華南理工大學 徐瑞

一、引言

“一帶一路”作為我國重要的戰(zhàn)略部署，“一帶一路”在加快我國對外經(jīng)濟的發(fā)展、帶動沿線地區(qū)經(jīng)濟增長以及促進沿線各國在政治經(jīng)濟文化的交流等方面均發(fā)揮著舉足輕重的作用。而法治，作為這一戰(zhàn)略的有效實施的重要保障，必須予以高度重視。自這一發(fā)展戰(zhàn)略提出并實施以來，我國和沿線國家之間進行的工程承包、海外資產(chǎn)并購等投資活動逐年增加，截至2018年，我國對外直接投資存量已達近兩萬億美元，與此相伴隨的是沿線投資爭端的增長。建設與之相配套的爭端解決機制，使得該領域有關爭端得以及時高效解決也應成為“一帶一路”建設重點推進的項目。

“一帶一路”投資爭端復雜多樣不僅涉及到經(jīng)濟因素，更有可能關涉一國政治、文化、主權等因素。因此，訴訟途徑面臨管轄權沖突、國內保護等挑戰(zhàn)，適用性不強。非訴訟糾紛解決機制，因其靈活、便捷、高效等特點，在爭端解決中的作用得以凸顯。更多的投資爭端當事方選擇非訴訟糾紛解決方式進行解決。其中能兼顧投資者投資保護和東道國主權利益的國際投資仲裁成為主要選擇。

與此同時，國際投資仲裁所面臨的正當性危機同樣不容忽視。目前所面臨的指責主要包括可提交仲裁的范圍界定不明、透明度不足、仲裁員選任問題和道德危機以及仲裁裁決和裁決撤銷結果不一致等。如何在投資爭端解決過程中彌補現(xiàn)有機制存在的缺陷，成為目前“一帶一路”法治建設的重要議題。

二、國際投資仲裁在“一帶一路”爭端解決中的困境

（一）可提交仲裁的爭端范圍不明確

目前我國與“一帶一路”周邊國家簽訂的BITs中多數(shù)包含投資仲裁的條款，但關于投資條約的適用范圍并未形成一致標準，而且普遍存在適用范圍狹窄的現(xiàn)象。約60%的BITs規(guī)定，只有“涉及征收補償款額的爭端”才可以提交仲裁。這種模式集中體現(xiàn)在我國上世紀八九十年代對外簽署的早一代BITs中。當然也有少數(shù)BITs規(guī)定與征收補償款額有關的爭端和爭端雙方同意的其他爭端均可以提交仲裁，甚至有些BIT明確規(guī)定所有由投資引發(fā)的爭端均可提交仲裁。例如1998中國-巴巴多斯BITs中規(guī)定：“可仲裁范圍擴大到‘任何投資爭端’。”由此可見，“一帶一路”沿線不同國家之間的約定的可提交仲裁的爭端范圍極不一致，這就導致了區(qū)域內投資保護的范圍和標準上的混亂。

除了條約文本對于可提交仲裁的爭端范圍的不一致容易引發(fā)的混亂外，對于“與征收補償額有關的爭端”等條約文本表述的具體意涵同樣存在較大爭議。在國際投資仲裁實踐中，投資者一方希望擴大相關條款的解釋范圍以便有機會將投資爭端提交國際投資仲裁，而對于這一問題的解釋上，仲裁庭意見并不一致。在一系列案件中，與之相關聯(lián)的雙邊投資協(xié)定文本中均含有“征收補償款額仲裁”的條款，并且案情相近，但最終仲裁庭給出的仲裁裁決結果對可提交仲裁的范圍做出了不一致的限制，不難看出，即使是相似甚至相同的文本內容，也存在因不同仲裁庭的解釋不一致而出現(xiàn)裁決不一的可能。

相關的爭議還包括，在判斷條約中仲裁條款適用范圍時是否可引入最惠國待遇原則，以便援引東道國和其他締約國簽署的在仲裁適用范圍更寬泛的條約，以此將爭議納入投資仲裁的范圍。通常而言，通過適用最惠國待遇以擴大可仲裁爭端范圍的主張很少被采納。但國際投資仲裁實踐中，仍不乏投資者主張最惠國待遇的案例以及通過國籍籌劃手段實現(xiàn)仲裁管轄的事實。

