涂欣筠

在通過古典與現(xiàn)代的刑罰和量刑理論的鏡頭考察之后，終身監(jiān)禁成為公民社會一種規(guī)范且必要的懲罰。(1)Melissa Hamilton, Some Facts about Life: The Law, Theory, and Practice of Life Sentences, Lewis & Clark Law Review, Vol.20 (3), 2016, p.816.然而，終身監(jiān)禁制度作為一項刑罰制度，是對罪犯終身自由權的一種剝奪。無論其以何種形式存在于各國立法與司法中，都不可避免需回答它存在的正當性問題，即提供較小或無釋放機會否能在道德、法律和矯治上正當化。刑罰制度的設立需能夠實現(xiàn)一定的刑罰目的，而對刑罰目的不同理解與認識，又直接影響對特定刑罰制度正當性與否的判斷。終身監(jiān)禁作為一項刑罰制度也不例外，其存在的正當性很大程度上依賴對刑罰目的的實現(xiàn)。

一、關于刑罰目的理論的對立觀點

隨著刑罰權由私人向公共的轉移，原本的一些不法行為被定義為犯罪，所假設的懲罰給罪犯帶來的有目的性的影響開始流行。(2)See Edwin H. Sutherland & Donald R. Cressey, Principles of Criminology (7th edition), Philadelphia: Lippincott, 1966, p.311.不同于古代刑罰的“以牙還牙、以眼還眼”，近現(xiàn)代意義上的刑罰目的更多體現(xiàn)為刑罰的正當性。刑罰的正當性既在于其公正性也在于其功利性，刑罰既以報應為其正當根據(jù)，又以預防犯罪為其正當目的。(3)邱興隆：《刑罰理性評論——刑罰的正當性反思》(第二版)，中國檢察出版社2018年版，第86頁。啟蒙思想家對刑罰目的的看法雖然有所不同，但他們卻承認刑罰具有一定的目的。(4)馬克昌、莫洪憲：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2008年版，第5頁。他們反對中世紀的報應刑，而主張刑罰具有“恢復法律秩序”“威懾”“改造”等具體目的。這便產生了刑罰報應主義和刑罰功利主義的區(qū)分。對刑罰目的的探索導致對刑罰制度、刑罰執(zhí)行制度的改革，從而在很大程度上促成了現(xiàn)代刑事政策的誕生、發(fā)展和完善。(5)徐久生：《刑罰目的及其實現(xiàn)》，中國方正出版社2011年版，第5頁。

(一)報應主義的刑罰目的論

刑罰的報應目的和功利目的是關于刑罰目的兩大對立觀點。報應刑論是最歷史久遠的刑罰目的論，它源自宗教的神學理論。從理論發(fā)展脈絡來看，報應主義“由康德發(fā)其端，經(jīng)過黑格爾，至賓丁大致完成”?？档逻\用龐大的形而上學體系，建構了“理性人”的絕對報應主義之定言命令；黑格爾從辯證法的角度論證了絕對報應主義的必然性；賓丁基于規(guī)范理論展開了絕對報應主義的論述。有學者分別將之概括為“等量報應刑”“等價報應刑”和“法律報應主義”。(6)邵博文：《報應主義正當性之哲學思考——基于觀念論與規(guī)范論雙重進路》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2019年第3期。作為刑罰目的之報應，并非簡單地等同于報復。它承認刑罰是一種惡，也認為對犯罪人因其犯罪行為應遭受此種惡，卻要求這種惡的施加是有限度的、合乎比例的，且僅可針對犯罪人本身。它是世俗的而非宗教的，它尊重人作為獨立道德主體的存在，反對將刑罰的施加作為預防犯罪的手段或工具。依報應刑論，罪犯所受的懲罰應當與其實施的犯罪行為及造成的損害后果相一致，不可基于其他目的而對罪犯施加額外的懲罰。等序報應所要求的是以犯罪的嚴重性作為標準，對犯罪進行輕重次序的排序，以刑罰的嚴厲性為標準，對刑罰進行輕重次序的排序，在此基礎上，追求刑罰與犯罪在輕重次序上的對等。(7)邱興?。骸缎塘P理性導論——刑罰的正當性原論》(第二版)，中國檢察出版社2018版，第140頁。

后期古典學派的學者大多是堅決主張報應刑論的。“一般認為報應主義的刑罰理論由賓丁大體完成”。賓丁從規(guī)范說出發(fā)，認為犯罪是違反規(guī)范的，對這種違反規(guī)范的行為由刑罰法規(guī)規(guī)定而發(fā)生刑罰權。刑罰是對否定規(guī)定的犯罪行為的否定，刑罰的輕重應當與犯罪的輕重成比例，即犯罪人由科刑所受痛苦的大小，應當與法律程序因犯罪所受損害的大小成正比。(8)馬克昌、莫洪憲：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2008年版，第248頁。這種刑罰報應目的的出發(fā)點在于犯罪行為是對法律秩序的違反，而刑罰的目的則在于恢復被破壞的法律秩序。“當代”報應論，其在時間上乃是20世紀70年代以后興起的。這股思潮的興起是對于第二次世界大戰(zhàn)戰(zhàn)后主宰大多西方國家刑事司法政策的矯治主義(correctionism)以及復歸主義(rehabilitationism)的反動。它認為刑罰在本質上是一種懲罰，而這種懲罰是罪犯所應得的。當一個人應得某種對待，他必須是由于自身擁有的一些特點或是先前的行為。(9)Joel Feinberg, Doing and Deserving: Essays in the Theory of Responsibility, Princeton: Princeton University Press, 1970, p. 58.這種對待的方式可以是多樣的，但大體上可區(qū)分為贊成或是反對、追求或是避免、愉快或是不快的。(10)Joel Feinberg, Doing and Deserving: Essays in the Theory of Responsibility, Princeton: Princeton University Press, 1970, p. 61.而懲罰作為對罪犯先前犯罪行為的對待，應當是一種表明反對的、帶來不愉快的對待方式。因此報應論者反對采取中立的“矯治”來對待犯罪人，而明確刑罰施以痛苦的懲罰屬性。司法上根據(jù)具體犯罪人在犯罪中所體現(xiàn)的主觀惡性程度量刑，明顯地使刑罰的嚴厲性與犯罪的主觀惡性相對稱，符合基于作為法律報應之另一淵源的道義報應所要求的刑惡相稱的規(guī)定，使配刑因經(jīng)得起道德評價而具有相應的公正性。(11)邱興隆：《刑罰理性評論——刑罰的正當性反思》(第二版)，中國檢察出版社2018年版，第48頁。

(二)功利主義的刑罰目的論

經(jīng)過長時間懲罰犯罪的實踐，人們逐漸認識到刑罰不僅可以懲罰犯罪，而且可以遏制犯罪?；趯π塘P的這種遏制作用的認識，人們已不滿足于僅僅將刑罰作為懲罰犯罪的手段，而是開始有意識地追求刑罰對預防犯罪的效果，從而形成了對以報復觀念為主宰的報復刑體制的否定。(12)邱興隆：《刑罰理性評論——刑罰的正當性反思》(第二版)，中國檢察出版社2018年版，第15頁。功利主義的刑罰目的論應運而生。該目的論認為，報應只是刑罰的本質而非目的，刑罰的目的在于其所實現(xiàn)的預防犯罪的效果。大體說來，行為功利主義持這樣的觀點：行為的正確或錯誤僅僅取決于其結果總體上的善與惡，也就是行為對所有人類(或許是所有具有感知之生物)福利的效果。(13)[澳]J.J.C.斯瑪特、[英]伯納德·威廉斯：《功利主義：贊成與反對》，勞東燕、劉濤譯，北京大學出版社2018年版，第5頁。

