◇周銘川

近年來，隨著生態(tài)文明建設的大力推進，維護生物多樣性和生態(tài)平衡成為全民共識，野生動物的法律保護也受到前所未有的重視。由于2019年年底暴發(fā)的新冠疫情被認為與食用野生動物有關，禁食野生動物也成為全民共識。為此，全國人大常委會于2020 年2 月出臺《關于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》（以下簡稱《決定》），全面禁止獵捕、食用野生動物，把野生動物保護提升到全新高度。2021 年3 月1日起施行的《刑法修正案（十一）》第41 條也規(guī)定增設“非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪”，懲罰以食用為目的的非法獵捕、收購、運輸、出售普通陸生野生動物的行為。然而，就野生動物的刑法保護而言，相關規(guī)定仍然存在立法滯后、罪刑設置不合理、違背刑法基本理論等問題，應當盡快修改完善。

一、《決定》規(guī)定“加重處罰”違背罪刑法定原則

全國人大常委會2020 年2 月《決定》的頒布，對于促進野生動物保護具有重大意義，然而，該《決定》第1 條第2 款規(guī)定“加重處罰”明顯不妥。①該《決定》第1 條第1 款規(guī)定：“凡《中華人民共和國野生動物保護法》和其他有關法律禁止獵捕、交易、運輸、食用野生動物的，必須嚴格禁止?！钡? 款規(guī)定：“對違反前款規(guī)定的行為，在現(xiàn)行法律規(guī)定基礎上加重處罰?！庇捎诮公C捕、交易、運輸、食用野生動物的法律，除了《野生動物保護法》之外，《刑法》中也有相關規(guī)定，例如，刑法第341 條第1 款危害珍貴、瀕危野生動物罪，第2 款非法狩獵罪，第3 款非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪，第151 條第2 款走私珍貴動物、珍貴動物制品罪。因此，《決定》第1 條第2 款中所謂“違反前款規(guī)定的行為”，應包括違反刑法第341 條、第151 條的行為。根據(jù)該款規(guī)定，對違反刑法相關條文的行為也要在現(xiàn)行法定刑的基礎上加重處罰。而現(xiàn)行刑法中并無加重處罰的規(guī)定，《決定》卻規(guī)定加重處罰，這將明顯違背罪刑法定原則。

首先，罪刑法定原則的主要內(nèi)容之一是禁止絕對不定期刑，因為絕對不定期刑相當于沒有規(guī)定刑期或者沒有判處刑期，刑期的長短完全由法院或者監(jiān)獄自由裁量，這不利于保障犯罪人人權，有損刑法人權保障機能，所以無論是法定刑還是宣告刑，都不允許絕對不定期刑。①參見馬克昌：《比較刑法原理——外國刑法學總論》，武漢大學出版社2012 年版，第65-66 頁。由于現(xiàn)行刑法沒有規(guī)定加重處罰的具體規(guī)則，而《決定》規(guī)定要“在現(xiàn)行法律規(guī)定基礎上加重處罰”，兩者都是具有法律效力的法律，則到底如何加重就是一個疑難問題，并且勢必形成絕對不定期刑。

例如，根據(jù)刑法第341 條第1 款，非法獵捕、殺害、收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物及其制品，情節(jié)一般的，法定刑為五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金，若按《決定》的規(guī)定加重處罰，無疑必須在五年有期徒刑以上判處刑罰。但是，就主刑而言，是只能加重至五年以上十年以下，還是只能加重至十年以上，還是既可以加重至五年以上十年以下、又可以加重至十年以上，甚至可以加重至無期徒刑或者死刑？就附加刑而言，能否將罰金加重至沒收全部財產(chǎn)？顯然，無論怎樣加重，實際上都是將本來“情節(jié)一般”的情形按照“情節(jié)嚴重”或者“情節(jié)特別嚴重”的法定刑去量刑，甚至可能超出“情節(jié)特別嚴重”的法定刑去量刑，導致刑法分別為“情節(jié)一般、情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重”規(guī)定相應法定刑的目的落空，也直接違背罪責刑相適應原則。實際上，與其加重處罰，不如將本來情節(jié)一般的情形直接認定為情節(jié)嚴重或者情節(jié)特別嚴重，或者將情節(jié)嚴重的情形直接認定為情節(jié)特別嚴重，從而適用對應檔次的法定刑，這樣不至于明顯違反刑法規(guī)定，但卻可能違背司法解釋為以上三種情形規(guī)定的定罪量刑標準。同理，對情節(jié)特別嚴重的，原本應處十年以上有期徒刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)，若按《決定》加重處罰，能否加重至無期徒刑或死刑？這些都難以確定?？梢姡谛谭]有規(guī)定加重處罰的情況下，若適用《決定》來加重處罰，勢必形成絕對不定期刑。

