倪煒倫

（上海交通大學(xué)媒體與傳播學(xué)院，上海 200240）

一、研究背景與意義

根據(jù)抖音公布的報告顯示，2020 年1 至6 月，在抖音短視頻平臺中， 入駐音樂人直播總次數(shù)超過 200 萬次，共吸引超過 98 億用戶瀏覽觀看〔1〕。在“低直播門檻” 帶來的巨大經(jīng)濟效益的驅(qū)動下，直播的內(nèi)容和過程催生了諸多法律風險和問題。 例如， 通過播放音樂或者網(wǎng)絡(luò)直播的形式表演他人的音樂作品來吸引用戶注意，從而獲取巨額利潤。然而，在未獲得著作權(quán)人許可、未向其支付報酬或者未構(gòu)成法律許可的例外情況時， 便可能會侵犯音樂作品著作權(quán)所有者的合法權(quán)利。 音樂作品在網(wǎng)絡(luò)直播中被廣泛使用， 但其作為智力成果受到法律保護，因此在網(wǎng)絡(luò)上存在著諸多侵權(quán)行為。 本文將從這一現(xiàn)象出發(fā)， 研究網(wǎng)絡(luò)音樂作品著作權(quán)侵權(quán)的類型以及救濟措施。

現(xiàn)階段， 國內(nèi)諸多互聯(lián)網(wǎng)直播平臺缺乏明確有效的行業(yè)自律規(guī)范， 對網(wǎng)絡(luò)直播活動中音樂著作權(quán)侵權(quán)行為采取被動管理態(tài)度。 此外，由于網(wǎng)絡(luò)直播侵權(quán)行為的特殊性， 我國現(xiàn)行法律的范圍和內(nèi)容比較滯后，行政監(jiān)察部門的監(jiān)督力度較弱。 因此， 研究互聯(lián)網(wǎng)直播語境中對音樂作品著作權(quán)的侵權(quán)和救濟問題， 對于維護網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的音樂作品著作權(quán)具有較大的社會意義和實踐價值。

二、網(wǎng)絡(luò)直播中音樂作品著作權(quán)的侵權(quán)認定

（一）網(wǎng)絡(luò)直播中表演權(quán)的認定與分析

關(guān)于表演權(quán)的內(nèi)涵在我國《著作權(quán)法》中有明確規(guī)定，共包括兩種形式：現(xiàn)場表演與機械表演。目前，學(xué)界對于在互聯(lián)網(wǎng)直播中使用音樂進行表演是否屬于公開表演這一范疇還未形成一致看法。

部分研究認為，如虎牙、斗魚等互聯(lián)網(wǎng)直播平臺為主播提供了專用的網(wǎng)絡(luò)直播室，即“直播間”，并沒有完全向社會全體觀眾開放〔2〕。 公開表演是面向非特定觀眾展開的行為， 網(wǎng)絡(luò)直播觀眾不確定，“直播間” 的存在就像音樂作品的線下表演一樣，“直播間”只是提供了一個表演空間?！肮_表演”更多指向的是大眾能夠感受表演的可能，并不意味著一定存在現(xiàn)場觀眾來觀看音樂作品。 對于此爭議，本文認為應(yīng)該回溯我國《著作權(quán)法》中關(guān)于“表演權(quán)”的法律來源——《伯爾尼公約》。 我國目前關(guān)于表演權(quán)的規(guī)定相當于《伯爾尼公約》表演權(quán)的一項子權(quán)利，其并不控制向表演行為發(fā)生所在地之外的受眾傳播的行為。 因此，網(wǎng)絡(luò)直播是通過互聯(lián)網(wǎng)向不特定的、不在現(xiàn)場的受眾進行傳播的行為，不應(yīng)屬于表演權(quán)的控制范圍。

（二）網(wǎng)絡(luò)直播中改編權(quán)的認定與分析

我國《著作權(quán)法》對改編權(quán)進行了規(guī)定，其中主要強調(diào)了作品的獨特性和獨創(chuàng)性〔3〕。該規(guī)定可以理解為針對出版、 發(fā)行和公開表演中改編作品的行為，而不是指個人改編音樂作品的行為。

