張 婷

(蘭州文理學(xué)院 馬克思主義學(xué)院，甘肅 蘭州 730000)

0 引言

在民事強制執(zhí)行程序中，執(zhí)行法官有時必須面臨如何平衡申請執(zhí)行人的債權(quán)與被申請執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生存權(quán)，二者是否有價值位階？二者的內(nèi)涵及外延如何界定？是否為了保護一個權(quán)利而以犧牲另一個權(quán)利為代價？在執(zhí)行程序中，由于民事訴訟法對強制執(zhí)行對象的規(guī)定比較原則抽象，缺乏可操作性，權(quán)利沖突在所難免。隨著生存權(quán)權(quán)利主體、義務(wù)主體、實現(xiàn)方式所發(fā)生的變化以及生存權(quán)在當(dāng)代人權(quán)體系中核心地位的確立，生存權(quán)正逐步擴大其概念范疇，其重要性不言而喻。從保障基本人權(quán)需要，不應(yīng)為了保護債權(quán)而犧牲人的生存權(quán)。

1 生存權(quán)與債權(quán)之法律規(guī)定

1.1 保障債權(quán)實現(xiàn)條款

民事強制執(zhí)行程序?qū)儆诒Ｕ铣绦?，保障債?quán)人實現(xiàn)債權(quán)是該程序的核心價值。有學(xué)者指出，私權(quán)確定后，義務(wù)人如不履行其義務(wù)，私權(quán)被侵害或不滿足之狀態(tài)，仍不能除去,審判機關(guān)之判決，亦形同具文，國家為維持司法之威信及社會之秩序，乃運用公權(quán)力,強制義務(wù)人履行義務(wù),以實現(xiàn)私權(quán)之內(nèi)容[1]。我國民事訴訟法第242條規(guī)定：被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)向有關(guān)單位查詢被執(zhí)行人的存款、債券、股票、基金份額等財產(chǎn)情況。人民法院有權(quán)根據(jù)不同情形扣押、凍結(jié)、劃撥、變價被執(zhí)行人的財產(chǎn)。人民法院查詢、扣押、凍結(jié)、劃撥、變價的財產(chǎn)不得超出被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)的范圍。 人民法院決定扣押、凍結(jié)、劃撥、變價財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)作出裁定，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，有關(guān)單位必須辦理。第243條規(guī)定：被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)扣留、提取被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的收入。但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用。 人民法院扣留、提取收入時，應(yīng)當(dāng)作出裁定，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，被執(zhí)行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務(wù)的單位必須辦理。第244條規(guī)定：被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的財產(chǎn)。但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品。采取前款措施，人民法院應(yīng)當(dāng)作出裁定。由此可以看出，當(dāng)被執(zhí)行人不能準(zhǔn)確無誤地履行義務(wù)時，人民法院可對被執(zhí)行人名下的可執(zhí)行財產(chǎn)向債權(quán)人進行劃撥。在此過程中，相關(guān)單位應(yīng)無條件予以辦理，協(xié)助法院完成執(zhí)行工作，與被執(zhí)行人財產(chǎn)有關(guān)的單位或個人，不再承擔(dān)保留或者保存可執(zhí)行財產(chǎn)的義務(wù)。同時，該過程也并非包括所有的可執(zhí)行人的財產(chǎn)，其扶養(yǎng)家屬被提前裁定生活必需品不予強制執(zhí)行，債權(quán)人也無權(quán)以追求債權(quán)實現(xiàn)的理由，去占有這些經(jīng)過裁定的必需品。因此，強制執(zhí)行并非強制劃撥被執(zhí)行人擁有的一切財產(chǎn)。

1.2 制約債權(quán)實現(xiàn)條款

在保障債權(quán)人利益實現(xiàn)的同時，也規(guī)定了保護債務(wù)人利益的條款,設(shè)定了一些例外規(guī)定。對生活必需的物品和費用，法院不得予以查封。該條款是基于民事訴訟法的規(guī)定，既追求債權(quán)人權(quán)利實現(xiàn)，又保障了被執(zhí)行人賴以生存的基本需求。對生活必需的居住房屋與必需品不盡相同。該房屋允許查封，卻不能對其進行進一步的拍賣、抵債。

