王 鳳

(北京市順義區(qū)人民檢察院，北京 101300)

一、信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的理論基礎(chǔ)

隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的高速發(fā)展，以信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為基礎(chǔ)的新的犯罪形式不斷出現(xiàn)，傳統(tǒng)犯罪依托于現(xiàn)代科技也演變出了新的行為方式，立法的滯后性在時代變革的大背景下變得異常突出。近年來，在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪黑色產(chǎn)業(yè)鏈治理的刑法應(yīng)對上，法學(xué)理論研究者重新解構(gòu)傳統(tǒng)法學(xué)理論的時代適應(yīng)性，提出了多個信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的理論思路。

(一)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的特點

信息網(wǎng)絡(luò)犯罪一般具有分工明確的遞進式結(jié)構(gòu)，形成犯罪產(chǎn)業(yè)鏈。以普通的電信詐騙為例，從收集公民個人信息開始，利用網(wǎng)絡(luò)、電話等方式虛構(gòu)事實誘導(dǎo)被害人進行轉(zhuǎn)賬操作，再通過實際控制的非本人賬戶迅速轉(zhuǎn)移違法所得。其中可能涉及買賣公民個人信息、買賣實名注冊手機號、惡意注冊網(wǎng)絡(luò)賬號、設(shè)置釣魚網(wǎng)站、販賣“多卡合一”(銀行卡、電話卡、支付結(jié)算賬戶、身份證號等)、雇傭取錢車手等環(huán)節(jié)。在上述鏈條中，雖然被害人損失的犯罪后果是由詐騙行為直接完成，但每一環(huán)節(jié)都有各自的逐利目的、行為方式和危害特征，并不存在具有中心性的行為，每個環(huán)節(jié)的行為共同性與意思聯(lián)絡(luò)性也日趨消解[1]。具體而言，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為具有獨立性和危害性。獨立性表現(xiàn)在幫助行為人在主觀上獨立于實行行為人，與實行行為人經(jīng)常沒有犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，客觀上以“一對多”“多對多”的樣態(tài)面向多個相同或不同的犯罪實行行為，或者僅僅向違法行為提供幫助；危害性表現(xiàn)在幫助行為往往在整個犯罪中起關(guān)鍵性的作用，可以認定為主犯[2]。

面對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的以上特點，傳統(tǒng)共犯理論并不能解決犯罪產(chǎn)業(yè)鏈各個環(huán)節(jié)的罪責(zé)問題。且從實踐角度看，在傳統(tǒng)共犯理論中，共犯全面從屬于正犯行為，只有正犯行為全面符合犯罪構(gòu)成要件之后，共犯行為才能考慮定罪處罰[3]。受犯罪鏈條各環(huán)節(jié)獨立性的影響，目前的刑事偵查和司法辦案中，往往只能打擊某一環(huán)節(jié)，偵破完整的犯罪產(chǎn)業(yè)鏈幾乎不可能，這也使得運用傳統(tǒng)共犯理論規(guī)制犯罪產(chǎn)業(yè)鏈缺乏適用的可能性。

(二)爭議觀點梳理

1.量刑規(guī)則說

該觀點認為，幫助行為的獨立性有三種情形：絕對的幫助犯正犯化，相對的幫助犯正犯化，幫助犯的量刑規(guī)則。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是幫助犯的量刑規(guī)則，理由有三。第一，為他人犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為是幫助行為，其成立犯罪以正犯實施了符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。第二，教唆他人實施上述幫助行為的，不成立教唆犯，僅成立幫助犯；單純幫助他人實施幫助行為，而沒有對正犯結(jié)果起作用的，就不受處罰。第三，對于實施本款行為構(gòu)成犯罪的行為人不得依照我國《刑法》第27條的規(guī)定從輕、減輕或者免除處罰，只能按照《刑法》第287條之二第1款的法定刑處罰[4]。以上觀點是在現(xiàn)有共同犯罪框架下運用刑法解釋方法實現(xiàn)對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的刑法規(guī)制，但其否定刑法總則中有關(guān)共同犯罪量刑規(guī)則的適用值得商榷，并且忽視了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的立法目的，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為仍然處于共同犯罪中的從屬地位，并未解決犯罪產(chǎn)業(yè)鏈的罪責(zé)分配問題。

