沈 倩

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院， 上海 200050)

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)繼承編相較于原《中華人民共和國繼承法》(以下簡稱《繼承法》)出現(xiàn)的一個重大變化是在“遺囑繼承”章增設(shè)了“遺囑信托”(即《民法典》第一千一百三十三條第四款)。這一方面是對現(xiàn)實需求的反應(yīng)，另一方面也是對《中華人民共和國信托法》(以下簡稱《信托法》)中規(guī)定的遺囑信托的回應(yīng)。兩法相互映照，共同組成我國的遺囑信托制度，也使在我國處于起始階段的遺囑信托有賴以生存發(fā)展的空間。然而，現(xiàn)實中存在的問題是，結(jié)合《民法典》繼承編中單薄的一個條款，以及側(cè)重于規(guī)制商事信托、僅以個別條款規(guī)制遺囑信托的《信托法》，似乎并不能完整地構(gòu)建起遺囑信托的法律體系。實務(wù)中對于遺囑信托的爭議相對較少，主要原因是人們對于作為舶來品的信托相對陌生。但隨著個人財富的增長及信托的普及，越來越多的人可能會考慮通過遺囑信托的方式來安排自己的身后事。因此，筆者認(rèn)為，有必要在現(xiàn)行法律框架下對遺囑信托就如何解釋適用及如何完善等問題作出系統(tǒng)的考量，以備未來立法或解決現(xiàn)實糾紛之需。

一、遺囑信托的界定

遺囑信托從字面上可知，為“遺囑”和“信托”二者結(jié)合的產(chǎn)物，包含著遺囑繼承和信托的雙重特征，也相應(yīng)地區(qū)別于一般的遺囑繼承和信托。因此，有必要對遺囑信托的概念及其性質(zhì)作出界定，以更好地在理論學(xué)習(xí)和實踐中加以區(qū)分。

(一)遺囑信托的概念

《信托法》第八條雖然規(guī)定了以書面形式可設(shè)置遺囑信托，但并未明確遺囑信托的概念究竟為何。學(xué)者多從遺囑信托的設(shè)立方式、生效時間及實現(xiàn)方式等角度去界定遺囑信托[1]。筆者認(rèn)為，遺囑信托是以處理被繼承人的遺產(chǎn)為目的，由被繼承人采用遺囑的方式設(shè)立并經(jīng)受托人管理處分遺產(chǎn)的信托。在該信托關(guān)系中，被繼承人為委托人，遺囑指定的管理遺產(chǎn)人為受托人，而通過遺囑信托獲有利益的主體為受益人。

(二)遺囑信托和一般財產(chǎn)信托的異同

遺囑信托兼具遺囑和信托的特點，其與一般的財產(chǎn)信托存在相似性，但也因其所包含的遺囑繼承的特點使其與一般的財產(chǎn)信托關(guān)系存在差異。兩者的相同點主要體現(xiàn)在以下方面。第一，設(shè)立信托的條件有相同之處。根據(jù)《信托法》第二條及第二章“信托的設(shè)立”等相關(guān)規(guī)定，無論是遺囑信托還是一般信托，均須滿足三方主體要件、合法的信托目的、合法確定的信托財產(chǎn)、書面的設(shè)立形式等條件，只有滿足符合法律規(guī)定的條件，才可成立信托關(guān)系。第二，信托財產(chǎn)均具有獨立性。根據(jù)《信托法》第十五條、第十六條的規(guī)定，信托財產(chǎn)須獨立于委托人未設(shè)立信托的其他財產(chǎn)和受托人的固有財產(chǎn)，以此保證信托不因委托人或受托人破產(chǎn)等原因而發(fā)生終止消滅，最大限度地實現(xiàn)信托目的。第三，受托人均須履行相關(guān)的信義義務(wù)。根據(jù)《信托法》第二十五條規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)?！毙磐惺芡腥伺c委托合同的受托人存在相似之處，即受人之托，替人辦事。但是，《信托法》對于受托人義務(wù)履行的要求似乎更為嚴(yán)格。在該法第四章第二節(jié)關(guān)于受托人的規(guī)定中強(qiáng)調(diào)：受托人必須履行忠實勤勉的管理義務(wù)、不得通過信托財產(chǎn)為自己謀求利益義務(wù)、分別管理和分別記賬義務(wù)、受托人自己管理義務(wù)等。這些義務(wù)與遺囑信托和一般信托中規(guī)定的受托人義務(wù)應(yīng)當(dāng)無異，同時，由于義務(wù)而產(chǎn)生的受托人責(zé)任及受托人職責(zé)終止事由也相同。