其次，雖然新中國刑法立法史上曾經(jīng)有過加重處罰的規(guī)定，②例如，全國人大常委會1981 年6 月《關于處理逃跑或者重新犯罪的勞改犯和勞教人員的決定》第2 條第2 款規(guī)定：“勞改犯逃跑后又犯罪的，從重或者加重處罰……”，第3 條也規(guī)定了加重處罰，其他還有全國人大常委會1983 年9 月《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》第1 條，政務院1951 年2 月《懲治反革命條例》第4 條第2 款，政務院1952 年3 月《懲治貪污條例》第4 條第1 款，等等。但是隨著這些規(guī)定的廢除，目前廣義刑法中已經(jīng)沒有“加重處罰”的規(guī)定。雖然有人曾主張對加重處罰僅能加重“一格、一等”。例如，全國人大常委會法工委在《關于加強法律解釋工作等三個決定（草案）的說明》中指出，加重判刑是“罪加一等”而不是可以無限制加重，是在法定最高刑以上“一格”判處，如法定最高刑為十年的可以判處十年以上至十五年，法定最高刑為十五年的可以判處無期徒刑，法定最高刑為無期徒刑的可以判處死刑（包括死緩）。但是，對于何謂“一格、一等”、為什么只能加重一格一等而不能加重兩格二等、為什么一格是五年而不是三年或七年？無疑會有爭議。甚至連何謂“法定最高刑”都有爭議，因為同一罪名經(jīng)常有兩檔或三檔法定刑，是以最低檔法定刑中的最高刑為基礎，還是以最高檔法定刑中的最高刑為基礎，還是以行為人的犯罪情節(jié)所應適用的量刑檔次的最高刑為基礎來加重，仍然不明確。對于只有一檔法定刑的罪名，其上一格的上限是多少？如果該一檔法定刑中有多個刑種，則應在哪一刑種的基礎上加重、加重多少，都難有定論。例如，非法狩獵罪的法定刑為三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金，若要加重“一格、一等”，則該“格、等”的上限是五年、七年還是十年？如果具體案件中對行為人本來應單處罰金，則在按《決定》加重處罰時所應適用的上一格是沒收財產(chǎn)還是管制、拘役或者有期徒刑幾年？如果具體案件中對行為人本來應判處管制，則加重處罰時所應適用的上一格是拘役還是有期徒刑幾年？如果具體案件中對行為人本來應判處拘役，則加重處罰時所應適用的上一格是有期徒刑三年還是有期徒刑幾年？

再次，從罪刑法定原則的思想基礎來看，規(guī)定加重處罰也違背刑法的尊重人權主義。罪刑法定原則的核心，是保障犯罪嫌疑人的權利，這不僅要求在程序法上保障人權，而且要求在實體法上保障人權，不僅要求在司法方面保障人權，而且要求在立法方面保障人權。根據(jù)尊重人權主義的要求，刑法必須事前向國民宣告什么行為是犯罪、若犯了罪應當受到什么刑罰，并且只能在所宣告的范圍內(nèi)適用刑罰，禁止以事后的法律處罰行為人，以保障犯罪嫌疑人的自由和人權。如果犯罪嫌疑人在事前無法得知刑罰的幅度，不知道自己是否會受到加重處罰、會受到何等程度的加重處罰，無疑會造成行動萎縮效果，是對人的極大不尊重。①參見張明楷：《刑法學》（第6 版），法律出版社2021 年版，第56-57 頁。

綜上，由于目前刑法對如何加重處罰沒有規(guī)定，若適用《決定》來加重處罰，勢必形成絕對不定期刑，既違背罪刑法定原則，又違背罪責刑相適應原則。因此，雖然《決定》是有法律效力的，但事實上很難被司法機關遵照適用。

二、《刑法》對野生動物保護的規(guī)定不盡合理

刑法第341 條是專門用于保護野生動物的，但其規(guī)定不盡合理，應予完善。

該條第1 款中“國家重點保護的”應修改為“列入《國家重點保護野生動物名錄》的”或者干脆刪除，因為，凡是列入該《名錄》的，都是應受國家重點保護的一、二級珍貴、瀕危野生動物，該《名錄》并未列入不受國家重點保護的其他級別動物，比如，沒有列入應受地方重點保護的野生動物以及具有重要生態(tài)、科學、社會價值的陸生野生動物。這表明，所有的珍貴、瀕危野生動物都是受國家重點保護的，沒有必要在刑法條文中重復規(guī)定“國家重點保護”。況且，從文義解釋來看，由于國家是包括地方的、國家是由地方組成的，受某個地方重點保護的野生動物，無疑也是在我們國家被重點保護的野生動物，但這樣理解顯然違背該款的立法本意，說明“國家重點保護”容易產(chǎn)生歧義。

該條第2 款②該款規(guī)定：“違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進行狩獵，破壞野生動物資源，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金?！钡囊?guī)定則存在如下問題。

