法定犯自然犯化對違法性認識錯誤的影響

楊婧雨，何婧如

(四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610227)

違法性認識歸責(zé)理論的轉(zhuǎn)變與自然犯和法定犯的發(fā)展緊密相關(guān)，自然犯時代奉行的是絕對知法推定，法定犯時代維護的是責(zé)任主義。采取違法性認識不要說進行絕對的知法推定違反了責(zé)任主義的原則，而維護責(zé)任主義采取違法性認識必要說又會忽視刑法所承擔的治理社會的任務(wù)。由此，在責(zé)任主義與刑事政策之間進行平衡產(chǎn)生了自然犯與法定犯區(qū)分說和違法性認識可能性說①。自然犯與法定犯區(qū)分說以及限制故意說存在著證明的難題，責(zé)任說更能適應(yīng)我國當下的司法實踐。盡管自然犯與法定犯區(qū)分說因為證明問題上的困境不具可行性，但二者的區(qū)分可以借鑒到責(zé)任說中，對錯誤的可避免性進行判斷。而法定犯的自然犯化使得二者的區(qū)分不再明確，此時就不能繼續(xù)采用區(qū)分原則對錯誤可避免性進行判斷，需要找到新的應(yīng)對策略對錯誤可避免性進行審查。

一、自然犯、法定犯的分類與違法性認識的關(guān)系

(一)違法性認識錯誤歸責(zé)理論梳理

與1979年刑法典相比，1997年刑法增加了260個條文。這新增的260個條文大多都集中在經(jīng)濟、環(huán)保、社會管理等領(lǐng)域，加羅法洛早就指出傳統(tǒng)型的犯罪是那些道德異常、侵犯了人最為基本的憐憫和正直兩類情感的行為[1]。人最為基本的情感是人之為人都具備的情感，對基本情感的侵犯能夠被人所認識，當人能夠認識到法秩序不允許自己作出某種行為時，就具備了非難的基礎(chǔ)。而刑法典里新增的這類型犯罪，具有較為模糊的反道德倫理性，人們難以憑借基本的情感觀念認識自己行為的性質(zhì)，加之這類犯罪往往會借助前置法規(guī)進行調(diào)整，當行為人沒有認識到其行為違反了特定領(lǐng)域的法律規(guī)定進而構(gòu)成犯罪時，對其進行非難就缺乏相應(yīng)的依據(jù)。由此，對于不具有違法性認識和違法性認識可能性的人進行處罰引起了人們的爭論和懷疑。

違法性認識不要說否認將違法性認識錯誤作為犯罪成立的抗辯理由，也不將其作為減輕處罰的抗辯理由。該說將違法性認識這一主觀因素摒棄在了犯罪論體系之外，認為法律認識錯誤不會影響刑事責(zé)任的承擔，既不影響定罪也不影響量刑[2]?！安恢ㄕ卟簧狻睂τ谖覈乃痉▽嵺`具有很深遠的影響。曾有學(xué)者對100個有關(guān)刑事違法性認識的案件進行分析之后發(fā)現(xiàn)，只有8.5%的案件當中法院采納了違法性認識的抗辯要件，其中有61.7%的法院明確不采納違法性認識的抗辯意見，29.8%的案件法院對提出的違法性認識抗辯意見未予以回應(yīng)[3]。在傳統(tǒng)型犯罪占主導(dǎo)時期的1979刑法時代，違法性認識不要說有其存在的正當性基礎(chǔ)，一個具有正常的辨認能力和控制能力的人推定其對殺人、放火、侵犯他人財產(chǎn)的行為具有違法性認識。而在經(jīng)過多次修改之后，現(xiàn)行刑法規(guī)制范圍已經(jīng)遠遠超出殺人放火等核心領(lǐng)域，立法數(shù)量在經(jīng)濟、環(huán)保、行政管理等領(lǐng)域激增，即使是專門從事法律職業(yè)的人對紛繁復(fù)雜的法律規(guī)定都可能缺乏認識。此時，若國家再將守法的義務(wù)強加于公民身上，將自身普法、宣傳、教育的缺失歸結(jié)于民眾之中，一概地要求普通民眾承擔不知法的刑事責(zé)任被認為是不正當?shù)?。因此，違法性認識不要說基本上已被摒棄。

