走私興奮劑的定罪要件與罪數(shù)處斷
——以《興奮劑犯罪司法解釋》為中心的分析

彭 輔 順

(湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410082)

近些年來，我國非法使用興奮劑現(xiàn)象呈現(xiàn)出范圍擴(kuò)大的趨勢(1)主要表現(xiàn)為：非法使用興奮劑由國際級(jí)、國家級(jí)比賽向省級(jí)賽事轉(zhuǎn)移，由競技體育向?qū)W校體育擴(kuò)展，甚至在社會(huì)體育中也出現(xiàn)了非法使用興奮劑現(xiàn)象。參見薛山.興奮劑使用行為的性質(zhì)及其規(guī)治研究[J].西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2016(3)：113.，在各級(jí)各類體育競賽中興奮劑事件屢禁不止，有的造成了嚴(yán)重惡劣的社會(huì)影響，甚至影響了國家榮譽(yù)。鑒于此，2020年12月，第13屆全國人大常委會(huì)第24次會(huì)議通過的《刑法修正案(十一)》規(guī)定了妨害興奮劑管理罪。這是我國刑法首次設(shè)置的專門規(guī)制涉興奮劑犯罪的罪名，對(duì)于治理運(yùn)動(dòng)員非法使用興奮劑行為，以及保障我國反興奮劑的行政法律、法規(guī)和規(guī)章的施行具有重要意義。

非法使用興奮劑與走私興奮劑、非法經(jīng)營興奮劑具有密切關(guān)聯(lián)，后者是前者的源頭。因此，要防止非法使用興奮劑的行為，除應(yīng)用刑法規(guī)制教唆、強(qiáng)迫、組織、引誘、欺騙運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑、向運(yùn)動(dòng)員提供興奮劑的行為外，還應(yīng)從源頭上進(jìn)行查處。但是，刑法沒有設(shè)置專門的罪名來規(guī)制走私、非法經(jīng)營興奮劑的行為?；诖?，2019年年底最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《興奮劑犯罪司法解釋》)將走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑三類行為一并規(guī)定，予以定罪處罰，其中明確了走私興奮劑的三種情形應(yīng)分別以走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪和走私普通貨物、物品罪定罪處罰(2)參見《興奮劑犯罪司法解釋》第1條。。這對(duì)司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一適用刑法規(guī)定來打擊走私興奮劑犯罪，從源頭上治理非法經(jīng)營、使用興奮劑行為，從而維護(hù)體育競賽、體育體能測試的公平性，使體育運(yùn)動(dòng)者的健康不受傷害，無疑具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。但是，該司法解釋對(duì)走私興奮劑犯罪的規(guī)定還存在一些不足之處，司法機(jī)關(guān)要準(zhǔn)確適用刑法來懲治走私興奮劑犯罪，還需要進(jìn)一步明確走私興奮劑的定罪要件以及走私興奮劑犯罪與他罪發(fā)生關(guān)聯(lián)時(shí)的處斷規(guī)則。

一、走私興奮劑定走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪的要件

興奮劑既有屬于國家禁止進(jìn)出口的，也有不屬于國家禁止進(jìn)出口的。根據(jù)《興奮劑犯罪司法解釋》第1條第1款的規(guī)定，走私屬于國家禁止進(jìn)出口的興奮劑符合入罪條件的，應(yīng)定走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪，而本罪的罪狀表述為 “走私珍稀植物及其制品等國家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品的”，顯然該罪狀并未明確列舉出興奮劑屬于國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品，但其中的“等”字有列舉未盡之意。最高人民法院就是通過對(duì)“等”字的解釋將走私國家禁止進(jìn)出口的興奮劑納入本罪的。不過，走私國家禁止進(jìn)出口的興奮劑以本罪定罪，該司法解釋從行為對(duì)象、犯罪主體、走私興奮劑的用途等方面設(shè)定了定罪要件，劃定了刑法處罰范圍。

第一，在行為對(duì)象方面，走私的興奮劑必須屬于“國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品”的范圍，否則不能定本罪。所謂“國家禁止進(jìn)出口”是指國家法律、行政法規(guī)規(guī)定的特定貨物、物品不得進(jìn)出中國國(邊)境。