2.共犯行為正犯化說

共犯行為正犯化基于實質(zhì)共犯論產(chǎn)生，指“原本并非刑法分則正條明確指向的行為類型，被直接當作實行行為獨立對待，不再考慮原來的實行行為是否構(gòu)成犯罪，甚至不再套用原來的實行行為的構(gòu)成要素”[5]?！爸苯訉⑻囟ü餐缸镏械膸椭袨橛枰詥为毞缸锘蛊洫毩⒊勺?，成為新的、獨立的犯罪實行行為”[6]。共犯行為正犯化追求的結(jié)果是，幫助行為不再依賴于正犯行為，也不需要查明它和正犯的意思聯(lián)絡(luò)和行為的因果性，只要存在相應(yīng)的幫助行為，即可依照相關(guān)罪名處罰[7]。這一觀點直接呼應(yīng)了信息網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)鏈中各個環(huán)節(jié)的獨立性和危害性問題，擴大了犯罪圈，從刑法分則層面構(gòu)建出新的罪名體系解釋的適用空間。該觀點是目前理論和實務(wù)界的主流觀點，但該觀點并未完全厘清信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為與實行行為之間的從屬關(guān)系。從法益保護的角度分析，認定法益侵害，只能回溯到本源性的正犯犯罪行為，如果被幫助的行為或?qū)ο蟊旧砀緵]有嚴重的法益侵害或緊迫的法益侵害危險，那么幫助行為即使在已經(jīng)被正犯化的情況下也不會造成實際的法益侵害。因此，即使幫助行為正犯化的構(gòu)成要件已經(jīng)被形式性的滿足，理論上也很可能基于法益保護原則的法律解釋指導(dǎo)功能，通過目的性限縮解釋將其構(gòu)成要件符合性和刑事可罰性予以排除[8]。

3.中立幫助行為說

中立幫助行為是指那些“‘中性的’行為，就像在日常生活中——大多是在正常的職業(yè)實踐范圍之內(nèi)——無數(shù)次地出現(xiàn)的行為，在個別案件中助長了一個犯罪性舉止行為時”的情形[9]。該觀點的支持者認為，應(yīng)當以行為的中立性限制刑事責(zé)任的擴張。該觀點本身沒有爭議，引發(fā)爭議的焦點在于何種情形應(yīng)當被定義為“中立”。筆者認為，“中立”不在于行為外觀上的中立性，而在于行為價值意義上的中立性，因此應(yīng)當對幫助行為的主觀方面進行評價。事實上，中立幫助行為說的提出主要是針對《刑法修正案(九)》增設(shè)的第286條之一拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有償服務(wù)的經(jīng)營屬性能否成為中立性依據(jù)的探討。在該語境下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的正常經(jīng)營行為被排除了犯罪構(gòu)成要件所要求的主觀故意的可能性，在被監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施之前，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因不具備主觀故意的中立性而不構(gòu)成犯罪。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪要求行為人主觀“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”，已經(jīng)喪失了行為的中立性。因此，中立幫助行為與一般的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為并不沖突，二者討論的是兩個不同層面行為的可責(zé)性。

除上述觀點外，形式共犯論還提出了主觀上的最小從屬性說，該觀點仍然建立在傳統(tǒng)共犯理論的框架內(nèi)，無法解決信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的獨立性問題，此處不再展開論述。另有學(xué)者提出累積犯說，即利用信息網(wǎng)絡(luò)大量實施低危害性行為，累積的危害后果或危險達到了應(yīng)處刑罰的嚴重程度[10]。筆者認為，“積量構(gòu)罪”構(gòu)造基于行為本身獨立的法益侵害性，比如侵犯公民個人信息罪與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為雖在危害性上存在部分重合，但在罪名獨立性上的討論基礎(chǔ)不同。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的正犯化思路展開

在《刑法修正案(九)》增設(shè)的第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪后，兩高發(fā)布《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，立法和司法解釋為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪設(shè)置了獨立的定罪量刑標準，體現(xiàn)了共犯行為正犯化的立法思路[11]。

(一)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的正犯內(nèi)涵

正犯化的本質(zhì)是獨立性。有觀點將共犯行為正犯化解讀為正犯化的幫助行為，認為該理論雖然認可幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的正犯性，但是前提在于共犯關(guān)系的存在，只是由于幫助行為的法益侵害程度更為嚴重以及在共犯關(guān)系中地位的提升而對其予以正犯化[12]。筆者認為，該觀點是對共犯行為正犯化的誤讀。事實上，共犯行為正犯化的落腳點仍在正犯。從形式上看，共犯行為正犯化的用詞轉(zhuǎn)化體現(xiàn)的是該觀點的思考路徑，其解決問題的理論起點來源于傳統(tǒng)共犯理論的實質(zhì)共犯論；從實質(zhì)上看，法律和司法解釋并不僅僅規(guī)定了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪獨立的罪名，更在于規(guī)定了區(qū)別于下游信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的、獨立的、體系化的定罪量刑標準。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“幫助”二字的指向意義僅在于其下游的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的法益侵害性是在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的犯罪行為的幫助下實現(xiàn)的，而非指幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與下游犯罪在意思聯(lián)絡(luò)、共同行為等方面構(gòu)成共同犯罪。