違法性認識必要說嚴格遵循了責(zé)任主義的原則，在每一個案件當中都對行為人是否存在法律認識錯誤進行考察，認為違法性認識是故意的要素[4]。責(zé)任主義認為非難的本質(zhì)在于行為人具有他行為的能力、產(chǎn)生了與法敵對的意識，且對行為人予以非難能達到一般預(yù)防的目的[5]。在行為人對自己行為性質(zhì)的規(guī)范評價沒有一個確切的認知時，對其進行處罰就缺乏非難的基礎(chǔ)。此外，現(xiàn)代刑法為了滿足行政規(guī)制的需要實現(xiàn)經(jīng)濟管理的目的，規(guī)定了大量的空白罪狀，將部分構(gòu)成要件要素訴諸行政法規(guī)和經(jīng)濟法規(guī)當中，這類法規(guī)的變易性較大、專業(yè)性較強，民眾很可能意識不到此類規(guī)范的存在，其存在對于民眾行為的實施難以產(chǎn)生影響，因此難以發(fā)揮一般預(yù)防的效力[6]。如在不具有非難根據(jù)的基礎(chǔ)之上對行為人予以譴責(zé)違反了責(zé)任主義的原則。

隨著一些引發(fā)民眾的共鳴、沖擊司法權(quán)威案件②的發(fā)生，絕對的知法推定遭遇了前所未有的考驗，維護責(zé)任主義的呼聲也達到了史無前例的高度。而風(fēng)險社會的到來也加重了刑法的規(guī)制任務(wù)[7]。社會風(fēng)險在我國普遍存在，類似于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案、危害公共衛(wèi)生案件以及破壞環(huán)境資源的案件[8]。這些食品、醫(yī)療、環(huán)境等案件一經(jīng)發(fā)生就會造成無法挽回的重大損失，這些領(lǐng)域事故的頻發(fā)使得刑法承擔的社會管理任務(wù)不能被忽略。為緩解刑事政策與責(zé)任主義之間的緊張關(guān)系，在維護責(zé)任主義同時回應(yīng)肯定違法性認識錯誤是否放縱犯罪的質(zhì)疑，產(chǎn)生了自然犯與法定犯區(qū)分說和違法性認識可能性說。

自然犯與法定犯區(qū)別說認為，對自然犯而言一律推定行為人具有違法性認識，而對法定犯進行處罰除了要求行為人對行為的客觀事實有所了解之外，還需要行為人能夠認識到自身行為的違法性[9]，不具有違法性認識則阻卻故意。

違法性認識可能性說中的限制故意說認為當行為人缺乏違法性認識可能性時阻卻故意。而責(zé)任說則主張缺乏違法性認識可能性阻卻責(zé)任，行為人產(chǎn)生違法性認識錯誤，錯誤不可避免時不具有認識可能性因而阻卻責(zé)任，錯誤可以避免時可以從輕或減輕處罰。

(二)違法性認識錯誤歸責(zé)理論的評析與選擇

法定犯時代的到來使得違法性認識不要說遭受了前所未有的質(zhì)疑和輿論沖擊。有關(guān)違法性認識必要性的爭議伴隨這種質(zhì)疑和沖擊基本上已經(jīng)消失殆盡了，而關(guān)于違法性認識體系地位的討論依然如火如荼。

故意說決定了違法性認識或者違法性認識可能性必須在每個案件當中予以證明，這勢必會加重證明的負擔。為了緩解證明上的壓力，故意說采取反向推定的方式，認為大多數(shù)情況不需額外證明行為人是否具有違法性認識或者違法性認識可能性，只有當行為人提出抗辯理由時，才需要對其是否具有違法性認識錯誤判斷，這與作為積極責(zé)任要素的故意的體系地位不相符合。而責(zé)任說將違法性認識可能性作為消極的責(zé)任要素并不需要在每個案件當中予以證明，只有對行為是否具有違法性認識可能性持有懷疑時才需要進行特別審查。故意說中違法性認識以及違法性認識可能性的體系地位與其證明之間存在矛盾，而責(zé)任說能在二者之間形成自洽。