第一，該款對禁止狩獵的區(qū)域僅表述為“禁獵區(qū)”，這與《野生動物保護法》第20 條將禁止獵捕的區(qū)域表述為“相關自然保護區(qū)域、禁獵（漁）區(qū)、遷徙洄游通道”不一致，容易使人誤以為在“相關自然保護區(qū)域、遷徙洄游通道”狩獵雖被禁止但不構成犯罪，這顯然違背該款的本意。為了與《野生動物保護法》的保護范圍一致，不得不將刑法第341 條第2 款中的“禁獵區(qū)”解釋為包括“禁獵區(qū)”和“相關自然保護區(qū)域、遷徙洄游通道”。從實質(zhì)上看，所謂自然保護區(qū)域和遷徙洄游通道當然也是禁止狩獵的區(qū)域，該款中的“禁獵區(qū)”本來就應當是指所有禁止狩獵的區(qū)域，因此這也是一種文義解釋，但其含義顯然沒有與《野生動物保護法》中的“禁獵區(qū)”保持一致，因而容易引起誤解。

第二，由于該款規(guī)定構成非法狩獵罪要以“違反狩獵法規(guī)”為前提，導致對相關行為是否違反狩獵法規(guī)的判斷必須適用其他法規(guī)的規(guī)定，而其他法規(guī)的范圍又沒有限制，因此很容易導致出現(xiàn)難以預料的問題。例如，根據(jù)《野生動物保護法》第24 條和第20 條的規(guī)定，一部分禁止使用的狩獵工具和方法以及禁止獵捕的遷徙洄游通道是由縣級政府或其野生動物保護主管部門規(guī)定的，很可能出現(xiàn)使用同樣的工具和方法狩獵或者在同一條遷徙洄游通道內(nèi)獵捕，在此縣境內(nèi)構成犯罪而在彼縣境內(nèi)卻不構成犯罪的情況，相當于某些狩獵行為是否構成犯罪竟然取決于縣級政府或其野生動物保護主管部門的一些規(guī)定，這既容易導致“同案不同判”現(xiàn)象，又會產(chǎn)生許多法理問題。例如，縣級政府制定的文件是不是該第2 款所規(guī)定的“狩獵法規(guī)”？即便縣級政府制定文件是得到《野生動物保護法》明文授權的，這種授權是否有效、是否違反《立法法》的規(guī)定，仍值得懷疑。因為根據(jù)《立法法》第8 條，對涉及犯罪與刑罰的事項，只能由全國人大或其常委會制定法律來規(guī)定，不可能由地方性法規(guī)甚至縣級政府或其部門制定的文件來規(guī)定。

第三，任何非法狩獵行為當然是破壞野生動物資源的，在養(yǎng)殖場上捕殺人工飼養(yǎng)的動物不會被認為是“狩獵”，因此條文中“破壞野生動物資源”純屬多余。

第四，構成此罪要求“情節(jié)嚴重”，并且法定刑才三年有期徒刑以下，與第1 款相比其法定刑太輕，并且與2020 年《決定》全面禁止狩獵的規(guī)定與全國民眾要求禁止狩獵的呼聲不符，因此，應當取消“情節(jié)嚴重”才構成犯罪的限制，并且適當提高該罪的法定刑。

該條第3 款①該款規(guī)定：“違反野生動物保護管理法規(guī)，以食用為目的非法獵捕、收購、運輸、出售第一款規(guī)定以外的在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定處罰。”即《刑法修正案（十一）》第41 條新增條款至少存在以下瑕疵。

第一，如前所述，由于一部分禁止使用的狩獵工具和方法、禁止獵捕的遷徙洄游通道是由縣級政府或其野生動物保護主管部門規(guī)定的，以“違反野生動物保護管理法規(guī)”作為本罪成立的前提條件，容易導致由于各縣級政府或其部門制定的紅頭文件內(nèi)容不同而出現(xiàn)“同案不同判”及違背基本法理等問題。

第二，既然“以食用為目的”非法獵捕、收購、運輸、出售普通陸生野生動物要構成犯罪，則“以營利為目的”非法獵捕、收購、運輸、出售普通陸生野生動物更應當構成犯罪，因為后者的社會危害性顯然更大，但該條對后者卻未明文規(guī)定。如果出現(xiàn)后者，則對行為人能否定罪，能否將“以食用為目的”擴大解釋為“以出售給他人供他人食用并自己牟利為目的”？實際上，在后者中，行為人只關心先非法獵捕或收購再出售以牟利，并不關心購買者是為了自己食用、轉手倒賣還是為了飼養(yǎng)或放生而購買，將其營利目的解釋為“以出售給他人供他人食用并自己牟利為目的”，不符合那些試圖先獵捕或收購再出售者的心理實際。

至于“運輸”，應當僅指幫助他人運輸，不應包括自己獵捕、收購或出售所伴隨的自己運輸，對這種自己運輸根本沒必要另外認定為“運輸”。顯然，幫助他人運輸者主觀上也不可能具有“自己食用目的”，若刻意將其目的解釋為“為他人食用并自己牟利目的”也太牽強。

換言之，條文中“以食用為目的”只能適用于“為了自己食用”而“獵捕、收購”的行為，無法適用于“出售”“運輸”行為，將“食用目的”一并作為“獵捕、收購、運輸、出售”四種行為的目的是沒有道理的、自相矛盾的，既然要出售或者幫助他人運輸，則出售者或運輸者就不可能是以自己食用為目的。