第二，在犯罪主體方面，走私興奮劑以走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪論處的犯罪主體分為兩類。一是運(yùn)動(dòng)員和運(yùn)動(dòng)員輔助人員。“運(yùn)動(dòng)員”是指參加國際、國內(nèi)體育運(yùn)動(dòng)的人員；“運(yùn)動(dòng)員輔助人員”是指負(fù)責(zé)指導(dǎo)、協(xié)助、服務(wù)體育運(yùn)動(dòng)的人員，包括教練員、體育運(yùn)動(dòng)管理人員和隊(duì)醫(yī)。這類人員走私興奮劑以本罪定罪無須以非法使用為目的。二是除上述人員外，在體育競賽中以非法使用興奮劑為目的的其他人員。對(duì)于將這類人員走私興奮劑的行為認(rèn)定為本罪，該司法解釋作出了兩個(gè)方面的限定：其一，限于在體育競賽中非法使用興奮劑。這就將走私興奮劑用于其他體育運(yùn)動(dòng)如法律規(guī)定的國家考試涉及的體育體能測試等情形排除在外。筆者認(rèn)為，這種限定不妥。因?yàn)樵诜梢?guī)定的國家考試涉及的體育體能測試中非法使用興奮劑，雖然不危害體育競賽的公平競爭秩序，但危害了國家考試錄取、錄用的公平性，破壞了國家考試的公信力，其社會(huì)危害性程度并不低于在體育競賽中非法使用興奮劑所造成的社會(huì)危害性。其二，限于以非法使用興奮劑為目的。這里的“非法使用”，應(yīng)是指這類人員之外的運(yùn)動(dòng)員將興奮劑用于體育競賽以及國家考試涉及的體育體能測試等體育運(yùn)動(dòng)中。

從該司法解釋對(duì)上述兩類犯罪主體使用“人員”這一用語看，走私興奮劑定走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪，只適用于自然人犯罪主體，而不適用于單位犯罪主體。筆者認(rèn)為，將單位走私興奮劑的行為排除在本罪的適用范圍外并不妥當(dāng)，理由如下。首先，將單位作為走私興奮劑的犯罪主體予以懲處是已有刑法規(guī)定的要求。刑法規(guī)定的走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪的主體包括自然人和單位，且采取的是“雙罰制”——既處罰責(zé)任人，又處罰單位。既然走私國家禁止進(jìn)出口的興奮劑要以本罪定罪處罰，那么就沒有理由將單位走私興奮劑的行為排除在本罪的適用范圍外。其次，將單位納入走私興奮劑的犯罪主體范圍是刑法與行政法銜接的要求。從行政法對(duì)反興奮劑的規(guī)定看，國務(wù)院頒布的《反興奮劑條例》有多處規(guī)定涉及單位主體。例如，《反興奮劑條例》第7條規(guī)定“國家對(duì)興奮劑目錄所列禁用物質(zhì)實(shí)行嚴(yán)格管理，任何單位和個(gè)人不得非法生產(chǎn)、銷售、進(jìn)出口”。也就是說，如果進(jìn)出口行為違背海關(guān)法律、法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，就構(gòu)成走私，而進(jìn)出口行為的主體是包括單位在內(nèi)的。又如《反興奮劑條例》第19條(3)《反興奮劑條例》第19條規(guī)定：體育社會(huì)團(tuán)體、運(yùn)動(dòng)員管理單位和其他單位，不得向運(yùn)動(dòng)員提供興奮劑，不得組織、強(qiáng)迫、欺騙運(yùn)動(dòng)員在體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑。、第39條(4)《反興奮劑條例》第39條規(guī)定：體育社會(huì)團(tuán)體、運(yùn)動(dòng)員管理單位向運(yùn)動(dòng)員提供興奮劑或者組織、強(qiáng)迫、欺騙運(yùn)動(dòng)員在體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。的規(guī)定，雖然這兩條不是針對(duì)走私興奮劑的行為作出的，但是這兩條規(guī)定“體育社會(huì)團(tuán)體”“運(yùn)動(dòng)員管理單位”和“其他單位”可以成為提供興奮劑的主體以及組織、強(qiáng)迫、欺騙運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的主體，那么這些主體也應(yīng)當(dāng)可以成為走私興奮劑的主體。單位可以成為走私興奮劑的行政違法主體，那么也應(yīng)當(dāng)可以成為走私興奮劑的犯罪主體。再次，將單位納入走私興奮劑的犯罪主體范圍是懲治和預(yù)防走私興奮劑犯罪的要求?，F(xiàn)實(shí)中，“單位犯罪是走私犯罪中比較普遍的現(xiàn)象”[1]，走私興奮劑犯罪完全有可能是單位實(shí)施的，如果不將單位納入走私興奮劑的犯罪主體范圍，單位走私興奮劑構(gòu)成犯罪的，就無法對(duì)單位進(jìn)行刑事懲罰。因此，單位走私國家禁止進(jìn)出口的興奮劑的，也應(yīng)定走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪。