違法性認識錯誤作為抗辯理由，在司法實踐中大多是在量刑方面發(fā)揮作用。如在趙某、夏某走私普通貨物、物品一案中③，法院認為從主觀方面看，夏某和孫某對其行為的違法性認識不足，對其從輕處罰；在楊玉老貪污、職務(wù)侵占，閔志仁、王金平、張保平、夏三國貪污案中④，一審法院認定一審法院認定閔志仁、王金平明知并無不當，但基于主觀上違法性認識的不同，對閔志仁、王金平在刑事處罰上應(yīng)與其他同案上訴人有所區(qū)別；在馬某等濫伐林木一案⑤中法院認定由于是在自家的農(nóng)田砍伐林木，因此其違法性認識不足，可在量刑上予以考慮；在向某某等非法采礦案⑥中，法院對被告人主觀上對礦產(chǎn)資源違法性認識不足認為買賣不是犯罪的辯護意見予以采納，從輕處罰；在李某犯非法經(jīng)營一案⑦中，法院采納了辯護人提出的被告人是由對此類犯罪的違法性認識不足所導(dǎo)致的，予以從輕處罰。故意說不存在減輕責(zé)任的問題，而責(zé)任說存在減輕責(zé)任的空間?！安恢ㄕ卟簧狻睂τ谖覈乃痉▽嵺`具有很深遠的影響，即便是發(fā)生在違法性認識錯誤領(lǐng)域具有里程碑式的趙春華案件，最終也沒能改判無罪。由此可見，當下應(yīng)當更為注重違法性認識錯誤對于量刑的影響。

責(zé)任說與故意說相比，其在理論體系當中的地位與證明的方式能夠形成自洽，在司法實踐中對于量刑的考量也有更大的處置空間，更為符合我國的司法現(xiàn)狀。

(三)自然犯法定犯區(qū)分的可借鑒性

違法性認識理論與自然犯、法定犯的發(fā)展具有緊密的聯(lián)系。在我國1979年刑法自然犯占絕對主導(dǎo)的時代，對于違法性認識錯誤基本上抱以漠視態(tài)度不予處理。隨著涉及經(jīng)濟、環(huán)保、社會管理這類倫理道德性較弱的法定犯罪數(shù)量激增，違法性認識理論發(fā)生重大變遷。在其他國家也是同樣的，德國首部禁止錯誤的法律誕生的背景是經(jīng)濟刑法法規(guī)的大量出現(xiàn)，民眾對其不甚了解，但卻因違反法律而受到制裁[10]。

盡管自然犯與法定犯區(qū)分說因為證明問題上的困境不具可行性，但二者的區(qū)分對錯誤可避免性判斷具有借鑒意義。自然犯的犯罪性源自人們共同遵循的倫理規(guī)范，民眾的熟識度更高。在一個正常秩序的社會模式之下，民眾或許不需要借助法律、新聞、判例來輔助判斷法定犯，但卻只需要憑借內(nèi)心確認就可以識別自然犯。法定犯則不然，法定犯是國家基于行政管理的目的而設(shè)置的，與前形式化的法律規(guī)范缺乏緊密的聯(lián)系。民眾對于法定犯的熟知度比較差，發(fā)生違法性錯誤的概率也比較高。對于自然犯可以直接進行推定錯誤不可避免，而法定犯則需要對錯誤可避免性進行判斷，如果確實無可避免則阻卻責(zé)任。