況且，怎樣證明實施了非法獵捕、收購、運輸、出售行為的行為人是以食用為目的還是出于其他目的，是否只能等到行為人已經(jīng)開始食用才能定罪量刑？因為，只要尚未食用，行為人就可以辯解說不是以食用為目的，即使已經(jīng)將動物殺死，仍可以辯解說是為了制作動物標本、為了進行科學研究、為了虐殺動物以滿足變態(tài)心理等目的。顯然，司法機關難以證實行為人的確只是以食用為目的。

如果行為人的確是為了讓自己或他人馴養(yǎng)或放生等善良目的而實施上述行為，完全可以認定其行為不具有違法性、違法性被阻卻而不予定罪，而不能在法條中規(guī)定“以食用為目的”并讓公安檢察機關承擔舉證責任?？傊耙允秤脼槟康摹奔儗佼嬌咛碜?，應當刪除。

此外，能否因為“以食用為目的非法獵捕”與“收購”之間使用了頓號，而認為“以食用為目的”只是修飾“獵捕”而不同時修飾“收購、運輸、出售”？應當不能。其一，獵捕是收購、運輸、出售的前提，若無獵捕，就無后續(xù)的收購、運輸、出售，說明獵捕更加應當受到嚴厲打擊，既然連“獵捕”都要受“非法”修飾，則“收購、運輸、出售”當然更要受“非法”修飾。既然“非法”可以越過“獵捕”與“收購”之間的頓號來修飾“收購、運輸、出售”，則“以食用為目的”同樣可以越過“獵捕”與“收購”之間的頓號來修飾“收購、運輸、出售”。其二，既然獵捕比收購、運輸、出售更應受到嚴厲打擊，則在對危害較重的獵捕需要“以食用為目的”才能定罪的情況下，難以認為對危害較輕的收購、運輸、出售行為進行定罪不需要“以食用為目的”。其三，從邏輯上看，為了食用而收購的情形，應當遠遠多于為了食用而獵捕的情形，因為獵捕遠比收購困難，為了食用而花錢購買，無疑比自己親自去森林里獵捕容易得多，為了更好地保護野生動物，對更加常見的、多發(fā)的為了食用而收購的行為，更應當嚴厲打擊。

第三，只規(guī)定獵捕、收購、運輸、出售而未規(guī)定“殺害”，既比刑法第341 條第1 款對珍貴、瀕危野生動物所規(guī)定的行為類型少了一個“殺害”，又會導致解釋上的難題，即，對“殺害”普通野生動物的行為要不要定罪？例如，張三為了馴養(yǎng)而非法獵捕了幾只普通野生動物，將它們關在自家院子里，按該條的規(guī)定，張三因為不是以食用為目的而不構成犯罪。但是，隔壁鄰居李四晚上進入張三家，將動物殺死后搬至自己家中并連夜食用，雖然李四是以食用為目的，但李四并未實施獵捕、收購、運輸和出售行為，對李四能否定罪？若為了給李四定罪而將其從一墻之隔的鄰居院子里抓來野生動物解釋為“獵捕”或“運輸”，均過于牽強。

第四，將本罪對象限制為“在野外環(huán)境自然生長繁殖的”陸生野生動物，也容易導致爭議。因為，“在野外環(huán)境自然生長繁殖”是一段持續(xù)的時間過程，而在獵捕之后，通常要經(jīng)過一段時間的人工飼養(yǎng)才可能出售出去，則要持續(xù)多長時間才能認定？無疑又有爭議。雖然直接在野外獵捕并當場出售或收購或運輸比較容易認定，但如果行為人收購或幫助他人運輸?shù)氖撬艘呀?jīng)飼養(yǎng)了一段時間的野生動物，或者是他人直接從野外環(huán)境獵捕的野生動物在人工飼養(yǎng)不久之后產(chǎn)下的幼仔，能否認定為行為人收購或運輸?shù)氖恰霸谝巴猸h(huán)境自然生長繁殖的”野生動物？因為行為人收購或者運輸?shù)?，事實上是已?jīng)被他人人工飼養(yǎng)了一段時間的野生動物，不再是“在野外環(huán)境自然生長繁殖”的野生動物。但如果僅僅人工飼養(yǎng)了一兩天、三四天，則不認定為“在野外環(huán)境自然生長繁殖”的野生動物也似乎不妥。因此，究竟人工飼養(yǎng)多長時間才能使“野生”質(zhì)變?yōu)椤胺且吧?、使“在野外環(huán)境自然生長繁殖”質(zhì)變成“在人工飼養(yǎng)環(huán)境下生長繁殖”，無疑難以界定。

并且，“生長繁殖”是指“生長和繁殖”，雖然“生長”容易認定，凡是活著的動物自然時時刻刻都在生長，但“繁殖”卻極難認定，要讓公安檢察機關去證實某某野生動物是否在野外“繁殖”了，既莫名其妙，也強人所難。