第三，在入罪要件方面，《興奮劑犯罪司法解釋》第1條第1款通過“列舉+兜底規(guī)定”的模式，規(guī)定了運(yùn)動(dòng)員、運(yùn)動(dòng)員輔助人員以及其他人員走私國家禁止進(jìn)出口的興奮劑的四種情形(5)四種情形是：(1)一年內(nèi)曾因走私被給予二次以上行政處罰后又走私的；(2)用于或者準(zhǔn)備用于未成年人運(yùn)動(dòng)員、殘疾人運(yùn)動(dòng)員的；(3)用于或者準(zhǔn)備用于國內(nèi)、國際重大體育競賽的；(4)其他造成嚴(yán)重惡劣社會(huì)影響的情形。應(yīng)定走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪。從這四種情形看，走私國家禁止進(jìn)出口的興奮劑雖然應(yīng)定本罪，但在走私情節(jié)、走私用途、危害后果上設(shè)定了入罪門檻。根據(jù)2014年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《走私犯罪司法解釋》)第17條的規(guī)定，在第一種情形的入罪要件中，“一年內(nèi)”應(yīng)以行為人由于走私興奮劑而收到的第一次行政處罰決定生效之日與“又走私”興奮劑行為實(shí)施之日的時(shí)間間隔確定；在第二種、第三種情形的入罪要件中，都有“用于或者準(zhǔn)備用于”的文字表述。這就表明了走私興奮劑的用途所在，也蘊(yùn)含著行為人走私興奮劑的主觀目的很明確。“用于”意味著走私的興奮劑已用到未成年人運(yùn)動(dòng)員、殘疾人運(yùn)動(dòng)員中或者國內(nèi)、國際重大體育競賽中；“準(zhǔn)備用于”意味著走私興奮劑有著明確的使用方向，但尚未用到未成年人運(yùn)動(dòng)員、殘疾人運(yùn)動(dòng)員中或者國內(nèi)、國際重大體育競賽中。根據(jù)《興奮劑犯罪司法解釋》的規(guī)定，走私國家禁止進(jìn)出口的興奮劑無論是“用于”還是“準(zhǔn)備用于”未成年人運(yùn)動(dòng)員、殘疾人運(yùn)動(dòng)員或者國內(nèi)、國際重大體育競賽中，都應(yīng)入罪；在第二種情形的入罪要件中，走私國家禁止進(jìn)出口的興奮劑限于提供給未成年人運(yùn)動(dòng)員和殘疾人運(yùn)動(dòng)員使用，否則若是提供給其他運(yùn)動(dòng)員使用，不能以此種情形入罪；在第三種情形的入罪要件中，限定了走私的國家禁止進(jìn)出口的興奮劑使用的體育運(yùn)動(dòng)范圍，即只有用于或者準(zhǔn)備用于國內(nèi)、國際重大體育競賽中，才能以此種情形入罪，這就排除了非重大的體育競賽和其他體育運(yùn)動(dòng)以此種情形入罪的可能性。第四種情形是兜底規(guī)定，意指前述列舉的三種情形之外的情形，只要造成嚴(yán)重惡劣的社會(huì)影響，就應(yīng)入罪。該兜底規(guī)定中“其他”“嚴(yán)重”“惡劣”等用語的不明確性有可能導(dǎo)致走私興奮劑的刑法處罰范圍擴(kuò)大，因此應(yīng)對(duì)這些用語進(jìn)行嚴(yán)格解釋。

二、走私興奮劑以走私普通貨物、物品罪入罪的標(biāo)準(zhǔn)

《興奮劑犯罪司法解釋》規(guī)定：走私的興奮劑不屬于國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品，若達(dá)到走私普通貨物、物品罪的定罪要求，則定走私普通貨物、物品罪。該司法解釋從走私主體是否有特殊身份或?qū)ψ咚街黧w是否有特殊要求的角度分以下兩種情形設(shè)定入罪標(biāo)準(zhǔn)。

第一，運(yùn)動(dòng)員、運(yùn)動(dòng)員輔助人員或者以在體育競賽中非法使用為目的走私興奮劑的其他人員，走私不屬于國家禁止進(jìn)出口的興奮劑的入罪標(biāo)準(zhǔn)是偷逃應(yīng)繳稅額一萬元以上或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次以上行政處罰后又走私的。這與走私興奮劑定走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)不同的是，設(shè)立了偷逃應(yīng)繳稅額的要求。其中，“偷逃應(yīng)繳稅額一萬元以上”是最高人民法院通過對(duì)走私普通貨物、物品罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)“偷逃應(yīng)繳稅額較大”進(jìn)行具體化的解釋結(jié)論，但這與《走私犯罪司法解釋》第16條規(guī)定的“偷逃應(yīng)繳稅額較大”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)即“十萬元以上不滿五十萬元”相差懸殊。這種對(duì)于走私不屬于國家禁止進(jìn)出口的興奮劑的行為，通過大幅度降低走私普通貨物、物品罪的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)使其入罪的做法，也許是最高人民法院基于因走私興奮劑用于或準(zhǔn)備用于未成年人運(yùn)動(dòng)員、殘疾人運(yùn)動(dòng)員以及國內(nèi)、國際重大體育競賽而有損這些運(yùn)動(dòng)員身體健康和體育競賽公平性的考慮，而“體現(xiàn)‘從嚴(yán)’的刑事政策導(dǎo)向”[2]，但筆者認(rèn)為這種大幅度降低入罪要求的做法欠妥。因?yàn)樵谧咚狡胀ㄘ浳?、物品罪中，如果走私進(jìn)境的食品、藥品、醫(yī)療器械等普通貨物、物品達(dá)不到國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)甚至是偽劣的商品，被國內(nèi)消費(fèi)者購買、食用，同樣既有害于包括未成年人、殘疾人在內(nèi)的消費(fèi)者的身體健康，又破壞了市場的公平交易秩序，其社會(huì)危害性并不低于走私用于或準(zhǔn)備用于運(yùn)動(dòng)員的興奮劑的社會(huì)危害性。