1.3 最高人民法院的妥協(xié)條款

2004 年11 月4 日, 最高人民法院公布了《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》。該司法解釋旨在保障被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬在民事強制執(zhí)行程序中享有基本的生存權(quán), 其立法意旨無可厚非。但是, 該規(guī)定自公布實施時起, 便遭到來自債權(quán)人尤其是銀行方面的質(zhì)疑和反對。為了緩和矛盾, 最高人民法院又出臺了《關(guān)于人民法院執(zhí)行設(shè)定抵押的房屋的規(guī)定》。但是, 隨之而來的也是一片質(zhì)疑之聲[2]。最高人民法院對此給出了解釋：當(dāng)設(shè)定抵押的房屋被歸類到強制執(zhí)行的范圍之外時，銀行會因被執(zhí)行人以生存權(quán)為理由而失去債權(quán)實現(xiàn)的權(quán)利，進而負擔(dān)更大的潛在風(fēng)險。這會進一步帶來銀行收房貸業(yè)務(wù)的惡果，形成惡性循環(huán)，這不僅損害銀行債權(quán)，也與當(dāng)下的征信體系的發(fā)展背道而馳。當(dāng)銀行需要承擔(dān)更多的債權(quán)風(fēng)險時，房貸門檻就會被提高，進而導(dǎo)致住房消費者的利益受損，形成多方受損的結(jié)局。基于此，最高人民法院從長遠和平衡的角度出發(fā)，制定了該司法解釋。該解釋可以做如下理解：

1) 對被執(zhí)行人生活必需之外又在被執(zhí)行人需要履行的義務(wù)范圍內(nèi)的所有財產(chǎn)予以處置?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)規(guī)定》第7條規(guī)定,如果被執(zhí)行人的財產(chǎn)不在必需品的范疇之內(nèi)，則予以執(zhí)行。

2) 對設(shè)定抵押房屋的特殊處理。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行設(shè)定抵押的房屋的規(guī)定》，針對全部設(shè)定抵押的房屋，只要它們歸屬被執(zhí)行人所有，人民法院均能予以查封。同時也能根據(jù)抵押權(quán)人申請，對其進行拍賣、變賣或者抵債。被執(zhí)行人享有6個月的寬限期。當(dāng)被執(zhí)行人因為其所有房屋被強制執(zhí)行而遷出，確實無處居住時，申請執(zhí)行人應(yīng)及時提供臨時住所，以保護被執(zhí)行人家屬的權(quán)益。

3) 從人權(quán)角度來看，在平衡生存權(quán)這一基本人權(quán)的訴求與滿足債權(quán)訴求矛盾的過程中，弱化了生存權(quán)作為基本人權(quán)的地位，沒有均衡二者之間的在特殊情形下的價值位階，存在以下弊端。

第一，在保障生存權(quán)方面，以房屋是否設(shè)定抵押為標(biāo)準(zhǔn)，進行區(qū)分對待不具有正當(dāng)性。未設(shè)定抵押權(quán)的房屋，它因此被劃分到清償債權(quán)的一般財產(chǎn)的概念范疇,而設(shè)定抵押權(quán)的房屋，它因此被歸類到清償債權(quán)的特別財產(chǎn)的概念范疇。這一差異對如何保障被執(zhí)行人的生存權(quán)問題沒有實質(zhì)性差異,被執(zhí)行人財產(chǎn)上的權(quán)利負擔(dān)狀況不構(gòu)成區(qū)別對待的條件和理由。

第二，通過寬限期、提供臨時住房這些緩沖救濟措施，只能暫時協(xié)助實現(xiàn)生存權(quán)，卻并非長久之計。生活必須房屋不等同于其他必需品，而是特定個人賴以安身立命的基礎(chǔ)。司法解釋的這些措施變相地將禁止執(zhí)行的標(biāo)的物變?yōu)榭蓤?zhí)行的標(biāo)的物。該解釋與法治社會所需要的保護理念相違背，一旦這些措施仍沒有解決生活所需的房屋之難題，其生存權(quán)如何落實？又或者，在后續(xù)的博弈中，這些措施也被取消或者變相取消，生存權(quán)便可能成為一紙空文。債權(quán)人便能夠無視底線，法制也可能會逐漸淪為財產(chǎn)的工具而不是人權(quán)守護神。因此，當(dāng)這些措施的弊端被深層次審視時，是不堪一擊的。

第三，屬于低保對象又不具有獨立解決居住問題能力的情形，針對其特殊性，解釋規(guī)定執(zhí)行人不得予以執(zhí)行強制措施。該解釋出臺之前也對這一情況深入研究，但是此范圍限定低保對象，無疑是脫離實際，更多的弱勢群體的生存權(quán)被排除在了解釋之外。