因此，該款在野生動物之前添加“在野外環(huán)境自然生長繁殖”的限制明顯考慮不周，也屬于畫蛇添足。

三、司法解釋相關規(guī)定不符合刑法基本理論

最高人民法院2000 年11 月《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，對我國野生動物保護起到重要作用，然而，其第2 條的規(guī)定①該第2 條關于“收購”“運輸”“出售”的解釋被最高人民檢察院、公安部2008 年6 月《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》第65 條全部沿用。明顯不符合刑法基本理論，應予修改完善。

該第2 條中規(guī)定：“刑法第341 條第1 款規(guī)定的‘收購’，包括以營利、自用等為目的的購買行為”。其中，“自用”包括自己食用、收藏、飼養(yǎng)等，“等”可以解釋為包括“他用”等。但這根本沒必要規(guī)定，因為刑法本身并未規(guī)定收購的目的。并且，以營利為目的的收購本身只是“出售”的預備行為，是為了出售牟利而收購，正如販賣毒品罪中的“收購”是“販賣”的預備行為一樣，②參見李立眾：《販賣毒品罪中‘買入毒品即既遂說’之反思》，《華東政法大學學報》2020 年第1 期，第26-39 頁。將這種預備行為與為了自用而收購的實行行為相提并論，是將預備行為與實行行為混為一談。換言之，作為一種與“運輸、出售”并列規(guī)定的實行行為的“收購”，僅指為了自用等目的而收購，是作為消費最終端的收購，不應包括以營利為目的的收購，否則，是將刑法條文中的“收購”解釋為包括為了自用而收購和為了出售而收購，是將“出售”的預備行為也解釋進“收購”中了。

該第2 條中規(guī)定：“‘運輸’，包括采用攜帶、郵寄、利用他人、使用交通工具等方法進行運送的行為”。其中，攜帶是指自己隨身攜帶；郵寄本來是指利用不知情的郵局寄送，但由于現(xiàn)在私營快遞相當發(fā)達，故“郵寄”應當解釋為包括快遞在內(nèi)。如在靳某一案中，被告人靳某使用順豐快遞將象牙制品寄送給購買者，被法院認定為“運輸、出售”。①參見北京市第二中級人民法院（2014）二中刑終字第799 號刑事裁定書。由于都是對刑法條文中“運輸”進行解釋，將“郵寄”解釋為包括“郵寄”和“快遞”不屬于類推解釋。

將“利用他人運送”規(guī)定為“運輸”的一種方式則明顯不妥。②最高人民檢察院、公安部2012 年5 月《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三）》第1 條第5 款也將運輸毒品罪中的“運輸”解釋為包括“利用他人運送”。因為，所謂利用他人運送，是指收購者或出售者教唆或雇傭他人幫助其運送，顯然，對教唆者應當按“收購”或“出售”定罪，不能按“運輸”定罪。將“運輸”解釋為包括利用他人運送，是將一部分“出售”與“收購”解釋為“運輸”，違背刑法并列規(guī)定“收購、運輸、出售”三種實行行為的立法本意。

換言之，雖然收購者、出售者可能教唆其他人幫其運送物品，但只應當以“收購”或“出售”之實行行為定罪，不應當同時根據(jù)教唆來定“運輸”，教唆行為要被實行行為吸收而不能單獨定罪。并且，除了送貨上門等少數(shù)情形之外，運輸是收購與出售所必然伴隨的行為，應當與收購或出售包括地評價為一罪，正如對綁架行為只能定綁架罪而不能同時定綁架罪和非法拘禁罪一樣。否則，幾乎所有收購和出售都要認定為“收購、運輸”或“運輸、出售”，這顯然違背立法本意。當刑法將“收購、運輸、出售”并列規(guī)定為三種實行行為時，所謂“運輸”是指作為實行行為的運輸，是指自己親自實施運送行為并且是幫助收購者或出售者實施運送行為，不應包括出售者、收購者教唆他人幫其運輸之“利用他人運送”。

實踐中有的判決值得商榷。例如，被告人鄒某將一包紅珊瑚放入其兒子攜帶的手提包內(nèi)，告知其兒子包內(nèi)有給其孫子的禮品，其兒子在乘火車前往福州時被公安人員查獲，經(jīng)鑒定，查獲的物品為紅珊瑚原枝及其制品，總重318.8 克，核定價值人民幣12.752 萬元。法院認為，鄒某利用他人運送國家一級保護水生野生動物紅珊瑚及其制品，其行為已構成非法運輸珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪；雖然鄒某并未親自實施運輸行為，但其通過他人運輸，是利用他人之手實現(xiàn)自己的犯罪目的，這種行為與其親自動手實施運輸行為沒有任何差別。③參見寧德市中級人民法院（2019）閩09 刑終387號刑事裁定書。本案中，司法機關并未查明鄒某是否野生動物的獵捕者、殺害者、收購者，只好對鄒某以“運輸”定罪。實際上，對鄒某應以獵捕、殺害或收購等實行行為定罪，鄒某在獵捕、殺害或收購紅珊瑚之后，既可以用于自己欣賞，也可以送給其孫子玩耍，這都屬于事后不可罰行為，無法單獨定罪。并且，鄒某不過是想將紅珊瑚送給其孫子當禮物，根本沒有想到所謂“運輸”，主觀上沒有運輸?shù)墓室?，讓兒子將禮物帶給孫子在日常生活中是很自然的事情，根本沒有人會想到這也是“運輸”，以“運輸”來定罪也不符合犯罪故意理論。