(二)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪正犯性質(zhì)的具體體現(xiàn)

立法和司法解釋直接規(guī)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪為獨立的實行行為，主觀上只要求幫助行為人單方明知，客觀上實現(xiàn)了幫助行為的獨立化，有獨立的入罪標準，不再依賴于他人達到刑事違法的程度。具體表現(xiàn)在以下三點：

從主觀方面看，《刑法》第287條之二規(guī)定具有“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”的主觀故意；《解釋》第11條規(guī)定，“為他人實施犯罪提供技術(shù)支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，但是有相反證據(jù)的除外……”，這里的“明知”是通過客觀行為推定的具有高度蓋然性的認知，否定了共同犯罪對意思聯(lián)絡(luò)的要求。

從客觀方面看，《刑法》第287條之二規(guī)定了構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的客觀行為，“為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”，通過常見行為列舉的方式規(guī)定了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為與下游信息網(wǎng)絡(luò)犯罪在行為方式上的扁平鏈條關(guān)系。該罪名以“情節(jié)嚴重”作為獨立的追訴標準，在《解釋》中列舉了幫助對象數(shù)量、支付結(jié)算金額、違法所得等以行為本身危害性為依據(jù)的衡量指標。更為重要的是，《解釋》第12條第2款規(guī)定“實施前款規(guī)定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計達到前款第二項至第四項規(guī)定標準五倍以上，或者造成特別嚴重后果的，應(yīng)當以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究行為人的刑事責(zé)任”。規(guī)定不要求被幫助對象達到犯罪程度，雖然該條款的適用條件有一定的限制，但仍然在相當大的程度上擺脫了傳統(tǒng)共同犯罪中幫助行為性質(zhì)對實行行為性質(zhì)的從屬關(guān)系。上述規(guī)定在客觀上解決了行為共同性問題，進而解決了結(jié)果上罪責(zé)相適應(yīng)問題——行為獨立化后對其責(zé)任評價的獨立化變得順理成章。

從刑罰條款上看，《刑法》第287條之二第3款規(guī)定“同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。這種“競合規(guī)定”是針對獨立犯罪罪名在與其他罪名產(chǎn)生競合的情況下如何進行適用作出的規(guī)定，幫助行為因其行為具有從屬性，僅能對幫助行為的量刑比照正犯行為作出規(guī)定，比如《刑法》第358條協(xié)助組織賣淫罪僅比照組織賣淫罪規(guī)定了量刑區(qū)間，沒有“競合規(guī)定”。因此，這意味著幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪并非附屬于其他信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，與其他犯罪存在罪名競合問題，其獨立性顯而易見[13]。

三、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪法律適用中的若干問題探析

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的立法定位，是為了解決入罪難問題而設(shè)置的兜底型罪名，為了嚴厲制裁職業(yè)化、產(chǎn)業(yè)鏈化的網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為而設(shè)置的“口袋罪”[14]。然而，刑事立法條文設(shè)置包容性是目前立法不得已而為之的現(xiàn)狀乃至未來趨勢，“罪名法定所強調(diào)的明確性要求必然會與現(xiàn)代刑法體系的開放性形成尖銳的矛盾”[15]。在該罪名的適用上，刑事司法應(yīng)當堅持實質(zhì)解釋的立場，以防止該罪名處罰范圍的不當擴張。