這種仲裁適用范圍不一致可能在投資爭端解決實踐中導致投資仲裁難以適用的困境。尤其是在“一帶一路”建設這一特殊背景下，投資爭端本身復雜性高，且沿線國家多為發(fā)展中國家，國內法治建設落后等原因使得投資者尋求國內訴訟解決爭端的意愿不高，而更傾向于通過國際投資仲裁解決投資爭端。但“一帶一路”國際投資仲裁中，可提交仲裁的爭端不同國家BIT規(guī)定不一致且相關條款意涵不統(tǒng)一的現(xiàn)實對這一爭端解決方式的最終適用形成阻礙，毋庸置疑，“一帶一路”建設亟需調和這種矛盾沖突，以使投資爭端順利解決。

（二）國際投資仲裁透明度標準低

通常而言，保密性是仲裁相較于訴訟的獨特優(yōu)勢，尤其是在商事仲裁領域，仲裁的保密性特征是爭議雙方一致同意將爭端提交仲裁的重要考量因素。在國際投資爭端解決中，東道國一般也希望通過保密性防止本國政府因被訴而聲譽受損。但是，國際投資仲裁相較于其他類型仲裁的獨特之處在于，爭端一方當事人是主權國家，案件會牽涉到公共利益。因為國際投資仲裁通常所涉標的巨大，一旦國家在某一國際投資仲裁案件中被判承擔賠償責任，最終這份責任則可能以財政支出等形式落到國民身上。2014年尤科斯訴俄羅斯案中，國際常設仲裁法院判令俄羅斯政府向尤科斯石油公司的前股東支付約500億美元的賠償金。這一巨額賠償金如果執(zhí)行無疑會給俄羅斯財政造成重大負擔。因此國際投資仲裁無法完全保密，不對公眾公開。它有著不同于普通商事仲裁的透明度要求。

透明度問題是引發(fā)國際投資仲裁正當性危機的重要原因。我國與“一帶一路”沿線國家簽署的BITs少有提及投資仲裁的透明度問題。不可否認，這一制度缺失將會引發(fā)對國際投資仲裁裁決正當性的合理懷疑以及出現(xiàn)對公眾利益侵犯的可能性。加強國際投資仲裁的透明度是對仲裁庭自由裁量權進行必要限制以及緩解國際投資仲裁正當性危機的必然要求。

（三）仲裁員的選任及其道德標準問題

“仲裁的好壞取決于仲裁員的好壞”這一論斷在仲裁領域被廣泛認可。仲裁員的公正性獨立性問題是仲裁員選任乃至整個仲裁制度構建中的核心問題。仲裁員裁決過程中的公正性與獨立性不僅受到制度因素的影響，還會受到某些個人因素的影響，受制于某種形式的裁判偏好，如委任者偏好，母國偏好等。數(shù)據(jù)顯示，在國際仲裁實踐中，ICSID等機制中的仲裁員大多來自西歐北美等發(fā)達地區(qū)。但，“一帶一路”沿線國家多為亞洲和中東歐國家，由這些來自發(fā)達地區(qū)的仲裁員來裁決“一帶一路”多發(fā)展中國家所產(chǎn)生的投資爭端，這種做法可能存在對沿線國家利益的漠視、因文化傳統(tǒng)等差異而對爭議國家訴求理解不足以及公正性缺失等難以避免的風險。同時，“一帶一路”國際投資仲裁對于仲裁庭成員的道德標準并未設定統(tǒng)一明確的標準，在實踐中也有造成不同仲裁庭組成成員資質偏差的風險。