第二，上述主體以外的人員，走私不屬于國家禁止進(jìn)出口的興奮劑的入罪標(biāo)準(zhǔn)是偷逃應(yīng)繳稅額十萬元以上或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次以上行政處罰后又走私的。其中，因受行政處罰而入罪的標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)刑法規(guī)定的走私普通貨物、物品罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的提示；因偷逃稅而入罪的標(biāo)準(zhǔn)是最高人民法院、最高人民檢察院對(duì)走私普通貨物、物品罪入罪標(biāo)準(zhǔn)“偷逃應(yīng)繳稅額較大”的具體化解釋結(jié)論。因?yàn)椤蹲咚椒缸锼痉ń忉尅返?6條規(guī)定走私普通貨物、物品罪中“偷逃應(yīng)繳稅額較大”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)為“十萬元以上不滿五十萬元”，所以十萬元以上應(yīng)是此種情形走私興奮劑的入罪標(biāo)準(zhǔn)之一?？梢?，《興奮劑犯罪司法解釋》作出這樣的規(guī)定是比較合理的。

三、對(duì)走私國家禁止進(jìn)出口的興奮劑數(shù)額特別巨大情形的定罪

一般來說，走私興奮劑的行為如果符合走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪的構(gòu)成，就定走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪；如果不符合此罪而符合走私普通貨物、物品罪的構(gòu)成，就定走私普通貨物、物品罪。但是，實(shí)踐中也可能存在走私國家禁止進(jìn)出口的興奮劑數(shù)額特別巨大的情形，對(duì)于這種情形的走私興奮劑行為，若按照《興奮劑犯罪司法解釋》第1條1款的規(guī)定，仍應(yīng)定走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪，但若以此罪處理，就會(huì)出現(xiàn)走私國家禁止進(jìn)出口的興奮劑行為與走私不屬于國家禁止進(jìn)出口的興奮劑行為的罪刑失衡現(xiàn)象。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪的法定最高刑為十五年有期徒刑，所以走私國家禁止進(jìn)出口的興奮劑行為無論數(shù)額多么大或者情節(jié)多么嚴(yán)重，對(duì)其最高只能處十五年有期徒刑；而對(duì)走私不屬于國家禁止進(jìn)出口的興奮劑行為，當(dāng)偷逃應(yīng)繳稅額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重的情節(jié)時(shí)，定走私普通貨物、物品罪，根據(jù)《刑法》第153條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定可處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。簡言之，對(duì)于走私不屬于國家禁止進(jìn)出口的興奮劑行為最高可處無期徒刑。然而，走私不屬于國家禁止進(jìn)出口的興奮劑行為侵害的是國家的關(guān)稅管理秩序[3]，而走私國家禁止進(jìn)出口的興奮劑行為侵害的是國家對(duì)特定物品禁止進(jìn)出境的管理秩序；如果禁止進(jìn)出口的興奮劑用于未成年人運(yùn)動(dòng)員、殘疾人運(yùn)動(dòng)員或者國內(nèi)、國際重大體育競賽中，還會(huì)嚴(yán)重侵害這些運(yùn)動(dòng)員的身體健康和體育競賽的公平競爭秩序。因此，在走私數(shù)額特別巨大的情形下，走私國家禁止進(jìn)出口的興奮劑的社會(huì)危害性比走私不屬于國家禁止進(jìn)出口的興奮劑的社會(huì)危害性要大，如果對(duì)前者仍然定走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪，會(huì)導(dǎo)致其與后者在處刑上的不協(xié)調(diào)，有違罪刑均衡原則。規(guī)定走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪的法條是特別法條，而規(guī)定走私普通貨物、物品罪的法條是普通法條[4]，二者存在法條競合關(guān)系。在按照特別法優(yōu)于普通法的規(guī)則處斷不能貫徹罪刑均衡原則的情況下，應(yīng)按照重法優(yōu)于輕法的規(guī)則處斷，即應(yīng)將走私國家禁止進(jìn)出口的興奮劑數(shù)額特別巨大的行為認(rèn)定為走私普通貨物、物品罪。