誠然，在網(wǎng)絡(luò)直播中，不乏具有高質(zhì)量、高素養(yǎng)的音樂主播， 他們將歌曲的曲調(diào)或歌詞改編成具有自己獨特風格的新音樂作品， 然后在直播中進行演唱。 由于直播中對音樂作品的表演行為構(gòu)成了公開表演， 因此直播改編的音樂作品和公共演播行為應(yīng)被視為改編行為， 需要得到版權(quán)人的許可并支付相應(yīng)費用。 所以，在不滿足上述約束條件的情況下， 擅自演唱現(xiàn)場編排的音樂涉嫌侵犯版權(quán)人的改編權(quán)。

（三）網(wǎng)絡(luò)直播中廣播權(quán)的認定與分析

在現(xiàn)實生活中， 廣播權(quán)適用主要包括如下三種形式：第一種是通過無線傳輸系統(tǒng)傳播，如各個地區(qū)的電視臺向電視發(fā)送無線電。 第二種情況通常發(fā)生在傳輸信號質(zhì)量較差的地區(qū)。 如當信號衰減時，山區(qū)的中繼站接收并轉(zhuǎn)發(fā)信號。 第三種是通過揚聲器等機械設(shè)備進行廣播的行為。 本文所研究的網(wǎng)絡(luò)直播是通過互聯(lián)網(wǎng)進行傳播， 只是單純的音樂播放，因此《著作權(quán)法》的廣播權(quán)規(guī)定不適用于網(wǎng)絡(luò)直播問題〔4〕。

（四）網(wǎng)絡(luò)直播中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)分析

就網(wǎng)絡(luò)傳播環(huán)境而言， 著作權(quán)所有者用于控制自己作品傳播的權(quán)利主要是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)〔5〕。在參考判例“樂視轉(zhuǎn)播央視春節(jié)聯(lián)歡晚會案”后發(fā)現(xiàn)， 法院認定樂視網(wǎng)站提供的晚會轉(zhuǎn)播屬于非互動交流方式，并不屬于《著作權(quán)法》中規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范疇。 因此，本文認為互聯(lián)網(wǎng)直播中主播唱歌、改編的行為也是一種非交互性的交流。由于表演形式和時間由主播自己決定， 受眾無法在他們需要的任意時間和地點獲得作品表演。 因此，在互聯(lián)網(wǎng)直播中，主播演唱他人音樂的行為不在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍中。

（五）網(wǎng)絡(luò)直播與著作權(quán)中的其他權(quán)利分析

基于以上四點， 網(wǎng)絡(luò)直播中對于音樂作品進行表演的行為尚不能歸類到我國著作權(quán)制度下的特定專有權(quán)利，因此應(yīng)納入“著作權(quán)人應(yīng)當享有的其他權(quán)利”。 根據(jù)“網(wǎng)易訴夢幻西游直播”案件的相關(guān)決定， 法院認為游戲的直播構(gòu)成了向公眾傳播作品的行為，屬于“版權(quán)人其他權(quán)利”的一部分。 著作權(quán)法中對公開傳播權(quán)的分類依據(jù)主要是基于傳播的技術(shù)和方式，演唱直播、游戲直播都可以看做是借助互聯(lián)網(wǎng)的渠道， 以一種非面對面的方式傳播作品的行為。 總體上，在傳播手段和傳播渠道上沒有本質(zhì)區(qū)別，因此在權(quán)利劃分中應(yīng)該保持一致。如果擴大表演權(quán)的范疇， 則會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)直播落入表演權(quán)的解釋范圍之中。 在傳播渠道和技術(shù)手段相同的情況下，表演權(quán)適用于網(wǎng)絡(luò)傳播，兜底權(quán)利適用于游戲?qū)崨r轉(zhuǎn)播， 這樣便會造成法律適用不明的問題。

三、網(wǎng)絡(luò)直播中音樂著作權(quán)侵權(quán)認定存在的問題

（一）構(gòu)成要件難以確定，侵權(quán)賠償界定困難

相關(guān)賠償標準在我國《著作權(quán)法》第 49 條有所規(guī)定〔6〕，但是在網(wǎng)絡(luò)直播中認定“違法所得”較為困難。 因為主播對于音樂作品的表演并非總是連續(xù)地、不斷地表演，現(xiàn)場觀眾對于主播在表演期間的出色表現(xiàn)進行打賞也不能認為是第49 條中規(guī)定的“違法所得”。 這些打賞大多是不確定的，可能是簡單欣賞主播，也可能是對主播之前表演的“滯后性”打賞，因此不能根據(jù)“非法收入”給予補償和定量〔7〕。 此外，“實際損害”也難以確定，可以合理確定的部分僅是公證費和其他訴訟費用。