雖然存在上述相似之處，遺囑信托和一般財產(chǎn)信托也存在明顯的差異。第一，遺囑信托設(shè)立的特殊性。由于其通過遺囑的單方法律行為的方式設(shè)立信托關(guān)系，雖會設(shè)置受托人，但并不需要經(jīng)過其承諾，因此才有《信托法》第十三條關(guān)于遺囑指定的人拒絕或無能力擔(dān)任受托人的問題。同時，由于遺囑本身的形式多樣，遺囑信托是否需要采取書面的方式也存在爭議。此外，結(jié)合《信托法》第十條，對于遺囑信托財產(chǎn)是否需要經(jīng)過登記才能生效也有不同的理解。第二，設(shè)立條件的不同進(jìn)而導(dǎo)致成立生效的要件和時間有所不同。根據(jù)《信托法》的規(guī)定，信托在受托人承諾時即成立，但遺囑作為單方法律行為并不需要他人的承諾；同時，遺囑信托是在遺囑生效時成立抑或是在受托人承諾時成立也存在疑問。此外，遺囑信托一旦經(jīng)過登記意味著公之于眾，對于立遺囑人的自由意志可能會產(chǎn)生不利影響，因此，很多學(xué)者對于《信托法》第十條信托登記制度是否適用于遺囑信托有不同的意見。遺囑信托的效力除受信托的影響外，還會受到遺囑本身的效力影響。比如，若遺囑本身違反公序良俗或者受脅迫作出等，也會導(dǎo)致整個遺囑信托關(guān)系存在效力瑕疵。第三，區(qū)別于一般信托的財產(chǎn)給付程序，遺囑信托中可能還會存在遺囑執(zhí)行人或遺產(chǎn)管理人對于遺產(chǎn)的交接問題。

(三)遺囑信托和遺囑的區(qū)分

在很多情況下，被繼承人會將其一部分遺產(chǎn)以遺囑的方式留給其親屬，另一部分遺產(chǎn)則以遺囑信托的方式交由受托人在其死后進(jìn)行管理處分，因而導(dǎo)致實務(wù)中出現(xiàn)面對同一份遺囑卻無法判斷其性質(zhì)到底為遺囑信托還是單純的遺囑繼承的問題。例如，在“李某乙、欽某某等遺囑繼承糾紛”案中①，被繼承人李某甲在遺囑中寫明:“以其所擁有的投資款等財產(chǎn)在上海再購買三房兩廳房產(chǎn)一套，該房購買價約650萬元，只傳承給下一代，永久不得出售(現(xiàn)有三套房產(chǎn)可出售，出售所得并入李某甲家族基金會，不出售則收租金)；剩余350萬元資金及房產(chǎn)出售款項(約400萬元)和650萬元房屋和其他資產(chǎn)約1 400萬元，成立‘李某甲家族基金會’并管理相關(guān)資產(chǎn)；關(guān)于財產(chǎn)法定使用：妻子欽某某、女兒李某丙每月可領(lǐng)取生活費10 000元整……財產(chǎn)的管理由欽某某等共同負(fù)責(zé)?！睂τ谠摲葸z囑，繼承人李某乙認(rèn)為其為單純的遺囑而不存在信托，但其他繼承人并不認(rèn)可。一審法院認(rèn)為，被繼承人表達(dá)的意思是不對遺產(chǎn)進(jìn)行分割，而將遺產(chǎn)作為一個整體，通過第三方進(jìn)行管理。這個第三方被命名為“李某甲家族基金會”。同時，李某甲還指定了部分財產(chǎn)的用途，指定了受益人，明確了管理人的報酬，并進(jìn)一步在購買房屋一事上闡明其目的——“只傳承給下一代，永久不得出售”，也就是要求實現(xiàn)財產(chǎn)所有權(quán)和收益權(quán)的分離。上述李某甲的意思表示，符合信托的法律特征，應(yīng)當(dāng)識別為李某甲希望通過遺囑的方式設(shè)立信托，實現(xiàn)家族財富的傳承。二審法院也支持了該觀點。