四、走私興奮劑犯罪與他罪發(fā)生關(guān)聯(lián)時(shí)的處斷

(一)走私興奮劑與非法經(jīng)營興奮劑的犯罪發(fā)生關(guān)聯(lián)時(shí)的處斷

非法經(jīng)營興奮劑是指違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營興奮劑目錄所列物質(zhì)的行為。根據(jù)《興奮劑犯罪司法解釋》第2條的規(guī)定，如果這種經(jīng)營行為的對(duì)象屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的限制買賣的物品，且該經(jīng)營行為擾亂市場秩序達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，就應(yīng)定非法經(jīng)營罪。這是對(duì)《刑法》第225條第1項(xiàng)進(jìn)行當(dāng)然解釋的結(jié)論。不過需要指出的是，非法經(jīng)營藥品類興奮劑，如果該藥品類興奮劑是假藥、劣藥，還可構(gòu)成銷售假藥罪或銷售劣藥罪。這是一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合，應(yīng)從一重罪處斷；非法經(jīng)營食品類興奮劑，如果該食品類興奮劑是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者是對(duì)人體健康有毒、有害的食品，還可構(gòu)成銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪或銷售有毒、有害食品罪，這也是一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合，應(yīng)從一重罪處斷。也就是說，非法經(jīng)營興奮劑的行為即使符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，也并非一定要以非法經(jīng)營罪定罪處罰。因此，《興奮劑犯罪司法解釋》第5條的規(guī)定(6)銷售含有興奮劑目錄所列物質(zhì)的食品，符合《刑法》第143條、第144條規(guī)定的，以銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪或銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。沒有考慮到銷售食品類興奮劑與非法經(jīng)營食品類興奮劑的競合，這是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

實(shí)踐中，走私興奮劑與非法經(jīng)營興奮劑可能存在一定的關(guān)聯(lián)性。有的行為人走私興奮劑到國內(nèi)，就是為了在國內(nèi)非法經(jīng)營興奮劑，牟取非法利益。如果行為人走私的興奮劑屬于限制買賣的物品，偷逃應(yīng)繳稅額較大，達(dá)到走私普通貨物、物品罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，并將此物品在國內(nèi)出售，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其走私興奮劑的行為就構(gòu)成走私普通貨物、物品罪，其出售興奮劑的行為就構(gòu)成非法經(jīng)營罪。對(duì)于這種數(shù)行為數(shù)罪的處斷，筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分如下兩種情形予以考慮。第一，行為人走私限制買賣的興奮劑是為了在國內(nèi)市場上出售，事實(shí)上也是將此走私進(jìn)口的興奮劑在國內(nèi)市場上出售，這種情形屬于牽連犯，應(yīng)從一重罪從重處斷?！盃窟B犯是指以實(shí)施某一犯罪為目的，其方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)。”[5]牽連犯的主要特征是：行為人實(shí)施了數(shù)行為；行為人實(shí)施數(shù)行為時(shí)有一個(gè)主導(dǎo)整個(gè)犯罪的主觀目的，貫穿于整個(gè)犯罪過程；數(shù)行為之間具有牽連關(guān)系；數(shù)行為侵犯的法益不同。行為人走私興奮劑在國內(nèi)市場上出售，完全符合牽連犯的特征。對(duì)牽連犯采取從一重罪從重處斷規(guī)則，既能避免重復(fù)評(píng)價(jià)，又能避免評(píng)價(jià)不充分。第二，行為人走私限制買賣的興奮劑，事先并非打算在國內(nèi)市場上出售，但后來在國內(nèi)市場上出售了，這種數(shù)行為數(shù)罪因不具備牽連犯的主觀特征而不構(gòu)成牽連犯，只能實(shí)行數(shù)罪并罰。

(二)走私興奮劑與涉非法使用興奮劑的犯罪發(fā)生關(guān)聯(lián)時(shí)的處斷

非法使用興奮劑是指違反國家法律法規(guī)的規(guī)定，在體育競賽、體育測試等體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑的行為。從使用主體的角度看，包括體育運(yùn)動(dòng)者自用和他人對(duì)體育運(yùn)動(dòng)者使用兩種情形。從體育運(yùn)動(dòng)者自用的主觀意愿看，有自愿使用、被迫使用、被騙使用、不知情使用興奮劑等情形；從他人對(duì)體育運(yùn)動(dòng)者使用興奮劑的手段看，有強(qiáng)迫、引誘、教唆、欺騙等手段；從體育運(yùn)動(dòng)者是否有組織地使用興奮劑看，有的是教練員、領(lǐng)隊(duì)、隊(duì)醫(yī)等人及相關(guān)人員組織體育運(yùn)動(dòng)者使用興奮劑，有的是體育運(yùn)動(dòng)者個(gè)別使用或被要求個(gè)別使用興奮劑。