第四，未明確被執(zhí)行人及其扶養(yǎng)家屬生活所需房屋的范圍。什么是生活所需房屋，空間大小、人口與房屋的數(shù)量比例等問題，都應(yīng)該予以明確，以實現(xiàn)保障生存權(quán)的精確性，又不違背實現(xiàn)債權(quán)的初衷。僅僅以文字規(guī)定，則會給被執(zhí)行人留下鉆法律空子的機會，也可能會滋生以此為由逃避強制執(zhí)行的僥幸心理。不過，生活所需房屋是基于生存權(quán)而存在的，它并不以被執(zhí)行人實際的經(jīng)濟狀況好壞為基準(zhǔn)，而是以當(dāng)?shù)卮蟊娝J知的基本生存條件為基準(zhǔn)。有了此根據(jù)，“生活所需房屋”就有了明確數(shù)量、大小等細節(jié)的可能性。當(dāng)前無法明確“生活所需房屋”的概念的弊端，會隨著征信體系建設(shè)而被進一步放大。而對于那些具備相關(guān)的法律概念知識的被執(zhí)行人來說，他們鉆空子的可能性也會更大。因此，該弊端的危害是難以預(yù)測的。

2 法律與司法解釋的沖突體現(xiàn)及成因

關(guān)于民事強制執(zhí)行，民事訴訟法與司法解釋以及司法解釋之間存在著十分明顯而又對立的沖突，具體體現(xiàn)在以下方面。

1) 對生活必要的房屋可否予以查封。

關(guān)于該沖突，民事訴訟法有關(guān)強制執(zhí)行所應(yīng)規(guī)定的標(biāo)的范圍目前依然十分籠統(tǒng)?，F(xiàn)行條款中，無論是生活必需品，還是生活必須費用，均不在強制執(zhí)行范圍。但也并未對必需品和必須費用進行細化?；诖耍幼》课菔欠癖患{入生活必需品，是存在爭議的，可否對此查封也是存在爭議的。依據(jù)民事訴訟法立法宗旨和人權(quán)法理，之所以將上述生活必需品規(guī)避，不予納入可執(zhí)行標(biāo)的，是為了確保被執(zhí)行人包括其家屬的生存保障。因此，就要重新考慮是否將生活所需的房屋納入到上述所指的生活必需品范疇。當(dāng)然，如果房屋并非生活所需，則不予排除。

《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)規(guī)定》改變了民事訴訟法的立法理念，認可對被申請執(zhí)行人所需的生活房屋可以查封，但不能拍賣、變賣或抵債。隨后的《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行設(shè)定抵押的房屋的規(guī)定》卻做出了截然相反的規(guī)定，進一步改變了民事訴訟法之規(guī)定。

2) 對生活所需的房屋能否進一步執(zhí)行拍賣等處置措施。

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)規(guī)定》第6條和第7條，對生活所需的房屋，應(yīng)在滿足被執(zhí)行一方獲得了最低生活標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，才能進一步執(zhí)行拍賣等處置措施。如果不能，則只能查封。首先，它與《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行設(shè)定抵押的房屋的規(guī)定》背道而馳。依據(jù)該規(guī)定，設(shè)定抵押的房屋,不僅能夠被查封,還能夠進一步執(zhí)行拍賣等處置措施。換言之，該房屋無論是否被歸類為生活必須品的范疇，都與其他財產(chǎn)一樣，只是它屬于有條件的強制執(zhí)行。其次，該規(guī)定也和《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)規(guī)定》背道而馳。依據(jù)該規(guī)定，人民法院要及時處置被執(zhí)行人的財產(chǎn)。不過，在《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)規(guī)定》中，如果該房屋屬于生活所需，當(dāng)它被查封后,卻不能將其拍賣、變賣或者抵債。

以上執(zhí)行實踐中在債務(wù)人唯一房產(chǎn)處置上遇到的困境實質(zhì)上是債權(quán)人合法債權(quán)與債務(wù)人人權(quán)發(fā)生沖突的體現(xiàn)，顯示了公權(quán)力在權(quán)利保護上遇到了尷尬局面：一方面，現(xiàn)代法治的精義與真諦在于尊重和保障人權(quán)，任何法律制度的設(shè)置與運行都應(yīng)服從于這一根本目的。因此，民事強制執(zhí)行在追求及時地實現(xiàn)生效法律文書中確定的申請人的民事實體權(quán)利同時，同樣不能淡化甚至忽視對債務(wù)人人權(quán)的保障。另一方面，社會公眾對債務(wù)人的人權(quán)保障的熱情普遍超越理性的界限，一旦法院采取一些積極措施實現(xiàn)債權(quán)，公眾就習(xí)慣性地認為法院扮演著幫兇的角色，致使法院倍受壓力。在現(xiàn)實中，因債務(wù)人不履行債務(wù)致使債權(quán)人破產(chǎn)倒閉、流離失所，甚或是一邊是債務(wù)人唯所欲為，一邊卻是債權(quán)人為維持溫飽勞碌奔波的怪象無不是這種困境的真實寫照。