該第2 條中規(guī)定：“‘出售’，包括出賣和以營利為目的的加工利用行為”。該規(guī)定同樣存在預備行為與實行行為概念混淆的問題。什么叫“以營利為目的的加工利用”？可以設想以下幾種情形：

第一種情形是，準備出售者收購之后自己加工，之后整體出售或分開出售，這種加工處于收購與出售過程中間，其與收購一樣，都是出售的預備行為，在實施了實行行為的犯罪中，預備行為要被實行行為吸收而不具有獨立意義，不能將其解釋為一種獨立的出售行為。例如，酒店收購珍貴、瀕危野生動物之后，烹調(diào)成山珍海味供客人食用；象牙販子收購象牙之后，自己加工成精美的象牙工藝品出售。此時，對行為人以“出售”定罪即可，加工行為不具有獨立意義。

第二種情形是，準備出售者收購之后自己加工，之后用于展覽、出租以牟利，這種加工也不具有獨立意義，而是展覽、出租以牟利的預備行為。由于展覽、出租是將野生動物制品通過供人欣賞等方式以獲得收益的過程，在實質(zhì)上屬于商業(yè)利潤變現(xiàn)的“出售”，正如醫(yī)院將醫(yī)療器械或一次性醫(yī)用衛(wèi)生材料用于病人身上屬于“銷售”一樣，①參見“兩高”2001 年《關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條第4款，“兩高”2003 年《關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第2 款，最高人民檢察院、公安部2008 年《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》第21 條第2 款。所以將“出售”解釋為包括“展覽、出租”是合理的擴大解釋。因此，與其將加工解釋為出售，不如將展覽、出租解釋為出售，加工本身不會帶來收益，只有展覽、出租才會帶來收益。

第三種情形是，行為人接受準備出售者的委托或雇傭，幫助其加工，賺取加工費或工資獎金。雖然這種加工行為不是出售行為，但卻有助于準備出售者出售，是他人出售的預備行為，屬于他人出售的幫助犯。例如，被告人楊某多次收購象牙制品，先后雇傭被告人仲某等三人在某平房內(nèi)為楊某加工、制作象牙飾品，雇傭崔某幫楊某在住所和加工工作室之間運送象牙制品，楊某再通過手機微信等形式發(fā)布象牙制品圖片、聯(lián)系買家進行銷售。法院認為，被告人仲某明知楊某出售象牙制品，仍受雇于楊某為楊某加工象牙制品，屬于“以營利為目的加工利用”的“出售”行為，構成非法出售珍貴、瀕危野生動物制品罪。②參見唐山市路南區(qū)人民法院（2016）冀0202 刑初36 號刑事判決書。本案中，雖然所定罪名是正確的，對出售的幫助犯當然應定“出售”，但其解釋理由卻很牽強，因為仲某只是受楊某雇傭為楊某加工象牙制品，賺取一定收入，而沒有自己對外銷售象牙制品，所賺取的只是加工費或勞務費而不是銷售象牙制品所得利潤，并且只實施了幫助楊某“加工”的行為而不存在“利用”行為，不應當認定為以營利為目的的加工利用行為。

第四種情形是，收購者收購之后自己加工但既不準備出售又不準備用于其他牟利行為，而是用于自己欣賞、收藏或食用，或者作為禮品免費贈送給其他人，這種加工屬于“收購”的事后不可罰行為，以“收購”定罪即可，不能將這種加工解釋為“出售”，進而與“收購”一起作為選擇性罪名中的獨立的實行行為，否則就是將“收購”這一種實行行為認定為“收購、出售”兩種實行行為。當然，該種情形明顯不屬于“以營利為目的加工利用”的情形。