在特殊的社會領(lǐng)域當中設(shè)立專門性的規(guī)范，如果進入了這些領(lǐng)域，從事相應(yīng)的工作，就必須具備相應(yīng)的了解并遵守相關(guān)規(guī)范的能力，法定犯就是行業(yè)內(nèi)的人實施的這樣一種犯罪，其錯誤可避免性的判斷應(yīng)當以該領(lǐng)域內(nèi)的一般內(nèi)行人為標準，即便行為人對違法性認識的程度低于一般內(nèi)行人的水平，也應(yīng)當認為是行為人明知自己從事的活動受到特殊法規(guī)范的規(guī)制，而沒有努力去獲取必要的法知識，其錯誤不可原諒。例如，在羅娟非法吸收公眾存款一案⑧中，法院認為被告人羅娟通過上海鈺申公司面試后成為該公司實際經(jīng)營的上海鈺標公司重慶分公司負責(zé)人，負責(zé)該公司的全面工作，后又升任上海鈺申公司第二十區(qū)域管理部總監(jiān)，作為金融從業(yè)人員，應(yīng)當知曉行業(yè)內(nèi)的一般金融法律規(guī)定，知曉該公司不具有開展金融業(yè)務(wù)資格，但卻仍按照總公司的安排，依托e租寶在電視臺、網(wǎng)絡(luò)等媒體上的廣告宣傳，向社會公眾推廣銷售e租寶理財產(chǎn)品，吸收社會公眾資金，應(yīng)當認為其產(chǎn)生的違法性錯誤可以避免，故羅娟提出的對于不可能認識到上海鈺標公司重慶分公司不具有開展金融業(yè)務(wù)資格的辯解不予采納。

二、法定犯自然犯化下違法性認識判斷的困境

(一)法定犯自然犯化的原因

加羅法洛指出，法定犯與自然犯的區(qū)分具有相對性，盡管法定犯是在基于特定時代、環(huán)境立法者的觀念中選擇，法律具有權(quán)威性與穩(wěn)定性，其一旦成為法律就可以逐漸演變成社會公眾的內(nèi)心確信，從一開始的倫理道德無涉轉(zhuǎn)變?yōu)閭惱淼赖卤旧韀11]。以交通領(lǐng)域的犯罪為例，在交通工具還沒有出現(xiàn)之前，并不存在所謂的交通犯罪，交通犯罪并不是天生的自然犯，而隨著交通工具的普及，交通領(lǐng)域法規(guī)的完善，交通領(lǐng)域的處罰的擴張以及交通領(lǐng)域事故的頻發(fā)導(dǎo)致交通類的犯罪現(xiàn)在已然構(gòu)成對人的憐憫和正直基本情感的侵犯，屬于自然犯[12]。再如環(huán)境犯罪，環(huán)境犯罪出現(xiàn)的時間比較晚，工業(yè)化之前的人類社會不存在環(huán)境污染的問題，污染環(huán)境、破壞自然資源的行為最初進入到法律的規(guī)制領(lǐng)域是憑借一系列的行政法規(guī)，環(huán)境犯罪天然帶有法定犯的屬性。但隨著這類犯罪的持續(xù)性爆發(fā)以及因環(huán)境污染問題危害到人們身體健康的結(jié)果逐漸顯現(xiàn)，人們越發(fā)急切地想要遏制這類犯罪，對環(huán)境的污染和破壞被視為是不道德的，由此環(huán)境犯罪就具備了自然犯的屬性。

刑法的實施也為法定犯向自然犯化的轉(zhuǎn)化創(chuàng)造了條件。最原始的法定犯是基于國家為實現(xiàn)行政規(guī)制的任務(wù)而設(shè)立的。法定犯的成立以違反前置法規(guī)為前提，法定犯會先由行政法規(guī)進行處理，再經(jīng)由刑法予以處置。雙重的處置會強化人們內(nèi)心對法定犯罪行為的認識。即便是不構(gòu)成犯罪，對作為法定犯前置法規(guī)范的違反通常也會遭到行政處罰。對違反前置法規(guī)的行為進行嚴厲的處置，至少也給人們提供了違法性認識的可能性。當某類違反前置性法規(guī)的行為常發(fā)，人們對該行為的違法性就會產(chǎn)生普遍的認識，普遍認知的形成將會使得相應(yīng)的犯罪行為構(gòu)成對人類基本情感的傷害，從而使得法定犯向自然犯轉(zhuǎn)化。如交通領(lǐng)域類的犯罪，行政部門對于違反交通法規(guī)的打擊力度很大，即便是輕微的超速行為都可能受到行政處罰。這種對于公眾行為的強制引導(dǎo)已經(jīng)逐漸內(nèi)化為公眾共有的內(nèi)心確信。交通領(lǐng)域類的犯罪就已經(jīng)完成了從法定犯向自然犯的轉(zhuǎn)變。