由上述案例可知，被繼承人在訂立遺囑時并沒有明確使用“遺囑信托”字樣，可能導(dǎo)致遺產(chǎn)繼承發(fā)生時產(chǎn)生爭議。因此，在實際使用中需要明確區(qū)分遺囑和遺囑信托方式，以確定被繼承人的真實意思。首先，在法律主體方面，遺囑僅涉及立遺囑人和繼承人兩方主體，而在遺囑信托中則涉及三方主體。上述案例中，法院在判別遺囑性質(zhì)時考慮的因素之一即是否存在受益人和管理人。其次，在遺囑產(chǎn)生的效果方面，單純的遺囑繼承在繼承開始后即會發(fā)生遺產(chǎn)的移轉(zhuǎn)，遺產(chǎn)從被繼承人處流轉(zhuǎn)到繼承人處；而在遺囑信托中，遺產(chǎn)則首先會由受托人取得并由其進(jìn)行管理運用，后將所獲收益分配給信托受益人。最后，在被繼承人的債務(wù)承擔(dān)方面，《民法典》第一千一百六十一條規(guī)定繼承人所得遺產(chǎn)需要清償被繼承人的債務(wù)，而遺囑信托中的信托財產(chǎn)具有獨立性，在遺囑未說明財產(chǎn)用于清償債務(wù)時，該信托財產(chǎn)不屬于任何人的責(zé)任財產(chǎn)，也無需清償被繼承人的債務(wù)。

二、遺囑信托和現(xiàn)行法的沖突與調(diào)和

根據(jù)上文所述，遺囑信托作為兩種法律制度的結(jié)合體，理所當(dāng)然地可以適用兩部法律(即原《繼承法》和《信托法》)。然而，相伴而生的問題是遺囑繼承制度和信托制度似乎存在沖突之處，需要通過一定的解釋路徑或法律選擇來加以調(diào)和。筆者認(rèn)為，在遺囑信托中法律適用沖突相對明顯的，是在遺囑信托的成立生效和信托財產(chǎn)處理兩個方面。

(一)遺囑信托的成立生效問題

1.遺囑信托的成立

根據(jù)《信托法》第六條至第八條的規(guī)定，以及學(xué)者的相關(guān)討論，信托的成立一般需要包括合法的信托目的、確定的信托財產(chǎn)和信托受益對象、書面形式等條件[2]。然而，在遺囑信托中，對于遺囑信托的成立要件和成立時間仍有討論的余地，具體表現(xiàn)在以下幾點。

