肖 菲，杜 楊

(沈陽市和平區(qū)人民檢察院，遼寧 沈陽 110005)

追訴時效制度是現(xiàn)行刑事司法制度的重要組成部分，具有重要的規(guī)范和保障功能，在促使和激勵犯罪分子改過自新、實現(xiàn)預(yù)防犯罪目的、節(jié)約司法資源、便于司法機(jī)關(guān)集中精力打擊現(xiàn)行犯罪和維護(hù)社會關(guān)系持續(xù)穩(wěn)定等方面具有積極意義[1]?，F(xiàn)代國家均在刑事司法領(lǐng)域構(gòu)建了追訴時效制度或者時效消滅制度。所謂追訴時效，學(xué)術(shù)界對其有不同的理解。有學(xué)者認(rèn)為，追訴時效就是指對犯罪分子追究刑事責(zé)任的有效期限[2]。有學(xué)者認(rèn)為，追訴時效本質(zhì)上是通過法律的謙抑性對國家求刑權(quán)的限制，是指超過了刑法規(guī)定的時間范圍，國家所擁有的求刑權(quán)滅失，即國家喪失了追究犯罪人刑事責(zé)任的權(quán)力[3]。還有學(xué)者認(rèn)為，追訴時效是刑法規(guī)定的對犯罪人進(jìn)行刑事追訴的有效期限。在此期限內(nèi)，司法機(jī)關(guān)有權(quán)追訴；超過了期限，司法機(jī)關(guān)就不能再進(jìn)行追訴[4]。

這些理解分別從不同的側(cè)面反映出其內(nèi)涵的一部分，筆者在此并不奢望在學(xué)者們的不同理解上建立起更為全面合理的概念界定。筆者作為實務(wù)工作者，面對這一項實務(wù)的制度，如何在刑事檢察工作中準(zhǔn)確地適用該項法律制度是當(dāng)然的任務(wù)?！斑m用是規(guī)則的生命、執(zhí)行是法律的目標(biāo)與果實”[5]?；诖耍P者認(rèn)為在規(guī)范意義上完整而正確地理解追訴時效制度是指引實務(wù)工作的基本。

對于追訴時效制度的理解，首先必須從制度的規(guī)范和保障功能出發(fā)，才能深刻地認(rèn)識到該項制度的實務(wù)意義,進(jìn)而準(zhǔn)確地理解追訴時效制度的正當(dāng)性(1)關(guān)于追訴時效的正當(dāng)性，陳洪兵教授在《追訴時效的正當(dāng)性根據(jù)及其適用》一文中有很精準(zhǔn)的論述，筆者認(rèn)同陳教授提出的追訴時效制度的正當(dāng)性根據(jù)在于國家刑罰權(quán)與犯罪人自由之間的平衡的觀點(diǎn)。。從權(quán)力制約的角度來看，追訴時效制度從根本上限制了國家無限追訴的權(quán)力，有助于督促司法機(jī)關(guān)積極行使職權(quán)，履行法定義務(wù)，及時開展刑事追訴活動；從人權(quán)保障角度來看，追訴時效事實上是刑法對能夠在時效內(nèi)不再實施犯罪的人的一種認(rèn)可和寬恕，出于寬嚴(yán)相濟(jì)政策的考量，實現(xiàn)刑法的謙抑性原則，維護(hù)社會秩序安定的制度。

我國在1979年刑法中就已經(jīng)建立了具有中國特色的追訴時效制度并持續(xù)沿用至今。經(jīng)過40多年的司法實踐，盡管刑法本身已經(jīng)有了修改并經(jīng)歷多次的修訂，追訴時效制度的刑事理念等基礎(chǔ)也發(fā)生了變化，但是追訴時效制度的法律規(guī)定本身沒有出現(xiàn)根本性的改變。這種“極端穩(wěn)定”的法律設(shè)計，造成了法律規(guī)定與實踐需要的沖突。通過實務(wù)適用的過程，產(chǎn)生了對追訴時效中期限標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識和理解上的困難，在當(dāng)下刑事司法活動中主要表現(xiàn)為特殊刑罰犯罪的追訴時效適用的問題。