(二)法定犯自然犯化的過程

法定犯向自然犯的轉(zhuǎn)化不是一蹴而就的過程。倫理道德觀念可以孕育，但這個孕育是非常漫長的過程。二者的轉(zhuǎn)化大致會經(jīng)歷三個階段，即法定犯階段、法定犯自然犯雙重屬性階段和自然犯階段。在法定犯向自然犯轉(zhuǎn)化的過程當中所經(jīng)歷的三個階段，每一個階段都有其自身的特征，特別是在第二個階段當中的犯罪，既有法定犯的特征也有自然犯的特征，在我國體現(xiàn)為法定犯與自然犯的競合。比如假藥罪，假藥罪就處在法定犯向自然犯轉(zhuǎn)化中的第二階段，一方面無損于身體健康但破壞了藥品管理制度，擅自從國外走私具有真實功效的藥品構(gòu)成銷售假藥罪。另一方面銷售威脅人體生命健康的具有被污染變質(zhì)、劣質(zhì)無效的藥品也構(gòu)成銷售假藥罪。前者是出于藥品管理部門特定的監(jiān)管需要而予以打擊的行為，具有法定犯的屬性，而后者是反社會倫理性較強的行為，具有自然犯的屬性。再如環(huán)境類的犯罪，侵害與人的生命健康無關(guān)的環(huán)境效益的行為和侵害公眾生命健康的污染環(huán)境行為都構(gòu)成污染環(huán)境罪。前者可謂自然犯，后者可謂法定犯。

(三)法定犯的自然犯化對違法性認識錯誤的影響

如前所述，將法定犯與自然犯的二者進行區(qū)分，自然犯具有侵害人們共同遵循的倫理規(guī)范的特性從而可以認定其產(chǎn)生的違法性認識錯誤不可避免，而法定犯存在于專業(yè)的經(jīng)濟、環(huán)保、社會管理領(lǐng)域中，進入特定領(lǐng)域的人為了保證其順利從事相關(guān)的活動，就應(yīng)當對該領(lǐng)域的相關(guān)法律規(guī)范有一定的了解。若行為人對法規(guī)的認識沒有達到一般內(nèi)行人的標準進而因此構(gòu)成犯罪的，視為行為人未盡到必要獲取法知識的努力，其違法性認識錯誤可以避免。由此可見，違法性認識錯誤的可避免性可以借助二者的區(qū)分進行判斷。

對自然犯采取推定的方式，對法定犯以一般內(nèi)行人為尺度對錯誤能否避免進行判斷大體上是可行的。以形式的標準對二者進行區(qū)分，自然犯無前置法規(guī)的規(guī)定，違反前置法規(guī)進而構(gòu)成犯罪的是法定犯。將自然犯和法定犯進行區(qū)分之后，針對兩類不同性質(zhì)的犯罪采用各自的原則對錯誤可避免性進行判斷。但隨著法定犯的自然犯化，以違反前置法規(guī)的形式判斷標準變得不再可靠，二者區(qū)分變得不甚明確，某些犯罪甚至同時具有法定犯和自然犯雙重犯罪屬性。在此種情況下，區(qū)分原則對于錯誤可避免性的判斷變得不再可行，需要找到一種統(tǒng)一適用的判斷方式即以一般人為標準兼采個人能力對錯誤可避免性進行判斷。

三、法定犯自然犯化的違法性認識錯誤判斷路徑

在法定犯自然犯化的背景之下，錯誤可避免性的判斷應(yīng)當回避對二者的區(qū)分，找到對兩種不同犯罪性質(zhì)都共同適用的方式。違法性認識錯誤是行為人主觀上的認識錯誤，對于錯誤可避免性的審查離不開主觀的判斷標準，而僅以個人能力進行判斷又可能造成行為人將違法性認識錯誤作為狡辯理由從而導(dǎo)致放縱犯罪的后果。因此，對于錯誤可避免性的要從客觀的判斷和主觀的判斷兩個方面進行。同時，考察行為人的個人能力和一般人的認識能力。