具體就刑罰而言，刑罰的實施在于實現(xiàn)打擊和預防犯罪、維護社會秩序的人類福祉。邊沁作為刑罰功利主義的代表人物，亦認為刑罰是一種惡。根據(jù)功利原則，如果說刑罰應該被完全允許的話，那么，只有在它有可能排除某個更大的惡的情況下，才應該被允許。(14)[英]杰里米·邊沁：《論道德與立法的原則》，程立顯、宇文利譯，陜西人民出版社2009年版，第130頁。因此，刑罰的實施需以預防損害的效果為前提，而這種效果既可以是預防其他公眾犯罪，也可以是預防犯罪人再次實施犯罪。依所預防的對象不同，功利主義的刑罰目的論又可分為一般預防論也即威懾論和特殊預防論，前者認為刑罰通過對犯罪人的懲罰使一般公眾懼于實施犯罪行為，而后者則強調刑罰通過使罪犯囿于監(jiān)獄剝奪其犯罪能力、給其造成痛苦而不再實施犯罪行為。功利主義認為的另一個刑罰所追求的社會后果是對罪犯予以改造。由于罪犯的行為采取的是破壞性的和反社會的方式，他們須得到改造從而使其不再具有反社會的愿望。(15)Robert M. Baird & Stuart E. Rosenbaum, Punishment and the Death Penalty: The Current Debate, Amherst: Prometheus Books, 1995, p.9.

然而，20世紀英國著名法哲學家哈特卻認為，對罪犯的改造不能成為刑罰體系的一般正當化目標。他認為社會在任何時候都可劃分為兩類人：一是已實際破壞特定法律者；二是還未破壞但可能破壞法律者。將改造作為最主要的目標會忽視影響與更嚴重犯罪相關的、在數(shù)量上更多的第二類人。(16)See Richard Wasserstrom, Punishment v. Rehabilitation, in Robert M. Baird and Stuart E. Rosenbaum edited, Punishment and the Death Penalty: The Current Debate, Amherst: Prometheus Books, 1995, p.57.同時哈特認為，犯罪人因其罪惡所遭受的痛苦，對刑事司法體系來說從來都是一種代價而沒有益處。他贊同邊沁的古典功利主義，不同于報應主義的觀點而坦率主張任何形式的痛苦都沒有內在的魅力，即使當其被懲罰性地施加。因此這一系統(tǒng)施加痛苦的任何吸引力在于其工具性的魅力。(17)See H.L.A Hart, Punishment and Responsibility: Essays in the Philosophy of Law (second edition with an introduction by John Gardner), New York: Oxford University Press, 2008, p.xiv.應當說明的是，無論是對于一般預防還是特殊預防的強調，抑或是對罪犯改造的主張，功利主義的刑罰目的論認為刑罰的正當性在于其所實現(xiàn)的好的結果。這也導致了功利主義的刑罰目的論與報應主義的刑罰目的論最根本的分歧，即是否始終堅持將報應作為刑罰施加的正當性依據(jù)。

報應主義不僅是“回溯性”的，更是發(fā)現(xiàn)一些本質的而非功利的，蘊藏在某一特定類型痛苦之內的價值，也即在應得的痛苦之中。(18)See H.L.A Hart, Punishment and Responsibility: Essays in the Philosophy of Law (second edition with an introduction by John Gardner), New York: Oxford University Press, 2008, p.xv.在報應主義的刑罰論者看來，無論報應源自對法律秩序的破壞還是源自對道德規(guī)范的違反，報應不僅是國家機構施以刑罰的正當性依據(jù)，也是個案中對具體個人適用刑罰的根據(jù)。作為一種報應理論的“公平游戲論”，把原本基礎倍受質疑的“報應正義”轉化為“公平”的問題，而使得“報應正義”透過“分配正義”找到相對穩(wěn)固的基礎。報應的實現(xiàn)是為了社會公平的結果，公民作為社會秩序的締造者，其若通過犯罪行為破壞了原本的游戲規(guī)則，那么依分配正義的原理就應當受到刑罰懲罰。犯罪人因主觀罪過所受的懲罰是應當追求的一種善，即使其他所有痛苦都是應當避免的邪惡。(19)See H.L.A Hart, Punishment and Responsibility: Essays in the Philosophy of Law (second edition with an introduction by John Gardner), New York: Oxford University Press, 2008, p.xv.而哈特對報應主義者的反對，并不關于“對一刑事懲罰的辯護是否必須聚焦于對社會和犯罪人的未來的善”，當然必須是善的，這點報應主義者也予以贊同。分歧在于是什么作為與之相關的未來的善。哈特發(fā)現(xiàn)把因罪過所受的痛苦作為整個刑事司法體系的“總體正當化目標”是完全可理解的。但他認為報應主義者將追求因罪過的痛苦作為一種本質的善是不道德的，因為在本質上痛苦始終且只能是一種惡。(20)See H.L.A Hart, Punishment and Responsibility: Essays in the Philosophy of Law (second edition with an introduction by John Gardner), New York: Oxford University Press, 2008, p.xvii.

二、近現(xiàn)代刑罰目的理論的綜合

刑罰報應主義和刑罰功利主義都將自身通過刑罰所追求的善作為其正當化依據(jù)，只是他們所追求的善的內容不盡相同。我們可以看到報應主義者在一定程度上是結果主義的正如古典的功利主義者，同時他們又在一定程度上不是。他們像古典功利主義者的結果主義之處在于其定義一個值得追求的善，可能甚至在其他條件不變的情況下將其最大化。另一方面，他們又不是結果主義者，也不像古典的功利主義者，因為他們所追求的善不可通過一個完全行為獨立的方式獲得確認。欲實現(xiàn)報應主義的善，需確認特定痛苦是因犯罪人的罪過所受，這就必須經(jīng)常定義涉及犯罪人罪過的已經(jīng)實施的惡行。當然，惡行的問題是一個功利主義基礎上的“惡行”，而不需要是本質上的罪惡。(21)See H.L.A Hart, Punishment and Responsibility: Essays in the Philosophy of Law (second edition with an introduction by John Gardner), New York: Oxford University Press, 2008, p.xvi.由此可見，刑罰報應主義與刑罰功利主義的觀點在一定程度上是密不可分的，刑罰報應的實現(xiàn)與否亦需要功利主義的結果考量。