首先，關(guān)于受托人的主體要件。由于遺囑信托歸屬于信托，因而也須受到信托的法律規(guī)制。根據(jù)《信托投資公司管理辦法》第十二條的規(guī)定，“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，任何單位和個人不得經(jīng)營信托業(yè)務(wù)”?？梢?，現(xiàn)行法對受托人的條件有嚴(yán)格的限制。這是否意味著在遺囑信托中同樣需要遵守該規(guī)定，受托人僅限于經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)的單位和個人？筆者不以為然。上述條款設(shè)立的目的在于通過提高受托人的準(zhǔn)入門檻，防范商事信托的交易風(fēng)險，盡可能地保障委托人和受益人的權(quán)利。然而，相較于商事信托的資金量大、涉及人員多、損害結(jié)果嚴(yán)重等特點，遺囑信托僅限于部分繼承人的利益，即便受托人出現(xiàn)履職不力的情形，所影響的范圍和造成的損害程度也不會過大。因此，權(quán)衡委托人的意思自由和信托監(jiān)管目的兩者，筆者傾向于保護(hù)委托人的意思自由，即在遺囑信托中不設(shè)對受托人的條件限制，委托人既可指定有資質(zhì)的信托機(jī)構(gòu)，也可選擇其所信賴的個人。

其次，關(guān)于設(shè)立形式要件?！缎磐蟹ā返诎藯l規(guī)定：“設(shè)立信托，應(yīng)當(dāng)采取書面形式。書面形式包括信托合同、遺囑或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他書面文件等?！庇纱丝梢园l(fā)現(xiàn)，信托強(qiáng)調(diào)書面要式性；而與之相反的是《民法典》第一千一百三十四條以下規(guī)定了多種訂立遺囑的方式，包括自書遺囑、打印遺囑、錄音錄像及口頭遺囑等，兩法之間似乎存在矛盾。那么，對于遺囑信托應(yīng)該作何種選擇？有學(xué)者傾向于從法條解釋出發(fā)。雖然根據(jù)《信托法》的規(guī)定，信托合同是要式合同，不能通過口頭或行為的方式設(shè)立，但由于遺囑信托是通過遺囑行為設(shè)立的，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)《民法典》合同編相關(guān)規(guī)定的解釋力(包括原《合同法》第三十六條、第三十七條，現(xiàn)《民法典》第四百九十條)，只要能夠證明信托設(shè)立的意圖，且該意圖具有明確的內(nèi)容，即便合意不是以書面形式達(dá)成，也不能徑行認(rèn)定其無效[2]。也有學(xué)者認(rèn)為，由于《信托法》頒行于2001年，當(dāng)時電子信息技術(shù)并不發(fā)達(dá)，因而應(yīng)排除口頭信托形式帶來的交易風(fēng)險和舉證困難；現(xiàn)今的電子技術(shù)廣泛運用，錄音、錄像的方式能夠完整準(zhǔn)確記錄信息，因而應(yīng)當(dāng)承認(rèn)錄音、錄像遺囑[3]。筆者贊同這種觀點，即錄音、錄像遺囑實際發(fā)揮了和書面遺囑相同的功能，也能起到證據(jù)證明作用；而口頭遺囑僅在緊急情況下使用，且不能被有效記錄，因而應(yīng)將其排除在遺囑信托形式之外。

再次，關(guān)于信托成立是否須經(jīng)受托人同意。這里討論的是《信托法》第八條規(guī)定的“信托需要雙方合意”與遺囑單方意思表示之間的關(guān)系應(yīng)如何處理。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將兩個因素同時考慮——“受托人的承諾在遺囑人死亡之前作出的，信托在立遺囑人死亡時生效；受托人的承諾在立遺囑人死亡之后作出的，信托在受托人承諾時生效”[4]64，但筆者并不認(rèn)同這種觀點。雖然《信托法》第八條規(guī)定了信托的合意要件，但其在第十三條對于遺囑信托的明確規(guī)定中提及，“遺囑指定的人拒絕或者無能力擔(dān)任受托人的，由受益人另行選任受托人”，這說明遺囑信托的成立并不需要受托人的同意，即使受托人拒絕，受益人也可另行選任受托人。因此，該條是對第八條的特殊規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先予以適用。同時，若仍按照《信托法》第八條來理解遺囑信托，也可能有違當(dāng)事人的遺囑自由。