存在以上矛盾與沖突一方面是立法技術(shù)的原因，形成于1991年的民事執(zhí)行程序早已無法匹配當(dāng)今民事執(zhí)行案件的復(fù)雜程度。結(jié)合更多不可估計的實際困難，它的弊病在實踐中進一步凸顯。在這之后的民事訴訟法修改也是修枝剪葉，對執(zhí)行程序和執(zhí)行措施照顧不多。原則性強，理論性強，卻并不具備同等的可操作性，易造成法律規(guī)范的沖突。另一方面是利益之爭導(dǎo)致沖突?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院執(zhí)行設(shè)定抵押的房屋的規(guī)定》的出臺, 是以銀行為代表的利益集團在這場博弈過程中占據(jù)優(yōu)勢的體現(xiàn)[2]。以銀行為代表的利益集團認為, 如果查出生活必須房屋卻不能執(zhí)行進一步拍賣等措施，會阻礙債權(quán)實現(xiàn)，也就損害了此類利益集團的利益。因此，在該類利益集團的強勢訴求之下，強制執(zhí)行便突破了生存權(quán)的底線，被執(zhí)行人作為博弈失敗的一方，其生存權(quán)便名存實亡。當(dāng)然，被執(zhí)行人屬于不能自主解決居住難題的低保戶的特殊情況。該司法解釋保護了強勢的債權(quán)人，與此同時也與民事訴訟法追求生存權(quán)的平衡背道而馳。事實上，除非出現(xiàn)法治理念的更新，否則博弈失敗的被執(zhí)行人難以依靠生存權(quán)去獲得生活必須房屋不被執(zhí)行拍賣等利益，這種沖突在未來一定時期內(nèi)也難以平衡。

3 完善民事強制執(zhí)行措施，強化對生存權(quán)的保護

3.1 優(yōu)化民事執(zhí)行措施

民事執(zhí)行措施是本著力求保障債權(quán)實現(xiàn)的程序制度，應(yīng)當(dāng)在不斷發(fā)展演進的法治理念、法治環(huán)境中進行不斷優(yōu)化，確保其適用性和功能最大化[3]?；诖丝紤]，生存權(quán)是恒久不變的，而民事執(zhí)行措施是靈活可變的。后者要圍繞生存權(quán)達到更大程度的債權(quán)實現(xiàn)，而不能建立在漠視生存權(quán)的基礎(chǔ)之上，這應(yīng)是平衡生存權(quán)與債權(quán)的最基本理念。因此，順應(yīng)民事執(zhí)行立法趨勢，完善我國的民事執(zhí)行措施制度。

1) 系統(tǒng)規(guī)范民事執(zhí)行措施的結(jié)構(gòu)。

第一，通過區(qū)分執(zhí)行標(biāo)的，可以將財產(chǎn)和行為這兩種標(biāo)準(zhǔn)進一步劃為作為和不作為雙重執(zhí)行措施。針對財產(chǎn)的執(zhí)行措施，可以劃為動產(chǎn)、不動產(chǎn)等標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行措施，以滿足債權(quán)人所訴求的不同方式。

第二，基于債權(quán)人請求權(quán)的差異去歸劃金錢債權(quán)與非金錢債權(quán)的雙重執(zhí)行措施。金錢債權(quán)，應(yīng)參考標(biāo)的物的差異做更詳細的劃分，即動產(chǎn)、不動產(chǎn)等執(zhí)行措施；而非金錢債權(quán)，應(yīng)參考執(zhí)行請求權(quán)內(nèi)容的差異做更詳細的劃分，即物之交付請求權(quán)和行為請求權(quán)的雙重執(zhí)行措施。這樣分類邏輯清晰，有較強適用性，對具體的執(zhí)行措施大有裨益；同時也明確了民事執(zhí)行的核心目的，對執(zhí)行機關(guān)的實際操作有較高的契合度。