(一)刑罰報應主義與刑罰功利主義的矛盾調和

功利主義的刑罰論者在面對單純從結果出發(fā)，有時無辜者將受到懲罰而有罪者無需懲罰的情形時，也許會通過區(qū)分刑罰制度的正當性和所實施的特定刑罰行為的正當性來解決這一困境。依此觀點，只有作為制度的刑罰是依功利主義的考慮而予以正當化。個案中的犯罪行為則由組成該制度的政策、程序和實踐所掌握，并且個案中刑罰施加的正當性僅在制度的語境下所需要，當正當性的問題已包含在內，功利主義的考慮并不在合法性上觸及個案。(22)Robert M. Baird & Stuart E. Rosenbaum, Punishment and the Death Penalty: The Current Debate, Amherst: Prometheus Books, 1995, p.10.康德對于將人僅作為手段的擔憂并沒有被忘卻，羅爾斯和哈特都試圖通過將制度的總體目標與一個特別案件中刑罰的特定目的相區(qū)分來回避這一難題。他們認為，刑罰制度可能在功利主義的觀點上正當化，對特定個人的刑罰僅可在個人罪過的基礎上正當化。報應主義者和功利主義者可以看做是回答了不同的問題，而不是對于“為何刑罰”這一個問題回答的分歧。(23)Deirdre Golash, Punishment: An Institution in Search of a Moral Grounding, in Christine T. Sistare edited, Punishment: Social Control and Coercion, Peter Lang Publishing, 1996, p.21.哈特亦認為需要將刑罰體系本身所追求的一般目標的“報應”與在回答“對誰施以刑罰”問題上的“報應”相區(qū)分。他認為，功利主義者與他們的反對者之間令人迷惑的沖突陰影將被避免，如果意識到可以完美一致地認為刑罰實踐在總體上的正當化目標是它的有利結果，并且對這一總體目標的追求獲得滿足或受到限制順從于分配的原則，即要求刑罰僅可適用于實施犯罪行為的犯罪人。(24)H.L.A Hart, Prolegomenon to the Principles of Punishment, John Kleinig edited, Correctional Ethics, Ashgate Publishing Limited, 2006, p.11.這一解釋似乎在一定程度上緩和了報應主義和功利主義二者之間的矛盾。

但不可否認的是，基于功利主義的結果考量僅在個案分配上堅持報應，與將報應作為整個刑罰體系的根基之間存在本質差別。如果分配正義難以通過報應來實現(xiàn)，那么功利主義對報應的態(tài)度將有所轉變。同時，依刑罰功利主義者的觀點，報應主義對個案的適用并不能合法地應用于刑罰制度的正當性本身。(25)Robert M. Baird and Stuart E. Rosenbaum, Punishment and the Death Penalty: The Current Debate, Amherst: Prometheus Books, 1995, p.10.這無疑是一個法理上的悖論。在實踐中，在決定分配責任時，功利主義的理由實際上是起著重要作用的。例如，對于累犯(recidivists)、戀童癖者或精神變態(tài)等特別罪犯的危險性，施加“額外”的刑罰被認為是正當?shù)摹?26)馬永強：《刑罰理論的新動向：從綜合論到溝通論——達夫(R. A. Duff)的溝通理論及中國境鑒》，載 《刑事法評論》第39卷。因此，難以絕對地將在個案中堅持報應與整個刑事司法體系所追求功利目標相區(qū)分。同時，盡管這一路徑避免了對功利主義的主要批判(與對無辜者的懲罰有關)和對報應主義的主要批判(要求無意義痛苦的施加)，其缺點是要求對犯罪人的損害是善的，且這一善的行為通過整個制度對損害的衡量來實現(xiàn)。(27)Deirdre Golash, Punishment: An Institution in Search of a Moral Grounding, in Christine T. Sistare edited, Punishment: Social Control and Coercion, Peter Lang Publishing, 1996, p.21.

密爾認為，刑罰可以被保護他人或是對犯罪人的有益影響正當化。在一定意義上，后者是理想的功利主義解決方案：如果刑罰不損害犯罪人，并且?guī)椭鐣?，在衡量中也就沒有負面因素。(28)Deirdre Golash, Punishment: An Institution in Search of a Moral Grounding, in Christine T. Sistare edited, Punishment: Social Control and Coercion, Peter Lang Publishing, 1996, p.19.然而這一理想結果卻難以實現(xiàn)：一方面，純粹結果式的目的論主義，無法有效地彌補被破壞的正義，例如對于犯罪人進行矯正，并無法取得被害人身心的正義觀感的確信(在遭受被害之前，每個人都基于正義觀感，確信人人平等且和平相處的基本倫理命令)，因此，在這種“目的論”支配下所形成的刑罰建制就不可能是真正正義的；(29)邵博文：《報應主義正當性之哲學思考——基于觀念論與規(guī)范論雙重進路》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2019年第3期。另一方面，事實逐漸地證明，監(jiān)獄在大體上并沒有成功使罪犯復歸或者威懾罪犯，也越來越難主張刑罰對犯罪人而言是善的，或者它相較損害而言是善的。由于大多數(shù)哲學家已拒絕對犯罪人的損害本身為善是站不住腳的觀點，復歸和威懾的幻滅可能在邏輯上導致對所有形式的刑罰制度的拒絕。取而代之的是，功利主義的正當性跌入幕后，古老的報應主義觀念復活。(30)Deirdre Golash, Punishment: An Institution in Search of a Moral Grounding, in Christine T. Sistare edited, Punishment: Social Control and Coercion, Peter Lang Publishing, 1996, p.21.

這一當代的討論自1971年赫伯特·莫里斯《人與罰》的發(fā)表而開始塑形。他認為，不同于復歸依社會喜好對一個人塑造的尋求，報應主義的刑罰尊重了犯罪人對不服從的選擇，也為他留下了基于將再次付出結果的代價而做出同一選擇的自由。刑罰的目的按照此觀點，是修復由犯罪行為破壞的收益與負擔的適當平衡。(31)Deirdre Golash, Punishment: An Institution in Search of a Moral Grounding, in Christine T. Sistare edited, Punishment: Social Control and Coercion, Peter Lang Publishing, 1996, p.22.大量的后繼者選取了莫里斯的觀點，認為“應得”不僅僅是一種限制，而是作為對犯罪人損害的完全正當化依據(jù)，享有簡明的支配地位。(32)Deirdre Golash, Punishment: An Institution in Search of a Moral Grounding, in Christine T. Sistare edited, Punishment: Social Control and Coercion, Peter Lang Publishing, 1996, p.23.然而，無論以何種應得刑罰理念為定罪量刑的分配原則，常見的反對意見是“模糊性”；另一種略有不同的批評意見是：應得刑罰理念對定罪量刑問題無法作出量化界定，而只能根據(jù)比例原則辨識出刑法介入或者不介入的大致范圍。(33)[美]保羅·羅賓遜：《正義的直覺》，謝杰、金翼翔、祖瓊譯，上海人民出版社2018年版，第139頁。一個更微妙的版本是，當一個刑罰的施加與犯罪的嚴重程度正確地成比例，那么它便是公正的刑罰。這是自18世紀中葉刑罰理論啟蒙以來的基本認識。比例原則的觀念不僅限于是與貝卡利亞有關的功利主義的目標，它為威懾與報應的支持者所共享。它也被體現(xiàn)在監(jiān)禁刑的量刑觀念上以及對嚴格刑罰紀律實施的精確計算上。(34)Dirk van Zyl Smit and Catherine Appleton, Life Imprisonment: A Global Human Rights Analysis. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2019, p.4.