第五種情形是，行為人接受為自用而收購者的委托或雇傭，幫助收購者加工，賺取加工費或工資獎金。例如，某國家二級廚師受某富豪雇傭?qū)ｉT為富豪烹飪珍貴、瀕危野生動物供其食用。這種情形明顯不是“出售”，雖然加工行為有助于收購者收藏、食用等，但加工本身既不是收購也不會有助于加工之前的收購，更不會變成出售。雖然這種情形嚴格說來也不屬于“以營利為目的的加工利用”，但由于行為人收取了加工費，而容易被法院認定為具有營利目的。不過，幫助為自用而收購者加工，既可能屬于他人收購行為的不可罰的事后幫助行為，比如，幫助象牙購買者將象牙雕刻成裝飾品，人們?nèi)阅芤谎劭闯鍪窍笱雷龅?；也可能屬于掩飾、隱瞞犯罪所得的行為，③參見最高人民法院2015 年《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10 條第2 款，“兩高”2015 年《關于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第9 條第1 款，“兩高”、公安部2018 年《關于辦理盜竊油氣、破壞油氣設備等刑事案件適用法律若干問題的意見》第5 條。比如，幫助犀牛皮購買者將犀牛皮制成皮帶，導致外人很難看出皮帶是犀牛皮做的，小餐館幫助珍貴、瀕危動物購買者將珍禽異獸烹調(diào)成山珍海味，導致外人難以看出是珍禽異獸。所謂事后幫助，是指在正犯的實行行為終了之后為正犯提供的幫助，這種幫助不屬于幫助犯中的幫助，一般不構成犯罪，但可能由于為正犯掩飾、隱瞞了犯罪所得、為正犯毀滅了證據(jù)、窩藏或包庇了正犯而構成其他犯罪。④參見陳子平：《刑法總論》（2008 年增修版），中國人民大學出版社2009 年版，第205 頁。

在以上五種情形中，除了為自用而收購者自己加工的第四種情形屬于“收購”的事后不可罰行為，以及幫助為了自用而收購者進行加工的第五種情形屬于不可罰的事后幫助行為或者掩飾、隱瞞犯罪所得行為之外，其他三種情形中的加工都屬于后續(xù)出售的預備行為，不能與實行行為“出售”相提并論，不能將加工解釋為“出售”的一種方式，否則就是預備行為與實行行為不分，會導致對預備行為與實行行為適用同一法定刑從而違背罪責刑相適應原則。雖然立法機關有權在刑法及刑法修正案中規(guī)定預備行為正犯化或幫助行為正犯化罪名，但是司法機關卻無此種權限，無權將預備行為尤其是預備階段的幫助行為解釋為獨立的實行行為。如果說加工也是一種能獲得利益的“出售”，則加工者所出售的，是勞動力和加工技術，而不是珍貴、瀕危野生動物及其制品，不能將兩者混為一談。

此外，從文義解釋來看，“以營利為目的的加工利用”中的“加工利用”，是指加工和利用、先加工后利用，加工和利用都是客觀行為要素，不是指為了利用而加工，否則將與“以營利為目的”相沖突，不能在同一條文中同時規(guī)定“以營利為目的”“以利用為目的”兩種目的。因此，不能將“利用”理解為一種主觀目的要素，不能認為只要行為人主觀上具有利用目的即可。據(jù)此，所謂“以營利為目的的加工利用”，是指為了營利而加工和利用，即先加工后利用以牟利。但是，若如此解釋，則難以將上述情形包括在內(nèi)，因為行為人只是接受為自用而收購者或準備出售者的委托或雇傭為其“加工”，賺取加工費或工資獎金，并未實施“利用”行為，難以認定為“以營利為目的的利用”，更別說同時成立“以營利為目的的加工、利用”了。況且，在“收購、運輸、出售”都不需要以營利為目的的情況下，規(guī)定“加工利用”必須以營利為目的也值得商榷。

四、對野生動物刑法保護規(guī)定的完善建議

有感于野生動物刑法保護規(guī)范的不足，許多學者已經(jīng)開始研究如何更好地完善相關立法。例如，有學者提出增設破壞關鍵性棲息地罪，非法持有珍貴、瀕危野生動物及其制品罪，①參見張瑜：《珍貴、瀕危野生動物資源的刑法保護向度》，《湖南科技學院學報》2018 年第1 期，第78 頁。有學者提出增設破壞野生動物資源罪，非法利用野生動物及其制品罪，非法提供、運輸、獲取野生動物及其制品罪”，②參見劉凱：《野生動物資源刑法保護研究》，《行政與法》2020 年第6 期，第117 頁。本文基本贊同以上觀點，這里僅補充如下。

一是應增設“非法持有珍貴、瀕危野生動物及其制品罪”“非法持有普通野生動物及其制品罪”，可作為刑法第341 條之一，分兩款。增設持有型犯罪的目的，主要在于查缺補漏，當現(xiàn)有證據(jù)不足以證實行為人實施了非法獵捕、殺害、收購、運輸、出售等行為時，只要查證屬實行為人非法持有珍貴、瀕危野生動物及其制品，或者非法持有普通野生動物及其制品，就可定罪量刑。即使行為人所持有的野生動物及其制品確實是在野外或其他地方撿到的，或者是他人無償贈送的，也應當定罪，目的在于防止由于證據(jù)不足而放縱犯罪，正如刑法有必要在走私、販賣、運輸、制造毒品罪之外規(guī)定非法持有毒品罪一樣。例如，行為人完全可能先非法獵捕，并將野生動物死體放到某偏僻地點，再安排兩名證人跟他去現(xiàn)場觀看他“無意中”撿到野生動物的情景，若不懲罰非法持有行為，對這種情形將無法定罪。其法定刑應當比獵捕、殺害、出售等行為的法定刑輕。