行為人走私興奮劑，除了出售該興奮劑外，通常是為了自己或他人非法使用該興奮劑，因而與非法使用興奮劑具有密切的關(guān)聯(lián)性。如果體育運(yùn)動(dòng)者走私興奮劑是為了自己在體育運(yùn)動(dòng)中使用，就只能構(gòu)成走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪或走私普通貨物、物品罪，不存在走私行為與使用行為的罪數(shù)處斷問題。但是，如果行為人走私興奮劑是為了他人在體育運(yùn)動(dòng)中使用，符合“走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪”“走私普通貨物、物品罪”“妨害興奮劑管理罪”“虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪”“組織考試作弊罪”等犯罪構(gòu)成要件的，就存在走私興奮劑與這些犯罪的罪數(shù)處斷問題。

1.走私興奮劑與妨害興奮劑管理罪發(fā)生關(guān)聯(lián)時(shí)的處斷

妨害興奮劑管理罪是指組織、強(qiáng)迫、引誘、教唆、欺騙運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽，或者明知運(yùn)動(dòng)員參加此類競賽而向其提供興奮劑情節(jié)嚴(yán)重的行為。行為人的上述系列行為構(gòu)成本罪的條件是，以使用興奮劑的運(yùn)動(dòng)員參加國內(nèi)、國際重大體育競賽為限，否則不構(gòu)成本罪。如果行為人走私興奮劑，就是為了組織、強(qiáng)迫、教唆、欺騙參加國內(nèi)、國際重大體育競賽的運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑，或者是為了向參加此類競賽的運(yùn)動(dòng)員提供興奮劑，那么行為人走私興奮劑的行為與組織、強(qiáng)迫、教唆、欺騙參加此類競賽的運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑或者向參加此類競賽的運(yùn)動(dòng)員提供興奮劑的行為之間存在牽連關(guān)系，構(gòu)成牽連犯，應(yīng)從一重罪從重處斷。由于妨害興奮劑管理罪是法定最高刑為三年有期徒刑的輕罪，而走私興奮劑無論是以走私普通貨物、物品罪定罪處罰還是以走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪定罪處罰，都比以妨害興奮劑管理罪定罪的處罰要重，因此應(yīng)定走私普通貨物、物品罪或者走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪，從重處罰。具體來說，若走私的興奮劑屬于國家禁止進(jìn)出口之物，數(shù)額不是特別巨大，就應(yīng)定走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪，從重處罰；若走私的興奮劑屬于普通貨物、物品，就應(yīng)定走私普通貨物、物品罪，從重處罰；若走私的興奮劑數(shù)額特別巨大，也應(yīng)以走私普通貨物、物品罪定罪，從重處罰。當(dāng)然，如果行為人走私興奮劑的主觀目的并不是為了組織、強(qiáng)迫、引誘、教唆、欺騙參加國內(nèi)、國際重大體育競賽的運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑，或者不是為了向參加此類競賽的運(yùn)動(dòng)員提供興奮劑，只是走私行為完成后才產(chǎn)生了組織、強(qiáng)迫、引誘、教唆、欺騙參加此類競賽的運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑或向參加此類競賽的運(yùn)動(dòng)員提供興奮劑的犯意，進(jìn)而實(shí)施了這些行為構(gòu)成犯罪的，由于先后行為之間沒有牽連關(guān)系而不構(gòu)成牽連犯，應(yīng)以走私普通貨物、物品罪或者走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪與妨害興奮劑管理罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

2.走私興奮劑與虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪發(fā)生關(guān)聯(lián)時(shí)的處斷

《興奮劑犯罪司法解釋》第3條規(guī)定，對(duì)未成年人、殘疾人(以下簡稱“兩類人員”)負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人，組織這兩類人員在體育運(yùn)動(dòng)中非法使用興奮劑，且具有“強(qiáng)迫這兩類人員使用”“引誘、欺騙這兩類人員長期使用”以及“其他嚴(yán)重?fù)p害這兩類人員身心健康”等惡劣情節(jié)的，應(yīng)以虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪(7)本罪是指對(duì)未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的人，情節(jié)惡劣的行為。定罪處罰。由于“虐待”通常是指“用殘暴狠毒的手段對(duì)待某些人或某些事物，如身體虐待、情緒虐待、心理虐待和性虐待等”[2]，將組織兩類人員在體育運(yùn)動(dòng)中非法使用興奮劑的行為納入虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，畢竟是對(duì)該罪的擴(kuò)張解釋，因此，在《刑法修正案(十一)》新增了妨害興奮劑管理罪的情況下，如果對(duì)兩類人員負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人強(qiáng)迫、引誘、欺騙兩類人員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽，情節(jié)嚴(yán)重的，就應(yīng)以妨害興奮劑管理罪定罪處罰，不再適用虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪。也就是說，對(duì)兩類人員負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人組織兩類人員在體育運(yùn)動(dòng)中非法使用興奮劑的，只有在不構(gòu)成妨害興奮劑管理罪時(shí)才能以虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪定罪處罰。