（二）救濟手段相對較少，侵權(quán)取證難度較大

除了網(wǎng)絡(luò)直播中侵權(quán)行為的補償金額難以量化外， 著作權(quán)侵權(quán)的救濟形式也比較單一。 我國《著作權(quán)法》第48、49 條規(guī)定了著作權(quán)侵權(quán)糾紛的解決辦法，包括調(diào)解、訴訟和仲裁〔8〕。當下網(wǎng)絡(luò)直播中的音樂著作權(quán)糾紛問題， 僅憑調(diào)解很難取得有效結(jié)果。 主播向平臺提交的個人信息與真實信息不匹配、表演者不與著作權(quán)所有者配合，則著作權(quán)所有者很難與表演者進行有效的調(diào)解。

其次， 音樂著作侵權(quán)證據(jù)在直播活動過程中取證難度大， 同時直播對象和直播內(nèi)容難以確定也增加了取證難度。 互聯(lián)網(wǎng)直播內(nèi)容千變?nèi)f化，同時在線直播平臺更未強制網(wǎng)絡(luò)主播存檔直播內(nèi)容。 因此，這種基于自查、自檢的監(jiān)管模式也導(dǎo)致“直播監(jiān)察員”不能固定在某一個直播間對內(nèi)容進行全時段監(jiān)察， 音樂作品的版權(quán)持有人亦難以知道其合法權(quán)利受到侵犯。

四、網(wǎng)絡(luò)直播中音樂著作權(quán)的救濟與思考

（一）調(diào)整《著作權(quán)法》中關(guān)于合理使用的范圍

現(xiàn)有的合理使用法律規(guī)定只需要表面上的免費。 為規(guī)范在互聯(lián)網(wǎng)上音樂作品的傳播與使用，應(yīng)當適當延伸對合理使用中免費表演的范疇。 即免費表演不限于無需觀眾付費和不接受觀眾打賞，應(yīng)不允許表演者和直播者以任何其他方式從表演中獲得經(jīng)濟利益， 這樣可以更好地應(yīng)用于互聯(lián)網(wǎng)直播。

（二）完善侵權(quán)賠償規(guī)定

互聯(lián)網(wǎng)傳播環(huán)境相對匿名和復(fù)雜， 音樂作品的權(quán)利人很難自行獲取特定類型的補償證據(jù)。 研究認為權(quán)利人在有可能獲得任一種類的證據(jù)時，只要權(quán)利人愿意， 就應(yīng)該可以根據(jù)自己收集的證據(jù)要求賠償，不應(yīng)該再要求先證明實際損害〔9〕。 這不僅有助于著作權(quán)所有者減少維護權(quán)利的成本，而且避免了法院難以確定賠償金額的問題。 只要沒有權(quán)利人的許可， 不屬于合理使用或未經(jīng)法律許可，則該行為應(yīng)被視為侵犯了作品版權(quán)，可以要求賠償。 這種判定標準可以較大地減少版權(quán)所有人的維權(quán)、舉證成本，有助于保護版權(quán)所有人的合法權(quán)益。

（三）完善表演權(quán)規(guī)定

表演權(quán)所控制的網(wǎng)絡(luò)直播行為規(guī)定了通過網(wǎng)絡(luò)渠道進行傳播。 我國《著作權(quán)法》中涉及的兩種表演形式，對直播而言，其表演形式和傳統(tǒng)表演存在一定的區(qū)別。 但網(wǎng)絡(luò)直播中的表演行為的確符合我國《著作權(quán)法》中所規(guī)定的意義上的表演。 研究認為應(yīng)該拓寬表演權(quán)的控制范圍， 不固定某種執(zhí)行方式，只要符合著作權(quán)法意義上的表演，即應(yīng)該在表演權(quán)的控制范圍內(nèi)。 即使得表演權(quán)規(guī)定的是表演本身，而不是表演的傳播手段。 面對在直播中播放音樂作品的問題， 可以認定它是由機械表演組成， 這樣就可以準確地應(yīng)用于互聯(lián)網(wǎng)直播中的直播行為。