(二)刑罰多元目的理論的興起

20世紀80年代初，一系列新理論的出現(xiàn)，尋求基于對犯罪人道德上的善(盡管是直接損害)而將刑罰正當化。因為刑罰是為了犯罪人道德上的善，而不需要證明它對社會的全部益處。甚至是，它不需要實際完成道德上的改變而只要它指向這些轉變。這些理論的核心問題是需要證明的不僅是道德改變的愿望，還有刑罰是實現(xiàn)這一改變的方式。刑罰是道德改變的必要路徑，且它的施加即使在這一改變并不即將來臨時也可正當化。(35)See Deirdre Golash, Punishment: An Institution in Search of a Moral Grounding, in Christine T. Sistare edited, Punishment: Social Control and Coercion, Peter Lang Publishing, 1996, pp.23-24.與此同時，對刑罰有利于社會觀點回歸的萌芽，體現(xiàn)于自我防衛(wèi)的理論。這一理論尋求建立“將犯罪人作為實現(xiàn)社會更大善的手段”并非是不可允許的，基于犯罪人所表現(xiàn)的損害威脅和刑罰為了避免這種損害而對其施加損害之間的因果聯(lián)系。如果對犯罪人的損害對于阻止他造成無辜者損害是必要的，并且實施這一損害對于未來的威脅是必要的，對犯罪人的損害可基于自我防衛(wèi)而被正當化。這一理論顯然依賴于威懾的有效性。(36)Deirdre Golash, Punishment: An Institution in Search of a Moral Grounding, in Christine T. Sistare edited, Punishment: Social Control and Coercion, Peter Lang Publishing, 1996, p.24.

在此情形下，對于刑罰報應主義所主張的“應得”如何確定，美國刑法學家羅賓遜認為，如果無法在經(jīng)驗層面證明應得的份額，那么就應當允許采取預防主義的政策，因為“與擔心國家可能濫用刑罰預防功能相比，更為糟糕的是預防功能被刑事司法體系所遮蔽”。(37)Paul H. Robinson, Punishing Dangerousness, Harvard Law Review, Vol.114 (5), 2001, p.1456.現(xiàn)代風險社會下預防性刑事立法的增加，恰是在這一刑罰目的理論指導之下進行的。但這顯然與比例原則的要求是相違背的。比例原則是為給各自治利益之間矛盾提供結構性解決的一個工具。任何一個比例性檢驗的四個階段包括：合法的目的、合理的聯(lián)系、必要性、嚴格意義上的權衡。(38)Kai M?ller, The Global Model of Constitutional Rights, Oxford, New York: Oxford University Press, 2012, p.25.如此宏觀意義的功利主義預防考量，很難說可以全面滿足上述四階段的具體檢驗。同時，需要說明的是，刑罰實際或可能造成的結果并不等同于特定刑罰所產生的后果。因為刑罰作為一種規(guī)則預設，其實際效果取決于人們對于這種規(guī)則的認識和態(tài)度。如果沒有假設犯罪人的理性，威懾并不與實際或可能的犯罪相聯(lián)系。(39)Michael Davis, How to Make the Punishment Fit the Crime, Ethics, Vol.93 (4), 1983. p.735.也就是說，如果刑罰所威懾的對象并非為理性人，抑或是這種威懾與公眾的道德情感不相一致，那么這樣的預防性刑事立法及其刑罰后果便難以實現(xiàn)原本的刑罰目的。

因為任何交換都是等價值的(包括實然和觀念兩種層面之上的等價)，其確保的是刑罰正義的相互性，明確此一點，即可確證犯罪者的應得份額自然等價于自身的道德違反性，如果預防論者仍然批評違法行為的道德?lián)p失是無法準確衡量的，那么，其自身所主張的(特殊) 預防根基也會崩塌。說到底，無論是事前預防抑或是事后報應，所依賴的都是行為人通過行為展示出的“道德違反程度”。(40)邵博文：《報應主義正當性之哲學思考——基于觀念論與規(guī)范論雙重進路》，載《河南財經(jīng)政法大學學 報》2019年第3期。故歸根結底，無論是將個案公正與刑事司法正義相區(qū)分，還是在刑事司法的不同階段追求不同的刑罰目的，都離不開對犯罪人道德違反程度的具體衡量。

發(fā)端于表達性刑罰理論的溝通性刑罰理論，也試圖在傳統(tǒng)的報應主義與功利主義之外，尋求確證刑罰目的的第三條道路。在報應論者和表達性刑罰理論的倡導者看來，將刑罰與溝通相聯(lián)系，源于關于刑罰與譴責關系的討論。與其說刑罰是犯罪的必然的后果，不如說譴責(condemnation)才是對犯罪的自然而道德的適當反映。而刑罰則是一種表達譴責的方式，是我們對于犯罪人的非難表達。通過這種譴責，表達了社會對犯罪行為的否定性評價，并將這種評價傳遞給犯罪人。(41)馬永強：《刑罰理論的新動向：從綜合論到溝通論——達夫(R. A. Duff)的溝通理論及中國境鑒》，載 《刑事法評論》第39卷。溝通性刑罰理論與表達性刑罰理論的區(qū)別在于，前者將這一通過刑罰傳遞信息的過程視為雙向的互動過程;而后者則是單向性的且不考慮溝通對象的信息接收程度。二者的共通之處在于這種表達或溝通均是主要面向犯罪人的，因為報應主義者必須回答犯罪人應得的問題，這一路徑表明無論如何刑罰溝通必須主要是面向犯罪人的溝通。至于溝通“什么”，很明顯的回答是刑罰傳達了犯罪人應得的定罪或譴責。(42)R. A. Duff, Punishment, Communication, and Community, New York: Oxford University Press, p.27.

如果刑罰單純只是為了表達譴責，那么完全可以用其他處遇措施來實現(xiàn)。然而，如今的法律體系所施加的刑罰不僅僅是象征性的：監(jiān)禁、罰金、強制性的社區(qū)服務是獨立于它們所可能具有的譴責性涵義之外的負擔。為何表達譴責需要刑罰的如此嚴厲處遇呢？對此，結果主義者認為，刑罰的嚴厲處遇為法律的道德訴求增加了一個威懾激勵，這些嚴厲的刑罰向他們的施加者傳達了權威性的譴責。由此，刑罰溝通有效性的問題成為威懾有效性的問題。(43)See R. A. Duff, Punishment, Communication, and Community, New York: Oxford University Press, p.29.但即使采取了最嚴厲的刑罰處遇，刑罰所具有的表達譴責目的也未必能實現(xiàn)。刑罰溝通理論的創(chuàng)始人達夫認為，可通過將刑罰描繪為一系列世俗的苦修，來提供一個替代性的解釋“為何我們應當用刑罰的嚴厲處遇來傳達對犯罪人的譴責”。這一解釋是報應主義的：它將刑罰正當化為是對應得譴責的表達。然而，不像其他形式的報應主義者，它也給予刑罰規(guī)勸犯罪人懺悔其行為的面向未來的目的(表達性的行動在總體上典型地具有一個面向未來的目的)。但這并不是說這一解釋是部分結果主義的，它尋求結合報應主義者對應得的關心和結果主義者對未來收益的關注：因為刑罰和它的目的之間的關系并不如結果主義者般偶然或工具主義的，而是內在的。(44)R. A. Duff, Punishment, Communication, and Community, New York: Oxford University Press, p.30.