最后，關(guān)于信托成立的時間。有人認(rèn)為，在遺囑成立時，遺囑信托即告成立；還有人認(rèn)為，遺囑生效的時候遺囑信托才成立[5]。筆者傾向于采第二種觀點。理由在于：遺囑成立并不意味著遺囑生效。若認(rèn)為遺囑成立則信托成立，會使得信托本身有很大的不確定性；在遺囑的生效要件及有關(guān)信托的成立要件均滿足的情況下，遺囑信托成立會更加合理。

綜上所述，遺囑信托的成立受到遺囑和信托的約束。一方面，需要考慮遺囑符合當(dāng)事人的真實意思且已通過合法的形式作出；另一方面，需要考慮遺囑的內(nèi)容是關(guān)涉信托關(guān)系而非單純的財產(chǎn)移轉(zhuǎn)且標(biāo)的物、受益對象應(yīng)當(dāng)明確；同時，在被繼承人死亡時遺囑生效，此時，遺囑信托成立。

2.遺囑信托的生效

關(guān)于遺囑信托何時生效，我國法律采用的是登記生效主義(《信托法》第十條)，但學(xué)者對此有不同的理解；同時，遺囑信托的效力影響因素來自兩個方面，因此，也需要加以討論和解釋。

(1)登記是否作為生效要件

從比較法上來看，英美法系國家大都沒有專門的信托登記制度，僅在公益信托領(lǐng)域需要登記；而大陸法系國家則強(qiáng)調(diào)登記的重要性，一般分為登記生效主義和登記對抗主義。根據(jù)《信托法》第十條規(guī)定，我國采用的是登記生效主義，即不登記則不生效。筆者認(rèn)為，討論遺囑信托是否需要登記，一方面需要考慮《信托法》的規(guī)定，另一方面也需要從其遺囑的特殊性和遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移的角度來看?！缎磐蟹ā返谑畻l關(guān)于信托財產(chǎn)的登記本身存在不合理性。信托的目的不在于移轉(zhuǎn)財產(chǎn)而在于由受托人對財產(chǎn)進(jìn)行管理增益，即通過登記公示使受托人能夠更好地管理運用財產(chǎn)，因此，不應(yīng)將登記這種公示方式作為信托的生效要件。另外，根據(jù)《民法典》第一千一百四十五條、一千一百四十七條的規(guī)定，在遺囑信托中信托財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)是遺囑執(zhí)行人的義務(wù)，執(zhí)行人必須按照遺囑轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，該義務(wù)不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是遺囑信托的生效要件[6]。但是，登記所起到的公示作用，能夠使信托財產(chǎn)獨立于委托人、受托人的財產(chǎn)而具有穩(wěn)定性。因此，結(jié)合《信托法》第十條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)賦予遺囑信托登記對抗的效力：遺囑信托于遺囑人死亡時生效，但未經(jīng)登記的遺囑信托不得對抗善意受讓信托財產(chǎn)的第三人(主要是指除委托人、受托人、受益人等與遺囑信托相關(guān)的當(dāng)事人以外的其他人)。例如，遺囑信托生效后，受托人將已登記于其名下但未辦理遺囑信托登記的信托不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人，該轉(zhuǎn)讓行為與遺囑信托意旨相悖，但該受讓人仍可實際取得所有權(quán)；信托受益人僅可通過《信托法》關(guān)于受托人義務(wù)違反的規(guī)定來要求受托人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

(2)對遺囑信托的效力限制

根據(jù)上文的討論，遺囑的生效是遺囑信托的成立要件，若遺囑本身存在效力瑕疵，則必然導(dǎo)致遺囑信托無法成立，也無需考慮生效問題。但其中需要討論的一個重要問題是：遺囑信托和必留份制度之間的關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為，信托為極富彈性的制度，原則上應(yīng)不受必留份制度的限制[7]51。但這種觀點似乎是對法定必留份制度的一種突破。筆者認(rèn)為，即便是在遺囑信托中，仍應(yīng)遵守《民法典》繼承編中關(guān)于保護(hù)繼承人利益的必留份制度。否則，有違公平正義和傳統(tǒng)的敬老護(hù)幼觀念。

