劉士崇

摘要：自人工生殖輔助技術(shù)的發(fā)展以來(lái)被廣泛的應(yīng)用于實(shí)踐之中，給眾多的不孕不育患者帶來(lái)了福音，但是同時(shí)也對(duì)傳統(tǒng)自然生殖帶來(lái)了沖擊以及實(shí)踐中產(chǎn)生了一系列的社會(huì)倫理以及法律問(wèn)題，因此本文以比較分析、系統(tǒng)研究的方式發(fā)現(xiàn)其目前存在的法律問(wèn)題現(xiàn)狀，筆者通過(guò)分析問(wèn)題現(xiàn)狀產(chǎn)生的原因而提出人工輔助生殖技術(shù)中權(quán)益保障的完善建議。

關(guān)鍵詞：人工生殖輔助技術(shù);法律問(wèn)題;權(quán)益保障

一、人工輔助生殖技術(shù)概述

（一） 人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展[1]

人工輔助生殖技術(shù)在國(guó)外的發(fā)展是最早研究并開始發(fā)展的。人們最早實(shí)施的人工授精技術(shù)是在1799年由一位英國(guó)外科醫(yī)生約翰-亨特用海綿方法實(shí)驗(yàn)成功。1890年杜萊姆遜適用于臨床，到1978年7月25日，英國(guó)蘭開夏奧德姆醫(yī)院誕生了世界上第一個(gè)“試管嬰兒”，并且在二十世紀(jì)70年代開始，在美國(guó)的許多州還成立了代孕技術(shù)中心，人工輔助生殖技術(shù)得到了快速的發(fā)展和完善，據(jù)估計(jì)美國(guó)每年有一萬(wàn)人都是通過(guò)人工授精技術(shù)懷孕的。

而我國(guó)的人工輔助生殖技術(shù)發(fā)展較與外國(guó)的發(fā)達(dá)國(guó)家來(lái)說(shuō)是比較慢的，在1983年的時(shí)候，冷凍精液的人工授精技術(shù)才在我國(guó)湖南醫(yī)學(xué)院取得成功。自此之后我國(guó)的人工授精技術(shù)不斷的發(fā)展，青島醫(yī)學(xué)院在1986年建成了我國(guó)第一座人類精子庫(kù)。直到2000年國(guó)內(nèi)首例運(yùn)用植入前遺傳診斷技術(shù)（PGD）的試管嬰兒在廣州中山醫(yī)科大學(xué)誕生，通過(guò)該技術(shù)將其母胎的疾病攜帶基因從胎兒基因中分離出來(lái)，從而使該嬰兒獲得健康的身體。我國(guó)的人工輔助生殖技術(shù)在短短一二十年間獲得了重大突破和發(fā)展，在2006年我國(guó)的衛(wèi)生部已經(jīng)批準(zhǔn)了64個(gè)機(jī)構(gòu)開展人類輔助生殖技術(shù)以及7個(gè)機(jī)構(gòu)設(shè)置人類精子庫(kù)。因此我國(guó)的人工輔助生殖技術(shù)在短短幾十年間就已經(jīng)迅速發(fā)展，到目前為止，我國(guó)的人工輔助生殖技術(shù)已經(jīng)相當(dāng)完善。

（二）人工輔助生殖技術(shù)的含義以及分類

對(duì)于人工輔助生殖技術(shù)的概念，在我國(guó)的《人工輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人工輔助生殖技術(shù)管理規(guī)范》中有所概括，人工輔助生殖技術(shù)（ART）是指運(yùn)用醫(yī)學(xué)技術(shù)和方法對(duì)配子、合子、胚胎進(jìn)行人工操作以達(dá)到受孕目的的技術(shù)。主要包括人工授精、體外受精、代孕以及無(wú)性生殖等技術(shù)。

人工授精是指通過(guò)以非性交的方式將男性的精子遞送到女性生殖道中以達(dá)到使女子受孕目的的一種輔助生殖技術(shù)（ART）。按照其精子的來(lái)源，可分為來(lái)自丈夫精子的夫精人工授精（AIH）和來(lái)自第三方精子的供精人工授精（AID）。

體外受精主要是通過(guò)將人的精子和卵子以一種人工技術(shù)將其于人體之外完成受精的一種輔助生殖技術(shù)（IVF）。

代孕技術(shù)分為人工授精代孕和試管嬰兒代孕，但是無(wú)論是那種代孕方式都是以通過(guò)輔助生殖技術(shù)方式將其與母體相分離，在我國(guó)輔助生殖技術(shù)管理規(guī)范中規(guī)定是禁止代孕的。