一、特殊刑罰犯罪的產(chǎn)生

隨著社會生活的變化，刑法中的犯罪種類也隨之出現(xiàn)了新的變化。2011年刑法修正案(八)和2015年刑法修正案(九)中分別增加了危險駕駛罪、使用虛假身份證件罪、盜用身份證件罪、代替考試罪。從刑法的規(guī)范內(nèi)容來看，新增的四種犯罪在刑罰的規(guī)定上與刑法分則規(guī)定的其他絕大多數(shù)犯罪有著根本性的不同。在這四個犯罪之前，其他犯罪的法定刑中基本上均規(guī)定了有期徒刑刑罰的刑種和幅度，而這四種犯罪的最高刑罰就是拘役，并沒有有期徒刑及以上的法定刑的設(shè)置。究其原因，是四種犯罪行為所造成的社會危害性或者法益侵害相對來說明顯較輕。刑罰設(shè)置的特殊與不同，導(dǎo)致了整個刑事犯罪體系有了新的變化，這種變化反映出了國家輕緩刑事政策的導(dǎo)向?；谧罡咝塘P不超過拘役的法律設(shè)定，與現(xiàn)有的主要犯罪的刑罰設(shè)定相比，存在著特殊性，筆者將其概括為特殊刑罰犯罪。

二、追訴時效制度的法律規(guī)定及內(nèi)容

1979年刑法第八節(jié)為追訴時效制度的法律規(guī)定，共有三個條文，規(guī)定了基本的追訴時效制度內(nèi)容。1997年刑法對追訴時效制度基本沒有改動，尤其是追訴時效制度的基礎(chǔ)是完全一致的，也就是建立在有期徒刑刑罰種類的基礎(chǔ)之上。從法律條文的具體規(guī)定可以看出，計算追訴時效的條件就是以有期徒刑刑罰為標(biāo)準(zhǔn)?！胺缸锝?jīng)過下列期限不再追訴：(一)法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過五年；(二)法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經(jīng)過十年；(三)法定最高刑為十年以上有期徒刑的，經(jīng)過十五年；(四)法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過二十年。如果二十年以后認(rèn)為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準(zhǔn)”。由此可以從法律的內(nèi)容中得出這樣的結(jié)論，即追訴期限的長短與可能判處的最高刑罰的期限存在對應(yīng)關(guān)系，具體來說就是追訴期限的長短以犯罪可能判處的有期徒刑刑罰的特定期限作為計算標(biāo)準(zhǔn)，基本對應(yīng)關(guān)系是五年、十年、無期徒刑分別作為基準(zhǔn)線，通過基準(zhǔn)線的上下來區(qū)分具體期限。

三、特殊刑罰罪名與追訴時效制度的沖突

在2011年以前，我國追訴時效制度并沒有體系上和制度架構(gòu)上的沖突，因為在此之前刑法分則中所有的犯罪均有有期徒刑刑罰種類的規(guī)定，進(jìn)而可以進(jìn)入到追訴時效制度的體系內(nèi)，以有期徒刑的具體期限來計算是否超過相應(yīng)的追訴時效。但這個看似融洽的體系在特殊刑罰犯罪增設(shè)到刑法的犯罪體系后就被打破了，由此使得犯罪的刑罰與追訴時效的計算產(chǎn)生了沖突。

(一)沖突的起因是拘役刑罰能否被有期徒刑刑罰涵蓋

一種觀點(diǎn)認(rèn)為不滿五年有期徒刑包括了最高拘役刑罰[6]。這種觀點(diǎn)是將法律規(guī)定的不滿五年有期徒刑解釋為五年有期徒刑以下刑罰。但顯然這種解釋超出了刑法體系解釋，有違刑法的罪刑法定原則。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為不滿五年有期徒刑不能涵蓋最高拘役刑罰。筆者支持第二種觀點(diǎn)。具體理由如下：