對(duì)兩類人員負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人走私興奮劑后，又將該興奮劑用于未成年人運(yùn)動(dòng)員、殘疾人運(yùn)動(dòng)員的，如果既構(gòu)成走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪或走私普通貨物、物品罪，又構(gòu)成虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，則走私興奮劑與非法使用興奮劑這兩種行為構(gòu)成的犯罪之間存在牽連關(guān)系，且行為人主觀目的都是為了組織未成年人運(yùn)動(dòng)員、殘疾人運(yùn)動(dòng)員非法使用興奮劑；走私興奮劑行為與非法使用興奮劑行為侵害的法益也不同：前者侵害的法益是我國對(duì)外貿(mào)易的監(jiān)管秩序，后者侵害的法益是未成年人、殘疾人的身體健康權(quán)，因此二者不存在吸收關(guān)系，屬于牽連犯，應(yīng)從一重罪從重處斷。從法定刑來看，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪是輕罪，走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪或者走私普通貨物、物品罪是重罪，應(yīng)以走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪或者走私普通貨物、物品罪定罪處罰。

3.走私興奮劑與組織考試作弊罪發(fā)生關(guān)聯(lián)時(shí)的處斷

根據(jù)《興奮劑犯罪司法解釋》第4條的規(guī)定，只要是在法律規(guī)定的國家考試中行為人組織考生非法使用興奮劑，就應(yīng)定組織考試作弊罪。因?yàn)榕d奮劑能夠提升參加體育體能測試考生的身體機(jī)能，能使其發(fā)揮出比正常情況下更高的水平，取得更好的成績，所以在國家考試涉體育體能測試等體育運(yùn)動(dòng)中，使用興奮劑的考生相對(duì)于未使用興奮劑的考生來說，就是一種損害考試公平性的作弊行為，擾亂了國家考試的公平競爭秩序[6]。因此，在上述考試中組織考生非法使用興奮劑的行為，定組織考試作弊罪是符合刑法規(guī)定的。

行為人走私興奮劑后，組織參加國家考試的考生在體育體能測試中非法使用該興奮劑的，如果既構(gòu)成走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪或走私普通貨物、物品罪，又構(gòu)成組織考試作弊罪，則走私興奮劑與非法使用興奮劑這兩種行為構(gòu)成的犯罪之間存在牽連關(guān)系，且行為人主觀目的都是為了組織考生在體育體能測試中作弊。走私興奮劑行為與組織考試作弊行為侵害的法益也不同：前者侵害的法益是我國對(duì)外貿(mào)易的監(jiān)管秩序，后者侵害的法益是國家考試的公平競爭秩序，因此二者不存在吸收關(guān)系，屬于牽連犯，應(yīng)從一重罪從重處斷。從法定刑來看，走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪與組織考試作弊罪的基本犯的法定刑相同，但前者的加重犯的法定刑比后者重；走私普通貨物、物品罪無論是基本犯還是加重犯，其法定刑都比組織考試作弊罪重，因此，應(yīng)以走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪或者走私普通貨物、物品罪定罪處罰。當(dāng)然，如果行為人走私興奮劑時(shí)并不具有組織考生非法使用該興奮劑的目的，只是在走私興奮劑犯罪行為完成之后才另起犯意，進(jìn)而組織考生非法使用該興奮劑，構(gòu)成組織考試作弊罪的，這不符合牽連犯的“數(shù)行為以實(shí)施某一犯罪為目的”的主觀特征，應(yīng)以走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪或走私普通貨物、物品罪與組織考試作弊罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

(三)走私興奮劑與走私毒品犯罪發(fā)生關(guān)聯(lián)時(shí)的處斷

在《興奮劑犯罪司法解釋》出臺(tái)之前，有的走私興奮劑犯罪是以走私毒品罪定罪處罰的。例如，2006年5月至2008年1月，西安的李某、田某在境內(nèi)購買興奮劑及其他藥品，利用郵寄渠道向境外人員出售，西安市中級(jí)人民法院以走私、販賣毒品罪、非法經(jīng)營罪對(duì)行為人定罪處罰[7]。走私毒品犯罪包括走私毒品罪和走私制毒物品罪兩個(gè)罪名，走私的對(duì)象分別是毒品和制毒物品。興奮劑和毒品都具有危害人體健康的性質(zhì)，且二者呈現(xiàn)出包含之勢。根據(jù)《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品與精神藥品公約》和國際奧委會(huì)的規(guī)定，興奮劑中部分種類的化學(xué)物質(zhì)屬于麻醉藥品和精神藥品。因此，有的學(xué)者認(rèn)為，興奮劑與毒品在概念上存在重合交叉，在刑法規(guī)范層面上，興奮劑屬于毒品的按照毒品對(duì)待[2]。也有的學(xué)者認(rèn)為，興奮劑犯罪與毒品犯罪存在特別法與一般法的法條競合關(guān)系，無論是重法優(yōu)于輕法，還是特別法優(yōu)于一般法，都應(yīng)當(dāng)適用毒品犯罪的法定刑[7]。這種觀點(diǎn)在《興奮劑犯罪司法解釋》中獲得了肯定(8)《興奮劑犯罪司法解釋》第7條規(guī)定：實(shí)施本解釋規(guī)定的行為，涉案物質(zhì)屬于毒品、制毒物品等，構(gòu)成有關(guān)犯罪的，依照相應(yīng)犯罪定罪處罰。。依此而論，行為人走私興奮劑的行為既構(gòu)成走私興奮劑犯罪，又構(gòu)成走私毒品罪或走私制毒物品罪的，應(yīng)以走私毒品罪或走私制毒物品罪定罪處罰。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)和司法解釋確定的罪數(shù)處斷規(guī)則值得商榷。