以上就是關(guān)于人工輔助生殖技術(shù)的概念和分類的闡述，由于我國(guó)對(duì)于代孕技術(shù)是完全禁止的，所以目前我國(guó)的合法的人工輔助生殖技術(shù)主要是通過(guò)人工授精和體外受精進(jìn)行輔助生殖，但是我國(guó)仍然形成了龐大的代孕市場(chǎng)并因此產(chǎn)生了一系列問(wèn)題。[2]

二、人工輔助生殖技術(shù)目前存在的刑事問(wèn)題現(xiàn)狀

人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展雖然給眾多不孕不育患者以及不婚主義者帶來(lái)了福音，但是此種輔助生殖技術(shù)方式不可避免的與傳統(tǒng)生殖產(chǎn)生沖突并由此產(chǎn)生一系列的倫理道德以及民事問(wèn)題，并且目前多數(shù)學(xué)者主要討論人工輔助生殖技術(shù)在應(yīng)用中產(chǎn)生的民事問(wèn)題，但筆者認(rèn)為人工輔助生殖技術(shù)則在一些方面是涉及到刑法上的問(wèn)題，觸及違法犯罪的，所以筆者從人工輔助生殖技術(shù)在實(shí)踐中應(yīng)用中討論其產(chǎn)生的刑事問(wèn)題。

1、人工冷凍胚胎的非法買賣

由于人工輔助生殖技術(shù)在我國(guó)快速的發(fā)展，并且由于不孕不育率上升，人工輔助生殖的市場(chǎng)需求就更大，人工輔助生殖技術(shù)本身就是通過(guò)運(yùn)用醫(yī)學(xué)技術(shù)和方法對(duì)配子、合子、胚胎進(jìn)行人工操作，以達(dá)到受孕目的的技術(shù)，因此尤其是對(duì)于體外授精-胚胎移植的技術(shù)，對(duì)于胚胎的需求較大，所以就有些不法分子開始通過(guò)販賣、制造冷凍胚胎賣給一些非法經(jīng)營(yíng)的輔助生殖機(jī)構(gòu)以獲得巨大的利潤(rùn)，也有些不法分子將其販賣到國(guó)外研究所讓其對(duì)中國(guó)基因進(jìn)行研究等犯罪行為。總之，冷凍胚胎的非法買賣不僅會(huì)影響人工輔助生殖技術(shù)的健康發(fā)展，還會(huì)做造成更多嚴(yán)重的問(wèn)題，例如基因病毒攜帶，近親血緣婚配幾率增大等等，所以需要制定嚴(yán)格的法律規(guī)定打擊非法買賣冷凍胚胎的行為。

2、人工輔助生殖子女的商品化問(wèn)題

人工輔助生殖技術(shù)包括人工授精、體外授精、代孕等技術(shù)，其中，對(duì)于人工授精，無(wú)論是AIH還是AID的方式都是有其同意人工授精妻的一方分娩的子女，自然不會(huì)涉及到人工輔助生殖子女的買賣問(wèn)題，而在體外受精中，在第三方供精和供卵并在第三方的子宮內(nèi)分娩的情形下，則可能會(huì)涉及到子女買賣商品化的問(wèn)題，那么代孕就更不用說(shuō)了，在我國(guó)是完全禁止的，但是由于市場(chǎng)剛性需求過(guò)大，已經(jīng)形成了龐大的地下代孕市場(chǎng)，并且是有一定的合同契約性的。關(guān)于代孕，不同的學(xué)著有不同的觀點(diǎn)，有的學(xué)者持支持的意見(jiàn)，認(rèn)為合法化的代孕是應(yīng)該存在的，因?yàn)檫@在一定程度上不僅能夠促進(jìn)人口的增長(zhǎng)，而且還會(huì)滿足社會(huì)認(rèn)識(shí)的家庭需要，尤其是那些不想自己生孩子或者因病無(wú)法生育的家庭，對(duì)他們來(lái)說(shuō)代孕的孩子回使得他們家庭更加幸福。但是有的學(xué)者是持發(fā)對(duì)的意見(jiàn)，認(rèn)為代孕是對(duì)婦女人權(quán)和隱私權(quán)的踐踏，并且代孕還有可能造成代孕的人妊娠的風(fēng)險(xiǎn)，甚至?xí)a(chǎn)生更大的風(fēng)險(xiǎn)，并且在我國(guó)《人工輔助生殖技術(shù)管理辦法》中規(guī)定任何醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得以任何形式實(shí)施代孕技術(shù)。[3]因此針對(duì)代孕所帶來(lái)的不同學(xué)者觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)該全面禁止代孕技術(shù)，一方面代孕不僅會(huì)給代孕的人帶來(lái)不可預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)，另一方面，代孕的人通過(guò)獲得報(bào)酬的方式實(shí)施代孕，將其人工生殖子女以商品的方式交給他人，雖然有契約合同在前，但是這是屬于合同內(nèi)容違法且無(wú)效的條件，更在本質(zhì)上屬于刑法上規(guī)定的拐賣婦女兒童罪的特征。并且對(duì)于代孕之后還會(huì)產(chǎn)生一系列的刑事問(wèn)題。