（四）完善信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定

當下， 互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)賦能于公共生活場景的各個角落。 對于新興技術(shù)， 必須做出準確和適當反應(yīng)，以保護權(quán)益人的合法權(quán)利。 《著作權(quán)法》中關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制標準也必須做出相應(yīng)改進。 在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，通常界定“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為” 的依據(jù)是將某個作品傳到對公眾開放的服務(wù)器上的行為，該種情況才適用于“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。但該定義不能很好的規(guī)范作品在不上傳到互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器供公眾下載的眾多情況。 例如，主播在直播跳舞時播放音樂作品、在線直播翻唱歌曲等。 當觀眾無法直接下載時，即使可以通過網(wǎng)絡(luò)傳播，也屬于不符合信息網(wǎng)絡(luò)廣播權(quán)中規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)傳播行為。 但是，互聯(lián)網(wǎng)直播使用的音樂作品大多是通過電腦或手機上的音樂播放軟件下載或播放。 另外，互聯(lián)網(wǎng)直播的形式、內(nèi)容、盈利方式，都只能通過互聯(lián)網(wǎng)來實現(xiàn)。 除了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)外，并沒有進一步規(guī)范該行為的具體權(quán)利。 因此，現(xiàn)行著作權(quán)法可能難以適用于在網(wǎng)絡(luò)直播中使用音樂作品的行為。

（五）構(gòu)建集體式著作權(quán)管理單位與組織

在實際操作中， 集體式著作權(quán)管理單位過度壟斷的許可活動限制了作品傳播的有效性和收益價值，難以跟上市場需求〔10〕。 根據(jù)我國《著作權(quán)集體管理條例規(guī)定》第20 條，著作權(quán)人在合同期限內(nèi)不能正常使用經(jīng)授權(quán)后的權(quán)利。 同時，集體版權(quán)管理組織的定價管理，未能實現(xiàn)音樂作品的價值，也未能實現(xiàn)版權(quán)人和相關(guān)權(quán)人的所有權(quán)利益最大化。 本文認為在合同期限內(nèi)，不應(yīng)免除權(quán)利人對集體版權(quán)組織的授權(quán)，為保證音樂作品的有效傳播，權(quán)利人可以授權(quán)他人使用。

五、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)直播的繁榮發(fā)展衍生了許多音樂版權(quán)、著作權(quán)侵權(quán)問題。 大量音樂作品被隨意改編和播放， 使其成為最易受到侵權(quán)威脅的作品類型之一。 然而，由于相關(guān)規(guī)范存在缺陷，目前我國網(wǎng)絡(luò)直播平臺正處于“野蠻生長”狀態(tài)。 因此，準確判斷網(wǎng)絡(luò)音樂傳播行為的性質(zhì)， 對構(gòu)建合理合法的傳播秩序， 維護著作權(quán)人的合法權(quán)益具有重要的法律和社會意義。

網(wǎng)絡(luò)直播是一個具有新傳播特點的行業(yè)，其侵權(quán)問題具有其特殊性。 現(xiàn)有法律的調(diào)整范圍和內(nèi)容相對滯后， 相關(guān)監(jiān)管部門難以落實行之有效的監(jiān)管舉措。 互聯(lián)網(wǎng)直播平臺和主播作為音樂作品的使用者，明知或應(yīng)知“未經(jīng)授權(quán)或非法使用他人作品構(gòu)成侵犯版權(quán)”，仍繼續(xù)大量使用他人音樂作品牟利。 這些情況的存在意味著還有更多的法律問題值得討論，比如視頻直播文件的法律性質(zhì)、視頻文件傳播行為的性質(zhì)等。 為了高效管理互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中對于音樂作品的違規(guī)使用， 保護著作權(quán)所有者的合法權(quán)利， 不僅應(yīng)從知識產(chǎn)權(quán)保護的制度角度出發(fā)，還需要全社會的共同努力，共同探索在互聯(lián)網(wǎng)直播中行之有效的音樂著作權(quán)保護與救濟手段。