意侵權(quán)具體類型之共性

上述四種主要惡意侵權(quán)類型是否有共性？是何種標(biāo)準(zhǔn)或者規(guī)則使它們區(qū)別于其他侵權(quán)？

1.不當(dāng)動機是惡意侵權(quán)的構(gòu)成要件。與其他侵權(quán)不同，惡意侵權(quán)的共同特征是惡意為責(zé)任構(gòu)成要件，若行為人無惡意，即便造成損害，也不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。惡意有多種含義，若適用統(tǒng)一的惡意之含義，會避免不同惡意侵權(quán)帶來的困惑。是何種“惡意”將惡意侵權(quán)聯(lián)系在一起？筆者認(rèn)為，這些案件中的“惡意”應(yīng)是不當(dāng)動機，是不當(dāng)動機將該類侵權(quán)聯(lián)系在一起，并使形式合法的行為構(gòu)成侵權(quán)。何為不當(dāng)動機？不同惡意侵權(quán)含義不同，但行為的根本目的是傷害原告即為不當(dāng)動機。如在Tuttle v.Buck 案中，被告是有錢的銀行家，在原告所在小鎮(zhèn)開了一個理發(fā)店，根本目的是破壞原告理發(fā)店的經(jīng)營。1 年后，原告理發(fā)店關(guān)門，被告隨后也關(guān)閉了理發(fā)店。法院認(rèn)為，“當(dāng)一個人處于商業(yè)的競爭位置，不是為了自己經(jīng)營的利益，而僅僅是為了將競爭對手驅(qū)離商業(yè)之目的，且懷有一旦自己的惡意目的實現(xiàn)便退出的意圖，他便犯下了荒唐的錯誤，并構(gòu)成一個可訴的侵權(quán)行為”①119 N.W.946,948(1909).。行為人的根本目的是傷害原告，這一不當(dāng)動機使被告看似合法的競爭行為變成了不合法行為。

2.權(quán)利濫用。對權(quán)利進行限制是現(xiàn)代法律發(fā)展的結(jié)果，對所有權(quán)的限制最有代表性，土地的所有權(quán)人最初擁有其土地“上至天空下至地心”的所有權(quán)益。如Bradford Corporation v.Pickles②[1895]AC 587.案中，被告在自己的土地上打井的唯一目的是截斷原告水源，而非給自己帶來任何利益，法院判決該行為合法，即便有惡意動機，被告也有權(quán)這樣做。后來，各國陸續(xù)通過立法確定了“禁止所有權(quán)濫用”原則。權(quán)利不得濫用意味著行為人必須在合理限度內(nèi)行使自己的權(quán)利。“行為人須有權(quán)利、權(quán)利之行使邊界不明、以損害他人為目的或者權(quán)利之行使造成權(quán)利人所獲利益與他人所受損失嚴(yán)重失衡?！盵32]129下面分析惡意侵權(quán)中行為人如何濫用權(quán)利（權(quán)力）。