3、人工輔助生殖機(jī)構(gòu)的非法經(jīng)營(yíng)

我國(guó)截止到目前為止，我國(guó)經(jīng)批準(zhǔn)開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)已經(jīng)四百多家了，目前申請(qǐng)營(yíng)業(yè)牌照的空間越來(lái)越小來(lái)了，并且審批限制還是非常嚴(yán)格。但是我國(guó)的市場(chǎng)需求仍是很大的。在我國(guó)，不孕不育率達(dá)到了12.5%-15%。截至2019年底中國(guó)21-49歲適齡生育的女性人數(shù)約為3.08億人，由此計(jì)算中國(guó)大約有3850萬(wàn)-4620萬(wàn)適齡生育女性患有不同程度的不孕癥。其中約20%需要借助輔助生殖技術(shù)，即770萬(wàn)-924萬(wàn)婦女必須借助輔助生殖技術(shù)干預(yù)。所以在多重因素推動(dòng)下，輔助生殖成為剛性需求。

并且2019年據(jù)測(cè)算中國(guó)輔助生殖存量市場(chǎng)超5700億元。目前中國(guó)專家采取人工授精與試管嬰兒手段進(jìn)行治療的比例分別為27%和73%（7：19）。我們?nèi)”仨毥柚o助生殖技術(shù)婦女770萬(wàn)-924萬(wàn)人平均數(shù)，即約有847萬(wàn)人的有治療需求，截至2017年我國(guó)累積完成輔助生殖周期數(shù)232萬(wàn)例，治愈約105萬(wàn)人，因此計(jì)算中國(guó)總計(jì)有約742萬(wàn)人有潛在人工輔助生殖需求。人工授精平均治療周期3個(gè)周期，每個(gè)周期費(fèi)用約5000元，試管嬰兒治療周期2個(gè)周期，每個(gè)周期治療費(fèi)用約4萬(wàn)元-6萬(wàn)元（取平均數(shù)5萬(wàn)元），我們測(cè)算全國(guó)存量市場(chǎng)將達(dá)到約5717億元，仍是一片廣闊的市場(chǎng)。

因此，在面對(duì)著如何龐大的市場(chǎng)，但是牌照申請(qǐng)有如此困難的情況下，就有諸多人面對(duì)著巨大的利潤(rùn)誘惑而開始鋌而走險(xiǎn)非法經(jīng)營(yíng)人工輔助生殖機(jī)構(gòu)。就算國(guó)家嚴(yán)厲打擊這種犯罪，但是仍然是斬之不盡。并且在這種情況下，非法經(jīng)營(yíng)人工輔助生殖機(jī)構(gòu)就會(huì)使得需要人工輔助生殖的人面臨著巨大的安全風(fēng)險(xiǎn)，且在這種非法機(jī)構(gòu)還會(huì)面臨著信息泄露，以及之后的民事糾紛等問(wèn)題。

三、人工輔助生殖技術(shù)的刑事保障完善建議

1、制定《冷凍胚胎保護(hù)法》

我國(guó)隨著人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展，已經(jīng)建立起多所精子庫(kù)了，并且也出臺(tái)了《人工輔助生殖技術(shù)管理辦法》，規(guī)定禁止買賣禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎，罪行嚴(yán)重的依法追究刑法責(zé)任。但是《辦法》終究只是行政規(guī)章，其效力比之法律的效力還是較低的，并且雖然言明罪行嚴(yán)重的追求刑事責(zé)任，但是卻沒(méi)有具體的規(guī)定和說(shuō)明，這就給在《辦法》實(shí)行的過(guò)程中沒(méi)有具體的指向性，讓更多的不法分子鉆刑事法律問(wèn)題空白的漏洞，因此筆者建議我國(guó)比照德國(guó)通過(guò)的《胚胎保護(hù)法》，制定符合我國(guó)國(guó)情的《冷凍胚胎保護(hù)法》，打擊這類違法行為，保護(hù)人工輔助生殖技術(shù)的健康發(fā)展。