（四）仲裁庭裁決不一致以及撤銷結果不一致

仲裁裁決不一致一直是國際投資仲裁被廣受詬病的問題。對于案情和適用場景相差甚遠導致仲裁裁決的不一致尚可理解。但在國際投資仲裁實踐中，有時適用的國際協(xié)定和涉案的事實幾乎完全一致，但不同的仲裁庭卻作出截然相反的裁決。例如，在上文論述對可提交仲裁條款的解釋時也有涉及到不同仲裁庭對相近問題做出的截然不同的解釋，由此導致最終案件走向完全不同。同樣，在最惠國待遇條款的解釋等問題也存在上述情況。

誠然，在國際投資仲裁領域并不存在遵循先例的約束，但過于武斷的條約文本解釋以及多數(shù)不一致的裁決將使爭端當事方完全難以預測案件最終走向，此種情況下，前例起不到任何參考作用，無疑會降低法律的參考作用。多數(shù)情況下，這一問題遠超仲裁庭自由裁量權的范圍，更是不符合《維也納條約法》公約的要求。

三、“一帶一路”國際投資仲裁完善建議

（一）明確且適當擴展可仲裁事項范圍

我國早先一批的多數(shù)BITs規(guī)定只有“與征收補償款額有關的爭端”可以提交仲裁，但這已不能適應我國的國際經(jīng)濟地位、雙向投資狀況以及“一帶一路”倡議下解決投資爭端的實際需求，因此，“一帶一路”ISDS機制的構建應擴大可提交仲裁的爭端范圍，明確所有由投資引發(fā)的爭端均可提交仲裁，在提交仲裁之前用盡當?shù)匦姓妥h救濟的限制也宜合理破除。

對于投資仲裁范圍的解釋中引入最惠國待遇原則的問題，從目前ICSID所審理的涉華案例看，ICSID仲裁庭似乎并不支持將最惠國待遇原則適用于可仲裁事項問題。這短期看對中國政府而言并不是壞消息，但對長遠保障中國投資者未必有利?！耙粠б宦贰蓖顿Y建設中，中國相當比例的海外投資流向發(fā)展中國家，而中國簽署的“老式BIT’基本都只就征收補償額爭端允許仲裁。隨著中國經(jīng)濟實力增加、“一帶一路”倡議的推進等一系列利好政策的共同實施，中國投資者會更多地面對老式BIT無法滿足其維護海外投資利益的需求。對此，中國政府應予以高度關切，有必要對ICSID仲裁實踐中最惠國待遇條款可否延伸適用于爭端解決機制予以持續(xù)關注。同時，中國在今后的締結或修訂投資條約時，對最惠國待遇條款可能引發(fā)的后果應予以足夠重視，為避免仲裁庭濫用自由裁量權，應盡可能明確最惠國待遇條款的適用范圍。

（二）提高透明度標準

提高國際投資仲裁的透明度標準在規(guī)制仲裁庭自由裁量權濫用、有效應對投資仲裁的正當性危機、促進仲裁的可預見性以及促使當事人更加信賴通過該仲裁程序能夠獲得公平公正裁決等方面均起到重要作用。因此，近年來，以UNCITRAL和ICSID為代表的組織改革方向均包括了提高國際投資仲裁透明度這一內容。2014年，UNCITRAL通過了《投資人與國家間基于條約仲裁透明度公約》和《貿(mào)易法委員會投資人與國家間基于條約仲裁透明度規(guī)則》，以期促進國際投資仲裁的透明度標準。ICSID于2018年公開了仲裁規(guī)則修訂的階段性工作文件以征求公眾意見。提案在增加仲裁透明度方面，進步顯著。

在“一帶一路”投資仲裁機制中，也應提升透明度標準。在具體操作細則上，可充分借鑒上文提及的UNCITRAL和ICSID關于仲裁的透明度規(guī)則的有關規(guī)定。與此同時，也可在與沿線國家簽訂或者更新BIT的時候，對于仲裁的透明度進行細化規(guī)定，以提升透明度標準?；蛘吒徊?，可以提出倡議，與“一帶一路”沿線國家共同加入《透明度公約》或構建一套共同適用于“一帶一路”沿線的新的國際投資仲裁透明度準則。當然，由于“一帶一路”沿線國家眾多，社會經(jīng)濟文化等各方面差異較大，構建一套統(tǒng)一適用于沿線地區(qū)的透明度規(guī)制，無疑任重道遠。