首先，行為人走私的興奮劑屬于毒品、制毒物品的，既構(gòu)成走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪或走私普通貨物、物品罪，又構(gòu)成走私毒品罪或走私制毒物品罪，不屬于法條競合而屬于想象競合。學(xué)界通說認(rèn)為，想象競合具有明示機(jī)能[8]，而法條競合不具有該機(jī)能。想象競合下之所以需要在裁判文書中明示行為所觸犯的數(shù)罪名，是因?yàn)樵谙胂蟾偤舷碌囊恍袨樗|犯的數(shù)罪名中，定任何一個(gè)罪均不能對(duì)行為所侵害的法益作出充分、全面的刑法評(píng)價(jià)。因此，在一行為觸犯數(shù)罪名的情況下，如果需要在裁判文書中明示該行為所觸犯的數(shù)罪名，以對(duì)該行為的法益侵害性做出全面評(píng)價(jià)，這就是想象競合，否則就是法條競合。簡言之，想象競合與法條競合的區(qū)分，可以以行為所觸犯的數(shù)罪名是否需要同時(shí)在裁判文書中明示為標(biāo)準(zhǔn)，而走私屬于毒品或制毒物品的興奮劑行為所觸犯的數(shù)罪名是需要同時(shí)在裁判文書中明示的。因?yàn)樽咚脚d奮劑犯罪所侵害的法益是我國的對(duì)外貿(mào)易監(jiān)管秩序，走私毒品犯罪所侵害的法益是我國的毒品管理制度，所以，適用走私興奮劑犯罪的法條不能充分、全面地評(píng)價(jià)行為所觸犯的數(shù)個(gè)罪名的保護(hù)法益，同樣地，適用走私毒品犯罪的法條也不能充分、全面地評(píng)價(jià)行為所觸犯的數(shù)個(gè)罪名的保護(hù)法益。這就需要在裁判文書中同時(shí)明示行為所觸犯的數(shù)罪名。故，走私屬于毒品或制毒物品的興奮劑行為所觸犯的數(shù)罪名只能認(rèn)定為想象競合。

其次，從走私毒品、制毒物品類興奮劑行為所構(gòu)成的“走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪”“走私普通貨物、物品罪”“走私毒品罪”“走私制毒物品罪”等罪的法定刑來看，不能一概以走私毒品罪或走私制毒物品罪定罪處罰。想象競合的處斷規(guī)則是從一重罪處斷，即選取法定刑較重的罪定罪處罰。而走私國家禁止進(jìn)出口的興奮劑的行為所構(gòu)成的走私毒品罪或走私制毒物品罪的法定刑，不一定重于走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪和走私普通貨物、物品罪的法定刑。這表現(xiàn)為：情節(jié)嚴(yán)重的走私毒品罪的法定刑為“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”；情節(jié)嚴(yán)重的走私制毒物品罪的法定刑為“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”；情節(jié)嚴(yán)重的走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪的法定刑為“五年以上有期徒刑，并處罰金”；情節(jié)嚴(yán)重的走私普通貨物、物品罪的法定刑為“三年以上十年以下有期徒刑，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金”。也就是說，同樣是情節(jié)嚴(yán)重的情形，“走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪”“走私普通貨物、物品罪”的法定刑重于“走私毒品罪”“走私制毒物品罪”的法定刑。因此，當(dāng)走私興奮劑的行為存在既構(gòu)成走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪或者走私普通貨物、物品罪，又構(gòu)成走私毒品罪或者走私制毒物品罪的想象競合情形時(shí)，如果同時(shí)構(gòu)成的這些犯罪都屬于情節(jié)嚴(yán)重的情形，就應(yīng)以法定刑較重的走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪或者走私普通貨物、物品罪定罪處罰，而不能以走私毒品罪或者走私制毒物品罪定罪處罰。