二是應增設“食用珍貴、瀕危野生動物及其制品罪”“食用普通陸生野生動物及其制品罪”，可作為刑法第341 條之二，分兩款。2020 年《決定》第2 條規(guī)定全面禁止食用一切陸生野生動物，而現(xiàn)行刑法并未將食用野生動物的行為規(guī)定為犯罪，如果沒有證據(jù)證明行為人實施了獵捕、殺害、購買、運輸、出售等行為，則對于單純的食用行為，就無法追究刑事責任。例如，有人為了栽贓陷害而將一只野生動物死體扔到物理學家甲的院子里并報警，甲的隔壁鄰居動物學家乙告訴甲這是國家重點保護的一級珍貴、瀕危野生動物，刑法學家丙告訴甲這種動物是嚴格禁止獵捕、殺害、收購、運輸、出售的，但單純的食用則不構成犯罪，因此三人放心大膽地將該動物油炸食用了。根據(jù)現(xiàn)行刑法及司法解釋，三人既未實施獵捕、殺害、收購、運輸、出售行為，又未實施以營利為目的的加工利用行為，因此無罪。而沒有買賣就沒有殺害，正是因為許多人渴望食用山珍海味、奇禽異獸，才導致野生動物受到獵捕和殺害，從保護野生動物、維護生物多樣性和生態(tài)平衡、推進生態(tài)文明建設等目的出發(fā)，至少有必要將食用珍貴、瀕危野生動物及其制品的行為規(guī)定為犯罪，其法定刑可以比獵捕、殺害、出售等行為的法定刑輕。此外，《刑法修正案（十一）》第41 條已經(jīng)將“以食用為目的”非法獵捕、收購、運輸、出售普通陸生野生動物的行為規(guī)定為犯罪，但卻未將目的行為即“食用”行為規(guī)定為犯罪，這既與2020年《決定》第2 條全面禁止食用一切陸生野生動物的規(guī)定不符，也不符合邏輯，因為如果沒有“食用”，就不會有以食用為目的的獵捕、收購，只懲罰獵捕、收購而不懲罰食用是本末倒置，因此也有必要增設“食用普通陸生野生動物及其制品罪”。

三是應增設“加工珍貴、瀕危野生動物及其制品罪”“加工普通野生動物及其制品罪”，可作為刑法第341 條之三，分兩款。如前所述，為了打擊加工行為，司法解釋將“出售”解釋為包括“以營利為目的的加工利用”，但這存在將“加工”這一出售行為的預備行為解釋為出售行為等諸多問題，并且加工者主觀上的目的也難以認定為“以營利為目的”，客觀上的加工行為也不是“利用”行為，導致法院在判決中不得不只認定“加工”而不認定“以營利為目的”和“利用”。而即使是幫助為自用而收購者加工，也會助長收購行為，正如收購贓物會助長財產(chǎn)犯罪一樣，因此加工行為也具有社會危害性。從加強野生動物保護的宗旨出發(fā)，有必要將加工行為單獨規(guī)定為犯罪，并且不能規(guī)定以營利為目的。無論是為自己加工還是幫他人加工，無論是為自用收購者加工還是為準備出售者加工，無論加工者主觀上有無營利目的，都不影響加工行為單獨構成犯罪。其法定刑應當比獵捕、殺害、出售等行為的法定刑輕。

四是修改刑法相關規(guī)定。至少包括：

（1）將刑法第341 條第1 款修改為：“非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物，或者非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物及其制品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。”一是刪除“國家重點保護的”多余詞語，二是將本罪法定刑提高到無期徒刑，以響應2020 年《決定》加重處罰的要求。

（2）將刑法第341 條第2 款修改為：“在禁止獵捕的區(qū)域或者時期狩獵的，或者使用禁用的工具、方法狩獵的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。同時構成其他犯罪的，以處罰較重的犯罪論處?！币皇墙档腿胱飿藴?，取消“情節(jié)嚴重”才定罪的限制，二是提高法定刑并增加一檔法定刑，三是修改不恰當?shù)谋硎?，刪除“違反狩獵法規(guī)”等不必要詞語，四是顧及本罪與相關犯罪的想象競合問題。

（3）將刑法第341 條第3 款修改為：“非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物之外的陸生野生動物，或者非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物之外的陸生野生動物及其制品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。同時構成其他犯罪的，以處罰較重的犯罪論處。”一是降低入罪標準，取消“情節(jié)嚴重”才定罪的限制，二是提高法定刑并增加一檔法定刑，三是增加“殺害”以同第一款保持一致，四是修改不恰當?shù)谋硎?，刪除“違反野生動物保護管理法規(guī)”“以食用為目的”“在野外環(huán)境自然生長繁殖的”等不必要詞語，五是將罪狀表述與前兩款脫鉤，避免在適用該款時必須同時參照適用前兩款的缺陷，六是顧及本罪與相關犯罪的想象競合問題。

總之，相對完善的立法是司法實踐中迅速而正確適用的前提，為了更好地保護野生動物，有必要充分重視刑法相關規(guī)定的缺陷，并及時修改完善。