遺囑信托作為一種信托行為和法律行為，應(yīng)同時適用《信托法》關(guān)于信托效力瑕疵規(guī)定以及《民法典》等法律法規(guī)對于法律行為效力瑕疵的規(guī)定，如信托設(shè)立存在欺詐、脅迫、背俗等效力瑕疵情形時，可以申請撤銷或認(rèn)定其無效。

(二)信托財產(chǎn)處理問題

1.信托財產(chǎn)性質(zhì)的認(rèn)定

《信托法》第二條規(guī)定，委托人將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人進(jìn)行管理?！拔小币辉~似乎意味著委托人的財產(chǎn)并未實際移轉(zhuǎn)給受托人，而是還保留在委托人處。但在遺囑信托中，被繼承人死亡時，其便不再保有財產(chǎn)的所有權(quán)，此時，該財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)歸屬何人？英美法系國家對于信托財產(chǎn)存在“雙重所有權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)，即受托人享有遺產(chǎn)名義上的所有權(quán)，而受益人享有實質(zhì)意義上的所有權(quán)；大陸法系國家包括我國，遵循“一物一權(quán)”原則，強(qiáng)調(diào)財產(chǎn)的絕對所有權(quán)。這也導(dǎo)致了我國學(xué)者對于這個問題的觀點存在較大分歧：有人提出“共有權(quán)”的觀點，認(rèn)為“委托”二字的模糊化處理并沒有清楚地解釋財產(chǎn)所有權(quán)歸屬，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在遺囑信托生效時信托財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬于受托人，而其中的受益權(quán)則歸屬于受益人[6][8]；也有人提出信托財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬于委托人[9]；還有其他的觀點，包括受托人債權(quán)說、受益人享有他物權(quán)說等[8]。

筆者認(rèn)為，基于對現(xiàn)行法的理解，《信托法》第二條、第十條及第十四條規(guī)定，信托財產(chǎn)需要經(jīng)過登記且受托人是財產(chǎn)的實際占有使用者。在物權(quán)公示原則下，受托人通過占有和登記，應(yīng)被認(rèn)為是實際的信托財產(chǎn)所有權(quán)人，但根據(jù)其受托管理財產(chǎn)的職責(zé)和地位，受托人僅是信托財產(chǎn)的占有、使用、處分權(quán)人，而不具有收益權(quán)能，即其所擁有的所有權(quán)存在缺陷。同時，受托人需要履行向受益人支付信托利益的義務(wù)，也即受益人享有對受托人的受益權(quán)債權(quán)。

2.信托財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)

根據(jù)《民法典》第二百三十條的規(guī)定，因繼承取得物權(quán)的，自繼承開始時發(fā)生效力。因此，若沒有遺囑信托，則在被繼承人死亡時遺囑生效，繼承人當(dāng)然地獲得遺產(chǎn)的所有權(quán)，只是在遺產(chǎn)實際移轉(zhuǎn)過程中須結(jié)合《民法典》第一千一百四十七條，由遺產(chǎn)執(zhí)行人來完成整個遺產(chǎn)分割程序。但是，若將遺囑信托引入，則需要考慮該筆作為信托財產(chǎn)的遺產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生何種變動？結(jié)合上述分析，筆者認(rèn)為，在遺囑信托框架內(nèi)，信托財產(chǎn)的所有權(quán)實際歸屬于受托人，因此，信托財產(chǎn)不會在繼承開始后當(dāng)然地轉(zhuǎn)移至繼承人處，而是依照遺囑信托的內(nèi)容，由受托人取得信托財產(chǎn)并進(jìn)行管理處分；同時，考慮到遺囑可能并未將所有的遺產(chǎn)全部納入信托中，仍然需要由遺囑執(zhí)行人來對遺產(chǎn)進(jìn)行合理的分割處理。