(一)“明知”的界定

本罪的“明知”不宜理解為泛化的可能性認知，而應(yīng)當限定為相對具體的認知，但不要求達到確知的程度[16]。此處可以比照傳統(tǒng)共同犯罪理論和中立幫助行為說對主觀方面的要求理解。在傳統(tǒng)共同犯罪理論中，要求共犯和正犯直接具有意思聯(lián)絡(luò)，即共犯對正犯的犯罪行為、犯罪結(jié)果有同向性、確定性的認知；中立幫助行為說認為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖然知道網(wǎng)絡(luò)接入、支付結(jié)算等業(yè)務(wù)可能被用于違法犯罪，但基于技術(shù)中立地位，法律不對這種用于違法犯罪的“可能性”予以責(zé)難。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪對“明知”的要求應(yīng)當介于上述二者之間，應(yīng)具備超過“可能性”但未達到“確定性”的“蓋然性”的認知。上述界定具體體現(xiàn)在《解釋》第11條規(guī)定“……具有下列情形之一的，可以認定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，但是有相反證據(jù)的除外：(一)經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實施有關(guān)行為的；……”，該規(guī)定與以中立幫助行為說為基礎(chǔ)理論的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”的入罪標準殊途同歸。因此，對“明知”的認定應(yīng)當采用客觀推定的方法，結(jié)合一般人的認知水平和行為人的認知能力、相關(guān)行為是否違反法律的禁止性規(guī)定、行為人是否履行管理職責(zé)、是否逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查、是否因同類行為受過處罰以及行為人的供述和辯解等情況進行綜合判斷[17]。

該思路借鑒了形式共犯論的最小從屬性說與下游犯罪不需要有責(zé)性的意思聯(lián)絡(luò)和違法性的罪量要求，但與最小從屬性說不同的是，筆者認為，此處的“明知”同樣不要求下游犯罪符合該當性。理由在于，《解釋》第11條雖然規(guī)定的是推定“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”，但在該條列舉的情形下，只能推定明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施“違法犯罪”，其中第(四)項“提供專門用于違法犯罪的程序、工具……”也直接表明了“違法”也屬于“明知”的內(nèi)容，且并不能推斷出此處的“違法”是否是刑法分則規(guī)定但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為。在“一對多”“多對多”的犯罪產(chǎn)業(yè)鏈結(jié)構(gòu)下，某一環(huán)節(jié)可能對應(yīng)多種不同類型的下游行為，在產(chǎn)業(yè)鏈之間缺乏意思聯(lián)絡(luò)的情況下，要求各環(huán)節(jié)分別區(qū)分下游行為是否具有刑法分則罪名的該當性，抑或只是單純的違法行為(比如賣淫)，在司法證明上幾乎不可能。事實上，司法實踐中運用客觀行為進行主觀推定本就具有證明標準上的爭議，如果在主觀推定的基礎(chǔ)上進一步進行是否屬于刑法分則行為的主觀推定，將極大限制該罪名的適用空間。

(二)“犯罪”的界定

《刑法》第287條之一非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪要求行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施“違法犯罪”，《解釋》第7條規(guī)定“……違法犯罪，包括犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為”。與第287條之一不同，第287條之二在罪狀表述上將下游行為限定在利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪；《解釋》第12條第2款規(guī)定，“實施前款規(guī)定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計達到前款第二項至第四項規(guī)定標準五倍以上，或者造成特別嚴重后果的，應(yīng)當以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究行為人的刑事責(zé)任”。

如何理解上述條文中的不同表述，筆者認為，第287條之二使用“犯罪”一詞是體系解釋的需要，但其內(nèi)涵應(yīng)當與刑法規(guī)定的其他信息網(wǎng)絡(luò)犯罪保持一致，包括犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為。具體表現(xiàn)在《解釋》第12條第2款，實質(zhì)上將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“犯罪”作了擴大解釋，從而將屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的行為涵括在內(nèi)，體現(xiàn)了信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的獨立社會危害性[18]。這種理解的實踐意義在于，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的法益侵害后果具有累積效應(yīng)，在多名被幫助對象實施犯罪行為但均未構(gòu)成犯罪時，仍然可以將其納入幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的評價范圍。

需要說明的是，與上文“明知”是界定犯罪的主觀方面不同，此處對“犯罪”的界定是在法益侵害的意義上進行討論，因此二者具有不同的內(nèi)涵。簡言之，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，主觀要件的“明知”應(yīng)當進行概括推定，只要下游行為具有違法犯罪性質(zhì)即可，至于其中的違法性是否屬于刑法分則規(guī)定的行為類型在所不問；客觀后果的“犯罪”則要求必須構(gòu)成犯罪或?qū)儆谛谭ǚ謩t規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為。通過“寬進嚴出”的設(shè)置，發(fā)揮幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的兜底作用，同時限制罪名適用的不當擴張。