惡意訴訟中的行為人如何濫用權(quán)利？傳統(tǒng)二元訴權(quán)說對程序意義訴權(quán)和實體意義訴權(quán)的劃分，將訴權(quán)表述為一種兼有公法和私法兩種性質(zhì)的權(quán)利?！霸V權(quán)作為一項程序性權(quán)利，是當(dāng)事人對法院請求司法救濟的權(quán)利，具有公法性權(quán)利的性質(zhì)?！盵33]155訴權(quán)是當(dāng)事人對民事權(quán)益進行司法保護的請求權(quán)，是保護私權(quán)的權(quán)利，符合公法的通性。惡意訴訟中的被告濫用的是國家的強制權(quán)和個人提起訴訟的權(quán)利。人們獲得公正判決是法治的一部分，但它不能淪落為施以不當(dāng)目的的工具。合法形式的通謀也是濫用權(quán)利的典型例子。個人之間進行聯(lián)合的自由是人類自由社會的一項基本權(quán)利，“結(jié)社在本質(zhì)上是人的結(jié)群行為，是不同個體間彼此進行聯(lián)合的一種人類活動方式”[35]5。自由結(jié)社對個體自由有重要意義，結(jié)成貿(mào)易同盟也是法律賦予的權(quán)利?！叭藗冇蟹蓹?quán)利去聯(lián)合，但是該權(quán)利只能基于有權(quán)利和有正當(dāng)性的故意而實施，不當(dāng)動機即會破壞行使該權(quán)利的合法性?！盵8]497濫用職權(quán)侵權(quán)只適用于惡意行為的公職官員，他們?yōu)E用了公共權(quán)力。任何公職官員都會被賦予特定的權(quán)力以履行特定的法定職能，當(dāng)他的行為與賦予他的職能不一致時，就需要負(fù)責(zé)任；當(dāng)他以惡意違反這一職能且對個人造成損害時，他要負(fù)侵權(quán)責(zé)任。濫用職權(quán)侵權(quán)只適用于作為公職人員的被告。惡意搶注商標(biāo)是濫用正當(dāng)競爭權(quán)和注冊商標(biāo)的權(quán)利。正當(dāng)競爭權(quán)是指商品生產(chǎn)經(jīng)營者依法享有的參與公平競爭的權(quán)利。注冊商標(biāo)的權(quán)利也是法律所賦予的權(quán)利，最高院在王碎永訴深圳歌力思服飾股份有限公司、杭州銀泰世紀(jì)百貨有限公司③（2014）民提字第24 號。案中認(rèn)定：“以損害他人正當(dāng)權(quán)益為目的，惡意取得并行使權(quán)利、擾亂市場正當(dāng)競爭秩序的行為均屬于權(quán)利濫用。”

隨著侵權(quán)法的不斷發(fā)展，會有更多的侵權(quán)類型被認(rèn)定為惡意侵權(quán)，但權(quán)利（權(quán)力）濫用能夠作為統(tǒng)領(lǐng)惡意侵權(quán)的重要特征，在于行使合法權(quán)利的根本目的是給他人造成傷害。《德國民法典》《瑞士民法典》等民法典都規(guī)定了禁止權(quán)利濫用原則，將惡意侵權(quán)與權(quán)利濫用聯(lián)系起來，意味著正當(dāng)行使權(quán)利造成他人損害不承擔(dān)責(zé)任，行使權(quán)利以損害他人為根本目的要承擔(dān)責(zé)任。

六、結(jié)論

惡意有多種含義。不同于口語中的惡意，法律意義上對惡意的恰當(dāng)界定是無正當(dāng)理由故意導(dǎo)致他人損害的不當(dāng)動機。惡意與故意有密切聯(lián)系，它是證明故意的佐證，也不同于故意，故意無法涵蓋惡意，更不能取代惡意。大陸法系通過解釋一般條款發(fā)展判例的方式推動惡意侵權(quán)的發(fā)展，英美法系延續(xù)惡意侵權(quán)發(fā)展的普通法傳統(tǒng)，形成了發(fā)達(dá)的惡意侵權(quán)體系，這都給我國惡意侵權(quán)的發(fā)展和完善提供了范本和借鑒，各國由此形成了大致相仿的惡意侵權(quán)體系，如惡意訴訟、惡意通謀、濫用職權(quán)以及惡意搶注商標(biāo)等。不當(dāng)動機之惡意和權(quán)利濫用使形式合法的行為成為實質(zhì)不合法的行為，它們是惡意侵權(quán)的兩大根本性特征。法律的形式和實質(zhì)受到行為目的的影響，被告行為的根本性目的是造成對方損害，即便該行為形式上合法，也是可訴的，“造成對方傷害”的根本目的即為惡意。

惡意在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中發(fā)揮作用，是道德可譴責(zé)性影響侵權(quán)責(zé)任的典型體現(xiàn)。依據(jù)倫理學(xué)，這是道德在法律中的界限問題。惡意是人們對行為人的道德評價，不是法律要體現(xiàn)道德，而是法律應(yīng)該在何種范圍以及何種程度上體現(xiàn)道德。侵權(quán)法是最活躍的法律部門，隨著社會的發(fā)展，新的侵權(quán)類型不斷出現(xiàn)并被認(rèn)可，惡意在侵權(quán)法中發(fā)揮的作用也越來越大，但它在侵權(quán)責(zé)任中的次要地位不會改變。惡意作為惡意侵權(quán)構(gòu)成要件所適用的領(lǐng)域應(yīng)是狹窄的，以防止該種類型侵權(quán)的泛濫。