2) 執(zhí)行措施需建立在基本人權(quán)訴求實現(xiàn)的基礎(chǔ)之上。

當(dāng)前，包括生存權(quán)在內(nèi)的基本人權(quán)被認為是人類發(fā)展的樸素理想目標(biāo)之一。為確保其實現(xiàn)，人性就不得不被考慮在法律和訴訟制度之內(nèi)[4]。越過基本人權(quán)底線的利益保護措施，是與人性和人類發(fā)展背道而馳的，也不應(yīng)該被納入文明社會的范疇，盡管這可能會增加債權(quán)實現(xiàn)的風(fēng)險。基于這一原則，司法公正也要融入基本人權(quán)訴求的考慮，而并非是機械性的、一刀切的盲目公正。憲法中“國家尊重和保障人權(quán)”這一理念應(yīng)當(dāng)在生存權(quán)與債權(quán)的平衡中得到體現(xiàn)?！皣栏裣拗瞥~扣押、無剩余扣押、不當(dāng)?shù)蛢r銷售債務(wù)人的財產(chǎn)”便是這一理念的客觀踐行[5]?！俺~扣押、無剩余扣押的禁止雖然是對債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的制約，但不能就此認為這是對執(zhí)行債權(quán)的侵害，反而應(yīng)該認為這些是同債務(wù)人的財產(chǎn)權(quán)保障這一觀點相聯(lián)系的執(zhí)行利益的問題[6]?！?/p>

3.2 強化對生存權(quán)的保護

1) 強化被執(zhí)行人是生存權(quán)的權(quán)利主體地位。

無論是從道義上還是從國家政治角度來看，生存權(quán)都是必須得到保障的。生存權(quán)應(yīng)該被國家的具體措施和法律所顧及，所以，應(yīng)建立基本成型的福利制度、法律制度、社會保障制度、保險制度等來保障基本生存權(quán)。作為執(zhí)行法官在民事案件執(zhí)行中應(yīng)及時關(guān)注被執(zhí)行人的基本人權(quán)，保障其和家屬基本生活需要，穩(wěn)定社會秩序，緩和社會矛盾。

2) 確認被執(zhí)行人有權(quán)向執(zhí)行法官提出保障生存權(quán)的法律地位。

在具體執(zhí)行案件中，強制執(zhí)行主體無疑是被執(zhí)行人要面對的執(zhí)行法官。當(dāng)執(zhí)行法官面臨對方提出的生存權(quán)要求，此時執(zhí)行法官不但要考慮債權(quán)人的債權(quán)，更要顧及被執(zhí)行人的基本生存權(quán)。生存請求權(quán)是公民普遍享有的權(quán)利，賦予公民生存權(quán)是法律的責(zé)任，執(zhí)行法官是被執(zhí)行人面對的第一個執(zhí)行人，責(zé)任更為重大，考慮更要周全。

3) 執(zhí)行法官有責(zé)任保證被執(zhí)行人生存權(quán)請求轉(zhuǎn)化為自己的生存利益或生存條件。

執(zhí)行法官要給被執(zhí)行人講清楚法律規(guī)范之意義，如何采取法律救濟途徑，給其留出適當(dāng)?shù)木彌_時間，及時聽取被執(zhí)行人的意見，妥善采取下一步的應(yīng)對措施。同時確保被執(zhí)行人的訴求得到法律保障，讓其訴求轉(zhuǎn)化為看得見的程序權(quán)利。民事強制執(zhí)行的目的并不在于分配被執(zhí)行人的財產(chǎn)，而在于追求合法權(quán)益與基本生存之間的平衡。雖然雙方之間的博弈會影響這種平衡的存在，但是，生存權(quán)作為底線性質(zhì)的權(quán)利，不應(yīng)該因為其被執(zhí)行人的身份而被剝奪。無論從債權(quán)人的角度，還是從被執(zhí)行人的角度來看，生存權(quán)都不應(yīng)該被納入爭議的范疇。債權(quán)人的訴求不能凌駕于被執(zhí)行人的生存權(quán)之上，被執(zhí)行人也不能以生存權(quán)作為逃避義務(wù)的資本。生存權(quán)與債權(quán)并不矛盾，但是需要在一個平衡點上才能彰顯各自的價值。因此，在具體的實踐與執(zhí)行中，如何劃分和規(guī)定被執(zhí)行人生存權(quán)實現(xiàn)的條件是十分重要的，也是平衡債權(quán)與生存權(quán)的關(guān)鍵因素。