2、建立人工生殖子女登記機(jī)制

我國(guó)目前是完全禁止代孕的，并且代孕在一定程度上是將子女商品化的行為，已經(jīng)觸及到拐賣人口罪的犯罪行為，但是代孕作為人工生殖輔助技術(shù)之一，由于市場(chǎng)的剛性需求，已然形成了龐大的地下市場(chǎng)，這是難以僅僅依靠幾個(gè)辦法，指導(dǎo)意見(jiàn)就能夠遏制的，同時(shí)也是由于行政規(guī)章的范圍比較狹窄，例如在 《人工輔助生殖辦法》中第三條：人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中進(jìn)行，以醫(yī)療為目的，并符合國(guó)家計(jì)劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。這里面只是規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)，但是對(duì)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員之外的就夠和自然人并沒(méi)有禁止，這也是地下代孕市場(chǎng)形成的原因之一。因此筆者建議一方面是需要加快《人工輔助生殖法》的制定了，另一方面就是對(duì)于人工輔助生殖子女建立一定的登記制度，將所有的人工生殖子女進(jìn)行登記，以達(dá)到能夠遏制人工生殖子女的買賣。

3、嚴(yán)厲打擊非法經(jīng)營(yíng)人工輔助生殖的機(jī)構(gòu)

在我國(guó)目前人工生殖機(jī)構(gòu)的牌照申請(qǐng)空間是很小的，并且審批限制更為嚴(yán)格，因此就有一些沒(méi)有營(yíng)業(yè)牌照的機(jī)構(gòu)就打著其他名號(hào)或者在偏遠(yuǎn)地區(qū)無(wú)照經(jīng)營(yíng)，再加之費(fèi)用便宜，因此也就成為了一些家庭困難的選擇，但是經(jīng)營(yíng)一家人工生殖機(jī)構(gòu)不僅需要營(yíng)業(yè)牌照，還要有醫(yī)生資源、醫(yī)療技術(shù)及質(zhì)量監(jiān)督管理等幾個(gè)方面，尤其是試管嬰兒牌照獲取難度大且申請(qǐng)周期時(shí)間長(zhǎng)，對(duì)醫(yī)院、醫(yī)生、技術(shù)和質(zhì)量層面都有著較高的標(biāo)準(zhǔn)。截至2017年，我國(guó)經(jīng)批準(zhǔn)開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)共451家，其中民營(yíng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)僅41家。所以可以看到想要成為一家人工輔助生殖機(jī)構(gòu)其難度是可知的，但是也因此才需要對(duì)于非法經(jīng)營(yíng)的機(jī)構(gòu)要以非法經(jīng)營(yíng)罪嚴(yán)厲打擊，保護(hù)社會(huì)正常的經(jīng)營(yíng)秩序，同時(shí)也要防止造成因低廉的人工輔助生殖技術(shù)而造成不可挽回的損失。

同時(shí)筆者認(rèn)為國(guó)家一方面要嚴(yán)厲打擊非法營(yíng)業(yè)的機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)這方面的宣傳，使人們能夠增強(qiáng)安全意識(shí)，另一方面就是制定一定的行業(yè)規(guī)范，對(duì)于費(fèi)用問(wèn)題能夠予以合理定位，防止欺詐消費(fèi)者。

四、結(jié)語(yǔ)

實(shí)踐中存在的刑事問(wèn)題沒(méi)有準(zhǔn)確的法律規(guī)定，使得許多問(wèn)題沒(méi)有得到有效地解決，如代孕禁止的范圍以及效力問(wèn)題，從而導(dǎo)致目前人工輔助生殖技術(shù)在社會(huì)實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)民事糾紛以及刑事違法活動(dòng)。因此筆者認(rèn)為只有盡快的結(jié)合我國(guó)國(guó)情，制定出有效且規(guī)范的法律去規(guī)制各種行為才能促進(jìn)人工輔助生殖技術(shù)更快更好的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]黃春歌.《人類輔助生殖技術(shù)若干法律問(wèn)題研究》.廣西：廣西師范大學(xué)，2006.

[2]陳亦明.《關(guān)于近年來(lái)我國(guó)代孕司法判例分析與思考》，載于法制博覽2010年版，第97頁(yè).

[3]史泓.《代孕立法研究》，載于法制與社會(huì)2020版，第211頁(yè).