綜上，由于刑罰實踐的復雜性，想要有一個全面的大而無當?shù)淖C明刑罰正當性的理論，可能是不可能實現(xiàn)的任務。(45)馬永強：《刑罰理論的新動向：從綜合論到溝通論——達夫(R. A. Duff)的溝通理論及中國境鑒》，載 《刑事法評論》第39卷。報應主義由于符合人類的道德心理，而更易成為制定懲罰規(guī)定的基本原則，但如果沒有對犯罪與刑罰予以功利主義的考量，報應主義也將淪為空洞與虛無。這里所謂的“功利主義”并非一般的倫理理論，而僅指任何刑罰理論使刑罰與犯罪相適應需依據(jù)特定的懲罰或刑罰規(guī)范所實際或可能造成的結果。(46)Michael Davis, How to Make the Punishment Fit the Crime, Ethics, Vol.93 (4), 1983. p.727.這種相適應與否的判斷則依賴于對比例原則的堅持。刑罰是對罪犯權利的侵犯，而被全球模式所采納的——為了使對憲法權利的侵犯正當化的一個重要工具——則是比例原則理論。(47)Kai M?ller, The Global Model of Constitutional Rights, Oxford, New York: Oxford University Press, 2012, p.5

三、終身監(jiān)禁制度實現(xiàn)刑罰目的之可能

關于刑罰的證立，有兩個層次的課題，必須加以區(qū)分：第一個層次是證立刑罰作為一般性制度或社會實踐活動，第二個層次是證立特定類型的刑罰是否應被涵攝在此規(guī)則或社會實踐之下。刑罰理論的主要任務，乃是前者，而后者通常是前者的應用或延伸。應當說明的是，作為一般刑罰理論的刑罰目的論所探討的刑罰根據(jù)與具體刑事政策層面刑罰的設立與實施還存在一定的距離。第一層次的證立主要體現(xiàn)為對刑罰目的的理論探討，而第二層次的證立則依賴于對特定刑罰可否實現(xiàn)刑罰目的的具體判斷。終身監(jiān)禁制度作為具體刑罰的證立，應是在第一層次證立的基礎上對第二層次證立的實現(xiàn)。

(一)刑罰報應主義對終身監(jiān)禁的需要

作為一個刑罰規(guī)則創(chuàng)設的問題，在刑罰目的論上需堅持以報應主義為基礎，同時兼具考慮威懾和其他理論后果。合理的刑罰正當化理論應該在涉及該當性之前的正當化階段，融入結果的意義。(48)[美]道格拉斯·胡薩克：《刑罰哲學》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，第604頁。哈特在《懲罰與責任》一書中闡述了刑罰報應實現(xiàn)的三個要素：第一，僅當行為人自愿實施應受懲罰的行為時方可對其予以懲罰；第二，刑罰必須與犯罪行為的邪惡程度相匹配或是相一致；第三，懲罰犯罪人的正當性在于道德邪惡自愿造成的痛苦本身是公正的或是道德上正確的。(49)H.L.A Hart, Punishment and Responsibility: Essays in the Philosophy of Law (2nd edition), New York: Oxford University Press, 2008, p.231由此，對刑罰報應的實現(xiàn)，需回答的是如何將刑罰與犯罪行為的邪惡相匹配，以及刑罰所施加的痛苦何以具有道德正當性的問題。

刑罰報應主義對終身監(jiān)禁制度的審視也離不開對這些問題的回答。對實施嚴重犯罪的罪犯的報應源自其給被害人、被害人家人和社會造成的巨大痛苦，而刑罰即是其反過來應承受的必要痛苦。唯一能實現(xiàn)完全一致報應的犯罪是殺人，剩下的如：強奸、敲詐勒索、偽造、嚴重的褻瀆神明等從未以同樣的形式被施以報應。如果他們在不同標準下被償還，又如何將他們進行比較？(50)Mara Jose Falcon y Tella & Fernando Falcon y Tella, Punishment and Culture: A Right to Punish?, Boston: Martinus Nijhoff, 2006, p.135.因此，只有對不同種類犯罪施以相對同質性的刑罰，并依犯罪的道德可責難性決定刑罰的輕重，才可實現(xiàn)刑罰的報應。無論是道義主義還是經(jīng)驗主義的報應論，其所關注的核心并非是所施加的絕對懲罰，而是在不同程度道德可責性的案件中施加相對的懲罰。(51)Paul H. Robinson, Life without Parole under Modern Theories of Punishment, in Charles J. Ogletree, Jr., and Austin Sarat edited, Life Without Parole: America’s New Death Penalty? New York University Press, 2012, p.146.刑法特別在產生和維護社會一致同意的社會道德形式上扮演了重要的角色。(52)Paul H. Robinson, Life without Parole under Modern Theories of Punishment, in Charles J. Ogletree, Jr., and Austin Sarat edited, Life Without Parole: America’s New Death Penalty? New York University Press, 2012, p.150.可見，道德可責性的大小成為判斷是否需要將終身監(jiān)禁刑罰納入刑罰體系的關鍵。

早先的報應主義者對死刑和終身監(jiān)禁均感到不適，而反對者認為固定期限的監(jiān)禁更易衡量并使得刑罰(剝奪自由的期限)與犯罪的嚴重性相適應。(53)Dirk van Zyl Smit and Catherine Appleton, Life Imprisonment: A Global Human Rights Analysis. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2019, p.5.在古典報應論者看來，一個正當?shù)男塘P是通過比例性來衡量的，即刑罰的嚴厲性取決于基礎犯罪行為的嚴重性。報應主義的理論是回溯性的，并不對未來的損害預防感興趣。依報應主義的觀點，終身監(jiān)禁僅在當犯罪人因其犯罪行為的應受譴責性，在道德上與將其置于監(jiān)禁至死相稱時才具有正當性。(54)Melissa Hamilton, Some Facts about Life: The Law, Theory, and Practice of Life Sentences, Lewis &Clark Law Review, Vol.20 (3), 2016, p.817.如果有足夠嚴重的犯罪需要通過終身監(jiān)禁來實現(xiàn)報應，那么終身監(jiān)禁就具有存在的必要。然而，這實際上是一個該當性的問題。該當性判斷很少施加強制性義務或職責于任何人，并以特定的方式制裁應受懲罰的人。(55)[美]道格拉斯·胡薩克：《刑罰哲學》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，第598頁。對于實施足夠嚴重犯罪的犯罪人，其該當與其犯罪嚴重程度相適應的刑罰，但未說明這一刑罰應為終身監(jiān)禁。因此，對終身監(jiān)禁制度正當性的探討離不開對整個刑罰體系的綜合考量，特別是該規(guī)則體系的創(chuàng)設目的、調整范圍、是否有其他替代性措施等。

在具體操作層面，可細分為以下步驟：第一，列舉可通過刑事程序實現(xiàn)的，除非為了一些可觀的利益，否則理性人不會選擇去冒險的刑罰；第二，剔除出這些刑罰措施中非人道的；第三，對剩下的刑罰措施予以分類，在各類內部進行排序，并將這種排序統(tǒng)一衡量；第四，列舉所有的犯罪行為；第五，將犯罪行為予以分類，在各類內部進行排序，也將這種排序統(tǒng)一衡量；第六，將最大值的刑罰與最大值的犯罪相匹配，將最小值的刑罰與最小值的犯罪相匹配；第七，對新的刑罰依第二步、新的犯罪行為依第四步予以歸類和排序，并按以上步驟進行。(56)Michael Davis, How to Make the Punishment Fit the Crime, Ethics, Vol.93 (4), 1983. p.736-737.