(一)客觀判斷標準

錯誤可避免性的客觀判斷可以從以下兩個方面著手，一是法規(guī)范本身的規(guī)定存在歧義；二是存在特殊障礙影響行為人正確認識法規(guī)范。

刑法為了維護其自身的穩(wěn)定性，通常將政策性較強的行政犯、經(jīng)濟犯以空白罪狀的方式規(guī)定在行政法規(guī)和經(jīng)濟法規(guī)當中[13]。行政規(guī)范和經(jīng)濟規(guī)范較為繁復(fù)冗雜，相互間的規(guī)定可能發(fā)生沖突或者在某些規(guī)制的領(lǐng)域存在法律漏洞。當前置法規(guī)范本身的規(guī)定出現(xiàn)歧義，且這種歧義讓職業(yè)的法律人都無法澄清時，可認為行為人對違法性產(chǎn)生的認識錯誤不可避免。如江溯教授曾提到過一個案件,犯罪嫌疑人劉某在未取得《藥品生產(chǎn)許可證》《藥品經(jīng)營許可證》的情況下生產(chǎn)中藥制作的膏藥貼并進行銷售，涉嫌生產(chǎn)銷售假藥罪。根據(jù)原《藥品管理法》第31條規(guī)定，假藥是必須批準而未經(jīng)批準的藥品。江溯教授查閱相關(guān)法律法規(guī)之后發(fā)現(xiàn)目前尚沒有正式的規(guī)范性文件對中藥批準文號管理制度予以確定。作為前置法的《藥品管理法》對中醫(yī)的審批制度規(guī)定都不甚明確，行為人更不可能認識到自己所調(diào)制的中藥需要進行審批登記，且不同的醫(yī)生都有自己的一套中藥配方。在日常生活中，醫(yī)生開立的處方都是直接拿給病人使用的，并不需要經(jīng)過部門的審批，由此，在本案當中應(yīng)當認為劉某對其沒有經(jīng)過審批而銷售膏藥貼的行為存在違法性認識錯誤，且該錯誤可以避免。

判斷有無存在影響行為人正確認識法規(guī)范的特殊障礙主要是看行為人周圍是否存在類似的犯罪現(xiàn)象以及是否存在基于對有權(quán)機關(guān)的合理信賴而缺乏對法規(guī)范的正確認識的情況。比如，在毒豆芽案件中，菜農(nóng)使用植物生產(chǎn)調(diào)節(jié)劑的做法曾一度被推廣和認可[14]，并未被作為犯罪行為予以處理，多名菜農(nóng)的周圍存在著使用被禁用的植物生長調(diào)節(jié)劑的行為。應(yīng)當認為官方機構(gòu)對菜農(nóng)的行為默認準許。菜農(nóng)基于合理信賴而對正確的法規(guī)范認識存在理解上的特殊障礙，該違法性認識錯誤不可避免。再如趙春華案件，行政管理部門對趙春華擺設(shè)涉及游戲攤位的行為從未加以干涉或者予以制止，而是長期的容忍行為人的行為，且趙春華還繳納了攤位費，應(yīng)當認為趙春華基于對權(quán)力機關(guān)的合理信賴而產(chǎn)生了違法性認識錯誤，該錯誤不可避免，阻卻責(zé)任。

(二)主觀判斷標準

錯誤可避免性的主觀判斷，主要是考慮行為人的教育背景和職業(yè)情況以及行為人在實施行為時有無獲取法律信息的機會。

就個人的認知能力和水平判斷來看，絕大部分情況我們會假定人的認知能力以及水平處于一般人的水平，但確實存在著一些特殊的條件，行為人由于其教育水平不高而處于一般認知水平之下。如車浩教授曾提到案例，被告人劉某因種植罌粟被法院判處非法種植毒品原植物罪。但車浩教授認為考慮到被告人是生活在偏遠山區(qū)農(nóng)村的文盲，缺乏對法律的了解，且植物種植是日常生活當中的一部分，被告人不知道其種植的這類植物被法律所禁止，應(yīng)當認為該錯誤不可避免[15]。