首先，從刑法體系的角度來看，拘役是不被有期徒刑涵蓋的。刑罰規(guī)定五種主刑，管制、拘役和有期徒刑是并列的刑罰種類，有期徒刑并不包括管制、拘役刑罰。刑法中主刑的先后次序的法律規(guī)定顯然是刑罰嚴(yán)厲程度的體現(xiàn)。換個角度，無期徒刑刑罰與有期徒刑刑罰顯然也并非包含與被包含的關(guān)系，而是比有期徒刑更為嚴(yán)厲的一種刑罰，兩者之間的關(guān)系為并列的關(guān)系。從體系的角度來看，有期徒刑刑罰顯然不能包括拘役、管制刑罰。當(dāng)然，有期徒刑以下刑罰包括了拘役、管制乃至單處附加刑了。這還是從刑罰的嚴(yán)厲程度來說明拘役、管制刑罰的嚴(yán)厲程度在有期徒刑刑罰以下。

其次，從刑罰執(zhí)行角度來看，拘役與有期徒刑存在本質(zhì)上的區(qū)別。有關(guān)刑罰執(zhí)行的立法規(guī)定明確有期徒刑刑罰和拘役刑罰在并罰時的原則是不合并執(zhí)行(2)《刑法》第69條第2款規(guī)定，數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑；數(shù)罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行。。拘役與有期徒刑刑罰的實際執(zhí)行也是明顯不同的。法律規(guī)定拘役由公安機(jī)關(guān)就近執(zhí)行，每個月可以回家一到兩天，參加勞動者還應(yīng)當(dāng)酌情發(fā)給適當(dāng)報酬；有期徒刑必須是在監(jiān)獄內(nèi)執(zhí)行，只要有勞動能力就必須參加勞動，接受教育和改造。拘役和有期徒刑刑滿釋放的后果也不相同，曾被判處拘役刑罰不構(gòu)成累犯，而曾被判處有期徒刑刑罰是一般累犯的前提條件。二者刑罰期限的長度也是不一樣的，拘役最少為1個月、最長合并執(zhí)行不能超過1年；有期徒刑至少為六個月，最長合并執(zhí)行可以達(dá)到25年。

最后，從程序法的制度設(shè)計來看，拘役和有期徒刑是不同的。《刑事訴訟法》規(guī)定的逮捕的刑罰條件是“可能判處有期徒刑以上刑罰”，也就是說，《刑事訴訟法》明確將有期徒刑和拘役、管制、罰金刑相區(qū)分，如果不能達(dá)到可能判處有期徒刑刑罰的條件，是不能直接適用逮捕強(qiáng)制措施的。這也是為何四種特殊犯罪不能適用普通逮捕條件的原因。所以從逮捕制度的角度來看，有期徒刑顯然在強(qiáng)度上、懲罰的嚴(yán)重程度上而言都要強(qiáng)于拘役。雖然拘役也可以判處六個月，甚至在合并執(zhí)行的情況下，最長可能達(dá)到一年，超過有期徒刑最低的六個月幅度，但顯然刑事法律制度的規(guī)定顯示了拘役和有期徒刑在程序法意義上也是存在著本質(zhì)區(qū)別的。

通過分析有期徒刑與拘役的關(guān)系，筆者認(rèn)為可以得出這樣的結(jié)論：有期徒刑與拘役是具有并列關(guān)系的主刑種類，法律規(guī)定中的“不滿五年有期徒刑”并不是“五年有期徒刑以下刑罰”的同義詞，不滿五年有期徒刑應(yīng)當(dāng)解釋為判處的有期徒刑期限低于五年。第一種觀點(diǎn)在解釋法律時偷換了概念，與刑法體系不相符，并且超出了刑法條文的文義解釋的范圍。因此，可以看出，我國目前追訴時效制度建立的基礎(chǔ)是有期徒刑刑罰，它并沒有將拘役刑罰明確歸入其中，這種立法制度具有歷史的合理性，但是在刑法發(fā)展的新時代背景下，追訴時效制度與整個刑法分則的刑罰制度之間出現(xiàn)了“鑿枘不投”的現(xiàn)象，導(dǎo)致在特殊刑罰罪名的追訴問題上出現(xiàn)了無法可依的現(xiàn)實困境。