依上述步驟，終身監(jiān)禁如果要納入一國的刑罰體系，可能遇到或亟待解決的問題是：在第二步中是否會將終身監(jiān)禁作為“非人道”的刑罰措施而予以排除，以及在第三步中終身監(jiān)禁在刑罰措施體系中如何被分類并排序，第七步中終身監(jiān)禁該與哪些犯罪相匹配。只有當在第二步的考察中，終身監(jiān)禁未被排除，才需要進行第三步和第七步的排序與匹配。在此，假定終身監(jiān)禁本身不是“非人道”的刑罰措施，而第七步的匹配問題則依賴于對犯罪行為的衡量，并非是針對終身監(jiān)禁本身的問題。(57)終身監(jiān)禁是否屬于“非人道”的刑罰，刑罰人道主義對此持懷疑態(tài)度，爭議的焦點在于罪犯是否具有復歸社會的人權。然而在死刑尚存的背景下，作為非肉刑的終身監(jiān)禁雖給罪犯造成長期的身心痛苦，但在充分尊重罪犯人格尊嚴，也即未絕對剝奪其釋放可能性的前提下，終身監(jiān)禁并非是“非人道”的刑罰。因此，關鍵是解決第三步中終身監(jiān)禁在刑罰體系中的定位問題。

刑罰以剝奪絕對有限的個人權益為內容，而犯罪以相對無限的社會秩序為侵犯對象。這就決定了社會無法為每一種犯罪設計出一種與之在損害形態(tài)上對等的刑罰。(58)邱興?。骸缎塘P理性泛論——刑罰的正當性展開》，中國檢察出版社2018年版，第140頁。刑罰可以按照一個基本的方式，訴諸學說理論和法律假定進行分類。第一層次的分類聚焦于其所“作用的物理對象”，第二層次的分類是依刑法典記錄的它的“嚴重性”。注意到教義方面，可以說，第一是死刑，接著是肉刑、剝奪自由、限制自由(流放、囚禁、驅逐)、剝奪權利、金錢刑罰和道德刑罰。(59)Mara Jose Falcon y Tella & Fernando Falcon y Tella, Punishment and Culture: A Right to Punish? Boston: Martinus Nijhoff, 2006, p.107.終身監(jiān)禁作為終身剝奪犯罪人自由的刑罰，首先應納入自由刑的范疇。由于自由刑具有可分性，故理論上自由刑可以包含無數(shù)種刑罰。而在自由刑內部，通常依剝奪自由的刑期長短對不同種類的自由刑進行排序。剝奪自由刑的嚴厲性也與刑期的長短成正比。終身監(jiān)禁則因其終身性毫無疑問地成為自由刑中最大值的刑罰。同時，雖然一國的刑罰體系要求具有穩(wěn)定性且依罪刑法定的原則，判決時的不定期刑將被禁止。但終身監(jiān)禁與其他剝奪自由刑的區(qū)別在于其刑期的不確定性。這不僅源于罪犯自然生命長短的不確定，還源于在終身監(jiān)禁實施中罪犯釋放可能性的不確定。

1948年《世界人權宣言》第6條規(guī)定：“在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對最嚴重的罪行的懲罰”，可見對最嚴重的罪行，也即道德可責性最大的罪行方可在未廢除死刑的國家適用死刑。而在廢除死刑的國家和考慮到終身監(jiān)禁制度對死刑替代的價值取向，終身監(jiān)禁制度也只能適用于道德可責性最大的小部分罪行。終身監(jiān)禁不僅懲罰罪犯，還剝奪了他們實現(xiàn)救贖的任何希望，有很少的機會獲得自由。大多數(shù)受到終身監(jiān)禁懲罰的罪犯導致了痛苦的生活?？傮w而言，罪犯的年齡越小，他因終身在監(jiān)獄服刑的時間就越長，而報應的后果通常隨著監(jiān)禁的長短而增加。更長的監(jiān)禁通常具有更多的報應和更大的痛苦，因為刑罰實施的時間更長。(60)Michael L. Radelet, The Incremental Retributive Impact of a Death Sentence over Life Without Parole, University of Michigan Journal of Law Reform, Vol.49 (4), 2016, p.806.終身監(jiān)禁罪犯所受的痛苦源于其身體上和社會上的孤立，以及他們永遠從公民社會移除、瓦解與家庭的聯(lián)系，并時常削弱在社區(qū)中所能負擔的最小社會控制結構。(61)Melissa Hamilton, Some Facts about Life: The Law, Theory, and Practice of Life Sentences, Lewis &Clark Law Review, Vol.20 (3), 2016, p.816.終身監(jiān)禁作為在理論上剝奪罪犯終身人身自由的刑罰，其執(zhí)行時間長、耗費人力物力成本高，也給罪犯家庭造成物質和情感上的巨大傷害。然而，這種痛苦對道德可責性最大的犯罪人的施加卻是正當?shù)?，絕對意義上復歸社會的權利，對這些犯罪人而言是與刑罰的道德性相違背的。

在死刑執(zhí)行的痛苦被認為是非人道、不道德的情形下，國家有必要通過符合道德的刑罰痛苦，強化公民對道德原則的堅持，保護社會免受最嚴重犯罪的侵害。但若將終身監(jiān)禁適用于危害性程度不適當?shù)姆缸?，則會喪失刑罰的報應道德規(guī)則。刑罰通過識別犯罪行為所造成的損害，作為強化價值的溝通表達。如果一個人特定的犯罪行為按照社會標準如此嚴重，那么它便引發(fā)了對其在公民社會生活權利的剝奪。但如果這種剝奪被濫用，就會喪失刑罰的表達功能。(62)Melissa Hamilton, Some Facts about Life: The Law, Theory, and Practice of Life Sentences, Lewis &Clark Law Review, Vol.20 (3), 2016, p.819.這也正是刑罰報應主義實現(xiàn)刑罰公正的要求。

(二)終身監(jiān)禁對刑罰功利主義的實現(xiàn)

應當說明的是，并非所有刑罰分配問題都可以通過僅僅訴諸罪犯的該當性而得到解決，在證成實際施加的刑罰是否具有正當性時，還必須考慮“額外該當性”因素。(63)[美]道格拉斯·胡薩克：《刑罰哲學》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，第620頁。在決定具體的應得刑罰是否應實際施加的時候，結果因素起著重要的作用。(64)[美]道格拉斯·胡薩克：《刑罰哲學》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，第615頁。這就需要引入功利主義者對結果的考量。在功利主義者看來，在特定的情境下，產生最善結果的行動方案在于對規(guī)則的違反，不那么做的話就會構成“規(guī)則崇拜”。(65)[澳]J.J.C.斯瑪特、[英]伯納德·威廉斯：《功利主義：贊成與反對》，勞東燕、劉濤譯，北京大學出版社2018年版，第230頁。但如果考慮到，違反規(guī)則可能受到刑罰懲罰或承受道德上的煎熬，行為人則可能選擇不實施違反規(guī)范的行為。這就涉及威懾和特殊預防的問題。