三、遺囑信托的法律缺失和完善

現(xiàn)行法在遺囑信托問題中的沖突需要通過法律解釋、法律選擇等方式來調(diào)和。除此以外，對遺囑信托中未作明確規(guī)定的方面，可能導(dǎo)致遺囑信托在實際適用中存在“無法可依”的問題，需要立法加以完善。遺囑信托的法律完善內(nèi)容主要包括受托人的確定和選任、遺囑信托的順位及遺囑信托監(jiān)管機(jī)制等。

(一)受托人的確定和選任

根據(jù)《信托法》第十三條第二款的規(guī)定，受益人另行選任受托人的前提是遺囑指定的人拒絕或沒有能力擔(dān)任受托人，但忽略了立遺囑人未指定受托人的情形。有學(xué)者指出，《信托法》第九條中提及受托人為信托文件應(yīng)當(dāng)載明的內(nèi)容，若立遺囑人未指定受托人，則該信托無效。但“應(yīng)當(dāng)載明”并不意味著在信托文件未載明的情況下信托即無效?！皯?yīng)當(dāng)”在民事法律規(guī)范中，多數(shù)情況下并不具有強(qiáng)制性的法律意義，只具有倡導(dǎo)性的意義。當(dāng)事人的約定如果與法律所提倡的法律規(guī)定相違背也并不當(dāng)然無效[10][11]。因此，不能以《信托法》第九條來否定遺囑信托的效力，在未指定受托人的情形下，仍需面對如何彌補(bǔ)該職務(wù)空缺的問題。

我國現(xiàn)行法對于上述情形中受托人應(yīng)該如何確定和選任并未規(guī)定，但根據(jù)《信托法》第十三條第二款并結(jié)合第四十條第一款可以認(rèn)為，在我國信托法體系中，實以信托受益人的利益為中心，受益人掌握較大權(quán)利。而在比較法上可以發(fā)現(xiàn)，在立遺囑人沒有明確指定受托人時，會存在法院介入指定的模式。如，《日本信托法》第六條規(guī)定，“遺囑信托未指定受托人，或指定的受托人不接受或不能接受信托時，可以由利害關(guān)系人申請，由法院選任受托人”；《紐約州民法典草案》第九百七十二條規(guī)定：“當(dāng)受托人職位空缺，而設(shè)立信托文件沒有規(guī)定實際可行的指定受托人的方法時，最高法院可指定一名新受托人。”[11]

受益人選任模式所帶來的弊端是：存在受益人為獲得更多利益而與其指定的受托人勾結(jié)的可能，最終導(dǎo)致委托人即立遺囑人的真實意圖落空。遺囑信托雖需保護(hù)受益人的權(quán)利，但其作為一種單方的身份行為，更應(yīng)側(cè)重保護(hù)立遺囑人的真實意愿。因此，在實踐中或未來立法中，對于受托人的確定和選任問題，可參照《印度信托法》第四十七條的規(guī)定，“法院應(yīng)當(dāng)考慮：(a)信托文件中明確規(guī)定或者可以推定的委托人意愿……”，即考慮讓法院介入來平衡各方之間的利益，該介入的方式可通過申請或法院主動介入。