而在特定領(lǐng)域活動的人，其對相關(guān)法律法規(guī)的認識能力高于一般人，對于其提出的違法性認識錯誤的審查應(yīng)當參照內(nèi)行人的標準。如在林某案⑨中，法院認為違法性認識錯誤究竟是否阻卻責(zé)任承擔要結(jié)合案件情況中行為人的個人能力進行判斷，這里所謂的個人能力就是指林某自身認知能力。該案中，被告人林某是小林村村民委員會的主任。從林某的工作職責(zé)來看，其產(chǎn)生的違法性認識錯誤認為村集體用地可以轉(zhuǎn)讓是可以避免的。再如張愛國等貪污、挪用公款案中，辯護人提出，劉某甲作為國企的普通的非專業(yè)會計，在國有企業(yè)改制大潮中按照單位領(lǐng)導(dǎo)的意思做賬，即便存在違規(guī)行為，但上有財務(wù)科長把關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)審核，又有會計師事務(wù)所審計，甚至還有專門的財稅部門把關(guān)，還要經(jīng)過上級機關(guān)審核批準，劉某甲沒有認識到自己依照領(lǐng)導(dǎo)要求做賬是違法的，存在違法性認識的錯誤，阻卻犯罪成立。本案中，被告人劉某甲作為一個會計，盡管不是專業(yè)的，但從事會計活動已經(jīng)數(shù)十年，應(yīng)當知道會計一般準則，財務(wù)做賬要真實，其產(chǎn)生的違法性認識錯誤認為聽從上級的指示、虛假地記載單位的資產(chǎn)是可以避免的，不能免除責(zé)任。

隨著社會的發(fā)展，法制宣傳教育的普及，行為人無獲取法律信息機會的情形極少存在，只有對于深居山林，與社會隔絕的人才可能無法獲取法律信息，此時可以承認其對于濫伐林木，捕獵野生動物的行為不具有違法性認識的可能性。

四、結(jié)語

法定犯時代為了實現(xiàn)責(zé)任主義與刑法規(guī)制之間的平衡，提出了自然犯法定犯區(qū)分說與違法性認識可能性說。自然犯與法定犯區(qū)分說之所以不能成為違法性認識錯誤的歸責(zé)原則是因為其對違法性認識在犯罪論體系中的地位存在認識上的偏差，但二者的區(qū)分仍然可以借鑒到責(zé)任說中，對錯誤可避免性進行判斷。而隨著法定犯的自然犯化，某些犯罪的性質(zhì)變得不明確，甚至很多犯罪具有法定犯與自然犯的雙重屬性，此時自然犯與法定犯的區(qū)分對于錯誤可避免性的判斷就不具有可行性，應(yīng)當尋找到統(tǒng)一適用的標準，在不對自然犯與法定犯進行區(qū)分的情形下以一般人為尺度兼顧個人能力對性質(zhì)不甚明確的犯罪以及同時具有法定犯和自然犯雙重屬性的犯罪進行錯誤可避免性的判斷。

注釋：

① 違法性認識可能性說包括限制故意說和責(zé)任說。限制故意說認為違法性認識可能性是故意的要素，不具有違法性認識可能性阻卻故意；責(zé)任說主張違法性認識可能性是責(zé)任的要素，缺乏違法性認識的可能性阻卻責(zé)任。

② 近年來發(fā)生的“趙春涉嫌非法持有槍支罪案”“內(nèi)蒙古王力軍倒賣玉米涉嫌非法經(jīng)營罪案”“大學(xué)生掏鳥窩案”引發(fā)了公眾的熱議。

③ 參見廣東省高級人民法院(2015)粵高法刑二終字第301號判決書。

④ 參見江西省南昌市中級人民法院(2015)洪刑二終字第38號判決書。

⑤ 參見浙江省安吉縣人民法院(2015)湖安刑初字第154號判決書。

⑥ 參見貴州省龍里縣人民法院(2015)龍刑初字第112號判決書。

⑦ 參見江蘇省揚州市廣陵區(qū)人民法院(2015)揚廣刑初字第00501號判決書。

⑧ 參見重慶市渝中區(qū)人民法院(2017)渝0103刑初第815號判決書。

⑨ 參見廣東省珠海市金灣區(qū)人民法院(2016)粵0404刑初350號判決書。