1. 終身監(jiān)禁對一般預防的實現(xiàn)。對一般公眾而言，終身監(jiān)禁的威懾在于，如果實施相當嚴重程度的犯罪行為，其將面臨終身被剝奪自由不再復歸社會的處境。威懾論者認為，即便威懾效果可能難以實現(xiàn)，或威懾效果并不好或是不能依立法者的預期來實現(xiàn)，但只要有證據(jù)證明它能夠起到一定作用，即通過對一個人的對待作為其他許多人的例證，那么這種威懾就具有道德上的合法性。(66)Gerard V. Bradley, Retribution and the Secondary Aims of Punishment, The American Journal of Jurisprudence, Vol.44, p.120.這并不是將犯罪人所受的終身監(jiān)禁作為一種工具和手段。依責任主義原則，犯罪人因其犯罪行為而應得一定的懲罰，而這種懲罰的設定與實施所帶來的威懾僅為終身監(jiān)禁的一種附隨效果。但客觀上這種附隨效果卻能起到較好的威懾作用。對人類心靈發(fā)生較大影響的，不是刑罰的強烈性，而是刑罰的延續(xù)性。處死罪犯的場面盡管可怕，但只是暫時的。如果把罪犯變成勞役犯，讓他用自己的勞苦來補償其所侵犯的社會，那么，這種喪失自由的鑒戒則是長久的和痛苦的，這乃是制止犯罪的最強有力的手段。(67)[意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社2008年版，第18頁、第66頁。

然而一般威懾的實現(xiàn)需滿足三個先決條件：第一，威懾的規(guī)則僅可在其意圖威懾的對象直接或間接地意識到該規(guī)則時起作用；第二，即使目標受眾知曉基于威懾的規(guī)則，威懾的效果也僅在他們具有依其最優(yōu)利益理性計算的能力和傾向時才能發(fā)揮作用；第三，即使?jié)撛诘姆缸锶酥阑谕氐囊?guī)則，并且能夠以他們的最優(yōu)利益理性計算其行為，規(guī)則的威懾也僅在他們得出實施犯罪的代價超出了其所獲得收益時起作用。(68)Paul H. Robinson, Life Without Parole Under Modern Theories of Punishment, in Charles J. Ogletree, Jr., and Austin Sarat edited, Life Without Parole: America’s New Death Penalty? New York University Press, 2012, p.140.研究表明，大多數(shù)人假設刑罰會跟隨他們對正義的直覺。因此，威懾在偏離人們的直覺正義時就遇到了巨大的困難。

就終身監(jiān)禁而言，如果將終身監(jiān)禁僅適用于如殺人等最嚴重的犯罪，依據(jù)人們的應得經(jīng)驗這一刑罰是公正合理的，也更易為潛在的犯罪人所知曉。但若如美國的終身監(jiān)禁制度，不僅適用于謀殺罪等重罪，還適用于大量的毒品犯罪和累犯實施的犯罪，那么將很少有潛在的犯罪人實際知曉他們各州的具體實踐。進一步而言，如果潛在的犯罪人知曉威懾的規(guī)則，但這些累犯或實施毒品犯罪的犯罪人因長期受到毒品、酒精、精神疾病或是扭曲的人生經(jīng)歷的影響，他們將比普通人更難擁有理性計算其行為后果的能力。更進一步的是，即使?jié)撛诘姆缸锶藢ζ鋵嵤┑姆缸镄袨榻?jīng)過了理性計算，仍有多樣化的因素可能最終導致其得出犯罪的收益大于其需付出代價的結論，其中包括逮捕率和判刑率。事實上，對于可適用終身監(jiān)禁的嚴重犯罪的逮捕率一直處于較低水平，在普遍適用終身監(jiān)禁的美國，對于可能適用終身監(jiān)禁的毒品犯罪、殺人犯罪也存在大量的犯罪黑數(shù)。實施嚴重犯罪的罪犯中，僅有很小一部分被適用終身監(jiān)禁。一個理性的經(jīng)濟人可能得出結論：遭受終身監(jiān)禁刑罰的遙遠風險不足以嚴重到證明超越實施犯罪的現(xiàn)實利益。(69)Paul H. Robinson, Life without Parole under Modern Theories of Punishment, in Charles J. Ogletree, Jr., and Austin Sarat edited, Life Without Parole: America’s New Death Penalty? New York University Press, 2012, p.141.因此，終身監(jiān)禁的威懾效果在一定程度上是存疑的，它依賴于終身監(jiān)禁的具體規(guī)則是否符合公眾和潛在犯罪人的正義觀念，取決于可適用終身監(jiān)禁的犯罪類型及司法實踐中終身監(jiān)禁的實際適用情況。終身監(jiān)禁的幽靈是假定被認為對所有犯罪都具有威懾，即使在嚴厲性上并不匹配。(70)Melissa Hamilton, Some Facts about Life: The Law, Theory, and Practice of Life Sentences, Lewis &Clark Law Review, Vol.20 (3), 2016, p.818.

2. 終身監(jiān)禁對特殊預防的實現(xiàn)。但不可否認的是，終身監(jiān)禁如此嚴重的刑罰后果與被剝奪一定期限自由的定期刑所帶來的后果存在質的差異，而這種差異體現(xiàn)在犯罪人是否具有復歸社會的可能性。終身監(jiān)禁與復歸的聯(lián)系，最早源于監(jiān)禁刑積極作用的觀點。該觀點認為監(jiān)禁不僅威懾意識到監(jiān)獄痛苦的罪犯和其他人，還通過提高他們的技能和道德使其復歸。(71)See Dirk van Zyl Smit &Catherine Appleton, Life Imprisonment: A Global Human Rights Analysis, Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2019, p.7.復歸刑罰理念的實施是意義深遠的，它很明顯地反對報應主義刑罰理論對基于犯罪行為比例性的強調和產生自終身監(jiān)禁總是對最嚴重犯罪行為所保留的嚴酷刑罰的假設。將終身監(jiān)禁作為其最大值的刑罰可以更自由地且對更廣范圍的犯罪行為施加。因為他們樂觀地認為，即使不是全部，罪犯具有改造的能力，并且保證他們不在監(jiān)獄待過度長的時間。(72)Dirk van Zyl Smit & Catherine Appleton, Life Imprisonment: A Global Human Rights Analysis, Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2019, p.8.但通過科學方法對罪犯改造可能的樂觀主義并沒有被全世界所接受。如馮·李斯特等歐洲刑罰學者自19世紀末以來提升了對其的注意力，并在觀念上認為一些犯罪人因為不可被威懾或是復歸，因而是不可救藥的。對這些能夠被威懾的罪犯，應給予如貝卡利亞所主張的，與能夠勸阻他們不再繼續(xù)實施犯罪所需要的成比例刑罰。然而，真正“不可救藥”的罪犯則不應被治愈，因而僅關押他們的余生，且沒有任何釋放的希望。(73)Dirk van Zyl Smit & Catherine Appleton, Life Imprisonment: A Global Human Rights Analysis, Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2019, p.9.