(二)遺囑信托監(jiān)督機(jī)制

《信托法》關(guān)于信托的監(jiān)督機(jī)制僅在公益信托中有所涉及?！缎磐蟹ā返诹臈l、第六十五條規(guī)定了公益信托應(yīng)當(dāng)設(shè)置信托監(jiān)察人且信托監(jiān)察人有權(quán)以自己的名義為維護(hù)受益人的利益而提起訴訟或者實施其他法律行為，而在其他信托類型包括遺囑信托中均未涉及監(jiān)督機(jī)制問題。反觀其他國家或地區(qū)的立法例，監(jiān)察人制度已經(jīng)發(fā)展得相對成熟。如，美國《信托法重述》認(rèn)為任何信托都可設(shè)置信托監(jiān)察人，日本信托法中則設(shè)置專章專節(jié)來規(guī)定遺囑信托的監(jiān)察人制度。筆者認(rèn)為，有必要在我國遺囑信托中引入信托監(jiān)察人或其他監(jiān)督機(jī)制來加以規(guī)制。理由在于：第一，遺囑信托相較于普通的商事信托來說，其生效之時即是委托人去世之日，因此對受托人的監(jiān)督管理“與生俱來”地缺少一環(huán)，理應(yīng)通過其他方式來強(qiáng)化監(jiān)管；第二，根據(jù)上文分析，受益人在我國信托法體系中的地位和權(quán)利相對較高，其有權(quán)在受托人拒絕或職責(zé)終止等情形發(fā)生時重新選任受托人，因而存在其與受托人串通獲利的道德風(fēng)險。

在遺囑信托監(jiān)察機(jī)制的具體設(shè)置方面，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒比較法經(jīng)驗從以下幾個方面展開。

1.監(jiān)察人的選任和確定

設(shè)置監(jiān)察人的目的在于監(jiān)督受托人義務(wù)的履行、維護(hù)委托人和受益人的權(quán)利。因此，在選任監(jiān)察人時，應(yīng)著重考慮委托人的真實意愿，由其在信托文件中加以明確指定。同時，和指定受托人相同，立遺囑人的指定屬于單方行為，并不代表監(jiān)察人即受此約束，其仍可提出拒絕以擺脫職責(zé)束縛。若立遺囑人未明確指定監(jiān)察人，或該監(jiān)察人因拒絕、行為能力欠缺等無法勝任監(jiān)察職責(zé)時，則應(yīng)由利害關(guān)系人(如受托人、受益人)向法院提出重新選任和確定監(jiān)察人的申請。

2.監(jiān)察人的權(quán)利義務(wù)

關(guān)于監(jiān)察人的權(quán)利，一方面，可以參照《信托法》中關(guān)于公益信托對信托監(jiān)察人的規(guī)定，規(guī)定監(jiān)察人有權(quán)以自己的名義提起訴訟或者實施其他法律行為，以維護(hù)受益人或委托人的權(quán)利；另一方面，法律也應(yīng)補(bǔ)充規(guī)定監(jiān)察人的報酬、福利等事項。

關(guān)于監(jiān)察人的義務(wù)，需要結(jié)合《信托法》中對于受托人義務(wù)的規(guī)定及信托文件的具體內(nèi)容來考量。主要可包括：信托財產(chǎn)移轉(zhuǎn)時的監(jiān)管義務(wù)，信托財產(chǎn)具體管理交易時的監(jiān)管義務(wù)，針對信托財產(chǎn)獨立賬戶、分別記賬的監(jiān)管義務(wù)等。此外，還應(yīng)規(guī)制監(jiān)察人違反義務(wù)時所需承擔(dān)的責(zé)任。

3.監(jiān)察人的責(zé)任終止及補(bǔ)任

關(guān)于監(jiān)察人責(zé)任的終止，可參照受托人職責(zé)終止的規(guī)定。監(jiān)察人責(zé)任終止的條件主要可包括：死亡或者被依法宣告死亡；被依法宣告為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人；被依法撤銷或者被宣告破產(chǎn)；被依法解散或者法定資格喪失；辭任或者被解任；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。在監(jiān)察人缺失的情況下，則需要考慮補(bǔ)任規(guī)則的設(shè)置。

四、結(jié) 論

遺囑信托制度被寫入《民法典》，是對現(xiàn)實需求及《信托法》的回應(yīng)，具有現(xiàn)實意義和宣示意義。但單薄的條文在實際適用中仍會遇到法律沖突或解釋不足的問題，需要通過出臺相關(guān)法律解釋及完善立法加以解決。

注 釋：

① 參見上海市第二中級人民法院(2019)滬02民終1307號民事判決書.