（三）增加仲裁員選任的規(guī)范性

應對仲裁員選任和任職中的問題，一種思路是徹底廢除仲裁員選任制度，建立常設仲裁庭和列出相應的仲裁員名單，案件中隨機挑選仲裁員。但當事人選任仲裁員是仲裁制度的基礎，在“一帶一路”爭端解決中進行大規(guī)模修改，可行性存疑。同時，也有學者提出，對仲裁員選任制度進行變革。變革的范圍包括，增加仲裁員的性別、民族和文化背景的多樣性，變革仲裁員選任的條件要求。這一設想的現(xiàn)實基礎是：現(xiàn)在世界各地的大學提供越來越多的仲裁方案，這將為更多的國家提供更多的律師，他們將熟悉仲裁程序機制的必要專家知識。聚焦到“一帶一路”國際投資仲裁領域，可以在相關國際投資仲裁案件中，指定部分來自“一帶一路”沿線國家的仲裁員處理爭端以增加仲裁庭組成成員的民族文化背景的多樣性。同時注重對仲裁員資質和能力的審核和提升，使得“一帶一路”國際投資爭端高效解決。

仲裁員道德危機，核心問題依舊在于仲裁員的公正性、獨立性。對于仲裁實踐中仲裁員公正性獨立性的標準問題，不同仲裁規(guī)則規(guī)定并不完全一致，例如《ICC仲裁規(guī)則》《SCC仲裁規(guī)則》《SIAC仲裁規(guī)則》《北京仲裁委員會仲裁員守則》《國際仲裁員行為準則》等，這些國內外仲裁規(guī)則和仲裁員行為守則，在關于如何保障和維護仲裁員的公正性獨立性問題上，存在制度設計和規(guī)則指引上的差異，但共性在于都提供了一套相對明確的標準。在“一帶一路”國際投資仲裁中，這些規(guī)則標準都可作為借鑒對象，逐步制定出一套獨立統(tǒng)一的制度標準以此應對仲裁員選任的規(guī)范性和仲裁員的道德危機問題。

（四）提高仲裁裁決和撤銷結果的可預見性

仲裁裁決不一致最主要的原因是不同仲裁庭對于條約條款的解釋不統(tǒng)一。毋庸置疑，仲裁庭成員享有自由裁量權，但這一權利必須有邊界，尤其是在當有明確條約條文指引時，應嚴格按照條文文本的內容進行解釋?！毒S也納條約法公約》第三十一條第一款規(guī)定：“條約應依其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之?！蓖瑫r，國際投資仲裁雖然不要求完全遵循先例，但仲裁員在對具體案件進行審理時，應當適當參考之前的相似案件的處理方式和處理結果，以提高仲裁裁決的可預測性。同理，對于仲裁裁決的撤銷，也應當建立一套比較廣泛適用的標準，避免類似案情類似情況卻出現(xiàn)南轅北轍的處理結果的情況頻繁發(fā)生。

四、結語

“一帶一路”是一項跨世紀工程，法治建設是其重要保障。國際投資仲裁作為爭端解決中的重要一環(huán)，作用不可或缺。對國際投資仲裁制度體制進行革新的探索，使之適應“一帶一路”爭端解決和發(fā)展需要，具有重要的理論和現(xiàn)實意義，更能為未來爭端解決機制的完善積累豐富經(jīng)驗。當然，其制度缺陷等問題的變革完善也不可能畢其功于一役，一朝解決，相關的制度和規(guī)則修補或重構仍需進一步的努力。

注釋

①基礎數(shù)據(jù)-中國一帶一路網(wǎng)https://www.yidaiyilu.gov.cn/jcsjpc.htm.

②石靜霞,董暖.“一帶一路”倡議下投資爭端解決機制的構建[J].武大國際法評論,2018,2(2):1-24.

③王貴國.“一帶一路”爭端解決制度研究[J].中國法學,2017(6):56-71.