基于此觀點而實施的終身監(jiān)禁是出于剝奪犯罪能力的考慮，也即為了實現(xiàn)特殊預防。特殊預防的對象是因實施犯罪行為被判處刑罰處罰的犯罪人。李斯特是特殊預防論的集大成者。根據(jù)他提出的概念，特殊預防具有三重形式的內涵：通過對行為人的監(jiān)禁來保護一般公眾免受其侵害，通過對行為人適用刑罰來威懾其不得實施其他犯罪行為，通過對行為人的矯正來防止其再犯罪。(74)王世洲：《現(xiàn)代刑罰目的理論與中國的選擇》，載《法學研究》2003年第3期。具體又可分為消極的和積極的特殊預防兩個方面。消極的特殊預防是指通過刑罰遏制具體行為人重新犯罪，保護社會免受其侵害；積極的特殊預防是指通過刑罰對具體行為人進行矯正，從而使之重新社會化。(75)王世洲：《現(xiàn)代刑法學》(總論)，北京大學出版社2011年版，第22頁。對被判處終身監(jiān)禁的犯罪人而言，其終身被剝奪自由與社會隔離，喪失了再次實施犯罪行為的能力和條件，終身監(jiān)禁發(fā)揮了較好的消極預防效果；而在積極的特殊預防方面，犯罪人終生在監(jiān)獄服刑，其危害行為可以得到長時間的、系統(tǒng)性的矯正，但由于犯罪人缺乏重新回歸社會的可能性，對其社會化再適應能力的培養(yǎng)可能被忽視。據(jù)此，有觀點對終身監(jiān)禁積極的特殊預防效果予以了否定，同時對通過剝奪終身自由的方式來實現(xiàn)消極特殊預防的必要性產生了質疑。

然而，從理論的角度，貝卡利亞、邊沁等古典犯罪學理論推測，使喪失犯罪能力需對一些挑選的罪犯保留：具有極端高危險的應當永遠與公民社會分離的個人。(76)Melissa Hamilton, Some Facts about Life: The Law, Theory, and Practice of Life Sentences, Lewis & Clark Law Review, Vol.20 (3), 2016, p.820.但這些罪犯的范圍應受到嚴格的限制。終身監(jiān)禁者不享有國家給予機會的承諾，再次考慮他們在公民社會生活的自由機會被官方永久地侵犯了。(77)Melissa Hamilton, Some Facts about Life: The Law, Theory, and Practice of Life Sentences, Lewis &Clark Law Review, Vol.20 (3), 2016, p.806.終身監(jiān)禁卻能與剝奪自由的刑罰威懾相適應，如果特定的犯罪依照社會標準是如此嚴重，那么它便引發(fā)了對罪犯在公民社會生活權利的沒收。剝奪再犯能力作為一項功利主義的工具提供了防止犯罪的功能。其合理之處在于，允許官方挑選出具有最高再犯危險的罪犯，從而取消他們獲得釋放的機會。(78)Melissa Hamilton, Some Facts about Life: The Law, Theory, and Practice of Life Sentences, Lewis &Clark Law Review, Vol.20 (3), 2016, p.819.通過監(jiān)禁的方式終身剝奪犯罪人的犯罪能力，對于預防犯罪人再次實施犯罪，特別是針對已多次實施嚴重犯罪的累犯，具有必要性。在美國，終身監(jiān)禁作為一項現(xiàn)代刑罰制度，其設立之初即是為了懲治累犯。然而，并非針對所有實施嚴重犯罪的累犯都應適用終身監(jiān)禁，剝奪能力只有在這種情況下才是一種有價值的主張，即我們能夠證明，對實施特定行為者若不加以剝奪能力則其中的大部分人都會繼續(xù)該行為。(79)[美]哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等譯，法律出版社2008年版，第266頁。

終身監(jiān)禁顯然與剝奪再犯能力的目標相一致，卻在一定程度上否定了這些罪犯復歸社會的可能性。因此，從剝奪犯罪能力的角度，終身監(jiān)禁對最危險的罪犯以外的犯罪人適用是不必要且無效的。但應當說明的是，單純因終身監(jiān)禁剝奪了罪犯復歸社會的權利而否定其積極的特殊預防效果是不合理的。因為監(jiān)禁刑本身能否實現(xiàn)社會化再適應的效果是存在疑問的。作為20世紀現(xiàn)代刑事政策理論的新社會防衛(wèi)論，就反對通過監(jiān)禁的方式實現(xiàn)犯罪人社會化再適應的觀點。監(jiān)禁刑本身即是將犯罪人與社會相隔絕，又如何要求通過監(jiān)獄內的處遇實現(xiàn)犯罪人的社會化？很顯然，這種方式是手段與目的的南轅北轍。定期的監(jiān)禁刑尚且如此，作為長期監(jiān)禁刑的終身監(jiān)禁則更難承擔使罪犯再社會化的職責。但即使罪犯終身在監(jiān)獄服刑，也可以通過家人探望、完成工作等方式保持其社會化的聯(lián)系。無論在過去或者現(xiàn)在，都可以推測出來的一點是，就刑罰的恢復和再社會化功能來說，倒不如說它們與長期自由刑是沒有任何關系的。(80)[德]漢斯-約格·阿爾布萊希特：《重罪量刑：關于刑量確立與刑量闡釋的比較性理論與實證研究》，熊琦等譯，法律出版社2017年版，第30頁。同時，終身監(jiān)禁因不剝奪犯罪人的生命，而代價低于死刑，其在剝奪犯罪能力方面不如死刑徹底，不但因其所具有的改造作用而部分得到彌補，也因其代價遠比死刑小而使得其投入產出比并不亞于死刑的投入產出比。(81)邱興?。骸缎塘P理性泛論——刑罰的正當性展開》，中國檢察出版社2018年版，第139頁。

結 論

依報應和威懾理論的相對損害排序，終身監(jiān)禁的極端屬性意味著它僅在對最嚴重的犯罪，如故意謀殺、最嚴重的累犯的適用上才具有正當性。在剝奪犯罪能力上適用終身監(jiān)禁，也只有在其作為保護社會的最后必要手段上才具有道德合理性。(82)Melissa Hamilton, Some Facts about Life: The Law, Theory, and Practice of Life Sentences, Lewis &Clark Law Review, Vol.20 (3), 2016, p.807.類似的，一些案件不可能精確計算一個罪犯“應得”什么，特別是因為許多罪犯擁有精神健康問題或者是有身體、精神、情感或受性虐待的背景。決定一個人“應得”哪些，完全不是順從于精確的計算或是衡量，即使是，也有很高的風險在衡量上的錯誤。因此，我們不能精確衡量刑罰的強度，正如我們不能精確衡量罪犯在實施死刑犯罪時讓無辜的被害人所承受的傷害。即使我們決定了一個人“應得”哪些，但并不強迫我們去給予或是實施它。(83)Michael L. Radelet, The Incremental Retributive Impact of a Death Sentence over Life Without Parole, University of Michigan Journal of Law Reform, Vol.49 (4), 2016, p.803.對于終身監(jiān)禁的適用亦是如此，它雖然具有實現(xiàn)刑罰目的可能但是否需要通過終身監(jiān)禁的實施來實現(xiàn)刑罰目的，在具體案件中終身監(jiān)禁的實施又是否具有正當性，則是需要經(jīng)過個案探討的問題。