(二)沖突的具體體現(xiàn)

追訴時效制度是刑法總則的一項原則性制度，應(yīng)當(dāng)對全部的分則罪名適用，但正是因為立法的發(fā)展，導(dǎo)致分則出現(xiàn)了總則規(guī)定的例外情形，因而出現(xiàn)了沖突。沖突的具體表現(xiàn)形式就是四種特殊刑罰罪名不能適用現(xiàn)在的追訴時效制度。但是，任何分則的犯罪都應(yīng)當(dāng)受刑法總則的原則限制。如果只是因為追訴時效制度本身的問題，就無法處罰犯罪，則顯然動搖了刑法的理論和現(xiàn)實基礎(chǔ)，嚴(yán)重削弱了刑法的權(quán)威性，影響到公民對刑法的信任和忠誠。

按照刑法總則中規(guī)定的追訴時效制度設(shè)計，刑法分則中的每一個罪名都應(yīng)該在一定時限內(nèi)被追訴；同樣是刑法總則規(guī)定的罪刑法定原則，要求在適用刑法的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)已經(jīng)明文規(guī)定的法律規(guī)定。追訴時效的普遍使用和追訴時效法律規(guī)定沒有明確涵蓋拘役刑罰之間的沖突，造成了特殊刑罰罪名在實際執(zhí)行追訴問題上困難，想要追訴但是沒有具體的追訴期限，但又不能因為沒有追訴期限就對這些罪名不進(jìn)行追訴。體現(xiàn)在實務(wù)中，不同的司法機(jī)關(guān)對特殊刑罰犯罪的追訴莫衷一是，有按照默認(rèn)為五年追訴期限進(jìn)行追訴的，也有因為追訴時效不明確不得不尋找其他罪名來替代進(jìn)行追訴的。這種法律適用上的矛盾和不穩(wěn)定，已經(jīng)造成了刑法原則適用的不確定。

隨著“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策不斷深入到刑法的立法、司法和執(zhí)法過程中，我國刑事司法實踐中刑罰逐漸呈現(xiàn)出輕緩化的趨勢?！缎谭ㄐ拚甘弧分芯鸵?guī)定了多個刑罰為“一年有期徒刑、拘役或管制”的犯罪。為了在司法實務(wù)中有效貫徹刑事政策，對犯罪的處罰日益體現(xiàn)出“密而不厲”的特點(diǎn)，即刑事法網(wǎng)逐漸完善嚴(yán)密不留漏洞但刑罰的嚴(yán)厲程度逐漸輕緩，監(jiān)禁刑可能會被非監(jiān)禁刑或者其它類型的刑罰來取代。這顯示越來越多的犯罪在未來可能會成為特殊刑罰犯罪，特殊刑罰與追訴時效制度的沖突可能會導(dǎo)致嚴(yán)密的法網(wǎng)出現(xiàn)破口，影響到刑法公平正義效能的實現(xiàn)。