(三)“情節(jié)嚴重”的界定

情節(jié)嚴重的設(shè)定，事實上是我國“定性+定量”立法模式的表現(xiàn)，是從實質(zhì)違法性或處罰條件層面限定本罪的處罰范圍[19]?！督忉尅返?2條設(shè)定了幫助對象數(shù)量、支付結(jié)算金額、以投放廣告等方式提供資金、違法所得數(shù)額、處罰后再犯等衡量幫助行為自身法益侵害后果或危險性的獨立標準，同時第(六)項也規(guī)定了“被幫助對象實施的犯罪造成嚴重后果”的情形。關(guān)于如何理解第(六)項的規(guī)定，有觀點認為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的幫助行為對實際正犯行為仍然具有部分的事實從屬性，這種從屬性需要從法益保護原則的角度來予以說明[20]。筆者認為，這種從屬性應(yīng)當從司法習(xí)慣的角度理解，造成嚴重后果作為追訴標準是我國司法解釋中的常見做法，是在正犯框架下的解釋規(guī)則，并不意味著幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪失去其獨立性。對第(六)項的適用如果從共同犯罪的角度考慮，幫助行為應(yīng)當對實行行為的結(jié)果負責(zé)，只規(guī)定“被幫助對象構(gòu)成犯罪”即可，而無需贅述“犯罪造成嚴重后果”，因為如果下游信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為符合犯罪構(gòu)成，即對提供幫助的人員以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處，無形中將對“情節(jié)嚴重”要素的認定歸入了“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”這一要件，從而不當?shù)財U大了本罪適用的犯罪[21]。但如何對“嚴重后果”進行解讀，仍然需要司法解釋予以闡明。

《解釋》第12條第2款還規(guī)定了“確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度”的認定標準。該條款如果適用不當將會直接否定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的法益侵害性，造成罪與非罪的重大分歧，應(yīng)當對其采取嚴格的限制解釋。適用本款時應(yīng)當注意：一是此種情形下通常是被幫助對象人數(shù)眾多，對于幫助單個或者少數(shù)對象利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的，必須以被幫助對象構(gòu)成犯罪為入罪前提；二是確因客觀條件限制無法證實被幫助對象實施的行為達到犯罪程度，但經(jīng)查證確系刑法分則規(guī)定的行為的，如果是一般的違法行為也不能適用這一例外規(guī)則；三是情節(jié)遠高于情節(jié)嚴重的程度，即此種情形下雖然無法查證被幫助對象構(gòu)成犯罪，但幫助行為本身具有十分嚴重的社會危害性，達到獨立刑事懲處的程度[22]。在第2款的適用過程中可能存在以下問題：在“一對多”的情況下，多個下游被幫助對象均無法查證時，適用該條款并無爭議；但在司法實踐的大多數(shù)情況下，下游被幫助對象部分構(gòu)成犯罪、部分不構(gòu)成犯罪是常態(tài)，同一案件中的這兩種情況是否應(yīng)當依據(jù)第1款和第2款進行分別評價。從全面審查的角度講，這個答案是肯定的，但隨之而來的問題是，如果兩種情況均未達到追訴標準，比如為犯罪提供支付結(jié)算金額10萬元(1)《解釋》第12條第1款第(二)項規(guī)定：“支付結(jié)算金額二十萬元以上的”。，為無法查證被幫助對象是否達到犯罪程度的對象提供支付結(jié)算金額90萬元(2)《解釋》第12條第2款規(guī)定：“……無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計達到前款第二項至第四項規(guī)定標準五倍以上……”。，這兩個數(shù)字是否能夠進行量化轉(zhuǎn)換以及如何進行量化轉(zhuǎn)換，是需要司法實踐予以回應(yīng)的問題。

四、結(jié)語

共犯行為正犯化是理論界針對立法的滯后性對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)制提出的解決思路，該理論在《刑法修正案(七)》《刑法修正案(九)》以及多個司法解釋的不斷實踐中得到批判論證和豐富發(fā)展，為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動產(chǎn)業(yè)鏈的刑法評價提供了理論基礎(chǔ)。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪這一罪名的設(shè)立以及相關(guān)的司法解釋，是共犯行為正犯化的立法和司法實踐。在這一理論的基礎(chǔ)上對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要素進行分析，應(yīng)當妥善把握立法的包容性和司法的審慎態(tài)度之間的關(guān)系，對“明知”“犯罪”“情節(jié)嚴重”等標準的內(nèi)涵做嚴格的把握，使該罪名真正發(fā)揮對不斷變化發(fā)展的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪樣態(tài)的兜底作用，并時刻警惕刑事責(zé)任不當擴張。