四、特殊刑罰犯罪追訴時效實務(wù)和立法建議

特殊刑罰犯罪雖然與追訴時效制度的具體規(guī)定在理論上和刑法體系上產(chǎn)生了沖突，但是絕對不能因為追訴時效制度在立法技術(shù)上的缺陷而忽略了追訴時效制度的本質(zhì)和內(nèi)涵，不能隨意將追訴時效制度的規(guī)定擴(kuò)大解釋延伸至特殊刑罰犯罪。最高刑罰不超過六個月拘役的案件適用五年追訴時效，是對國家公訴權(quán)的濫用，不利于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，也有違刑法特殊預(yù)防目的的實現(xiàn)。這種適用追訴時效的方式，導(dǎo)致了輕微犯罪行為在相當(dāng)長的期限內(nèi)都處于不確定的狀態(tài)，犯罪本身只需要接受最長不超過六個月拘役的刑罰處罰，追訴的可能期限卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)長達(dá)五年，明顯失去了公平正義的法律初衷。同時，也不能簡單以“法無明文不為罪”來推卸實現(xiàn)國家追訴權(quán)職責(zé)。為了維護(hù)刑法適用的一致性和國家法律制度的尊嚴(yán)，在實務(wù)工作中必須要科學(xué)適用追訴時效制度對特殊刑罰罪名恰當(dāng)?shù)剡M(jìn)行追訴，以實現(xiàn)刑法的一般預(yù)防目的和法律面前人人平等的原則。

(一)實務(wù)建議

四個特殊刑罰罪名，按照定案證據(jù)是否需要即時取得可以分為兩種不同的形態(tài)。對兩種不同的形態(tài)應(yīng)當(dāng)采用不同的追訴方式。第一種形態(tài)是定案證據(jù)需要即時取得，基本上無法事后取證的罪名，也就是醉酒型危險駕駛犯罪；第二種是其他形態(tài)的危險駕駛罪、代替考試罪、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪。

醉酒型的危險駕駛罪無法追訴，這個犯罪的構(gòu)成要件主要是飲酒量已經(jīng)達(dá)到了醉酒的程度，而醉酒程度與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在目前的規(guī)定下只能是駕駛?cè)嗽隈{駛車輛時血液中的酒精濃度是否達(dá)到了標(biāo)準(zhǔn)。醉酒的人在沒有被現(xiàn)場查獲的情況下，司法機(jī)關(guān)根本不可能證明其駕駛機(jī)動車時血液中的酒精含量，因此本類型的危險駕駛罪沒有追訴的可能，是因為證據(jù)取得不能而無法追訴的。

其他形態(tài)的危險駕駛罪及另外三種特殊刑罰的罪名的追訴時效，在法律沒有修改的情況下，出于對刑法制度體系統(tǒng)一性的維護(hù)和打擊犯罪以保障社會秩序和公正的需要，目前還是按照現(xiàn)行追訴時效制度規(guī)定的不滿五年有期徒刑的五年追訴期限來進(jìn)行追訴，在追訴的過程中可以根據(jù)行為人在犯罪時的社會危險性及犯罪后的不同表現(xiàn)分別使用不起訴、從輕減輕處罰或者其他的刑事政策來實現(xiàn)人權(quán)保障的目標(biāo)。

(二)立法建議

對于法律規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修改而不是通過強(qiáng)行解釋的方式彌補(bǔ)法律體系之間的內(nèi)部沖突。因此，從立法角度提出如下建議。一是將《刑法》第八十七條修改為：“犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴：(一)法定最高刑為五年有期徒刑以下刑罰的，經(jīng)過五年；……”。二是更進(jìn)一步地修改整個法律條文，建議在刑法修改時增加“徒刑以下”刑罰的追訴期限，可以按照自由刑的種類規(guī)定追訴時效，建立以自由被剝奪或者限制的時間長短及其嚴(yán)厲程度設(shè)定不同的追訴期限，完善整個追訴期限的體系，與刑法中有關(guān)刑罰設(shè)定的體系相互對應(yīng)。具體而言，可以直接設(shè)定最高為拘役刑罰的犯罪的追訴期限為二年，最高刑為管制或單處罰金的犯罪的追訴期限為一年。具體修改后的建議為：“犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴：(一)法定最高刑為管制或者罰金的，經(jīng)過一年；(二)法定最高刑為拘役的，經(jīng)過二年；(三)法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過五年；(四)法定最高刑為十年以上有期徒刑的，經(jīng)過十五年；(五)法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過二十年。如果二十年以后認(rèn)為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準(zhǔn)”。