徐雅鏈

摘要：2020年初新型冠狀病毒肺炎疫情席卷舉國上下，全國各地采取疫情防控措施。具體到建設(shè)工程施工合同的履行中，疫情無疑造成了重大的履行障礙與潛在爭議。其一是復(fù)工政策、隔離政策以及施工降效帶來的工期延誤;其二是施工現(xiàn)場注意疫情防控所增加的施工管理難度;其三是疫情防控支出及物資、人員供應(yīng)短缺帶來的施工成本增加。本文以新冠肺炎疫情為例，嘗試從建設(shè)工程合同履行過程中疫情防控措施的法律性質(zhì)及其影響切入，就施工企業(yè)能否進(jìn)行索賠，如何進(jìn)行索賠提出幾點(diǎn)建議。

關(guān)鍵詞：疫情;施工合同;工期;價款;索賠

2020年初新型冠狀病毒肺炎疫情肆虐，2020年1月15日國家疾控中心啟動一級應(yīng)急響應(yīng)，全國各地采取疫情防控措施，限制出行、居家隔離，延遲復(fù)工復(fù)產(chǎn)并對復(fù)工復(fù)產(chǎn)作出前置申報的限制。此次新冠肺炎疫情無疑對生產(chǎn)、生活造成了巨大的不利影響，各地經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)短期停擺，市場交易、商品流通受到限制，期間對民事合同的履行造成了巨大的阻礙，建設(shè)工程合同概莫能外。以新冠肺炎疫情為例，就疫情對建設(shè)工程合同履行過程中工期、價款造成的影響，施工企業(yè)能否進(jìn)行索賠，首先需要對疫情事件進(jìn)行準(zhǔn)確定性。

一、建設(shè)工程合同履行過程中疫情的法律性質(zhì)

（一）區(qū)分認(rèn)定疫情本身、政府疫情防控措施、疫情感染的法律性質(zhì)

對于疫情法律性質(zhì)的認(rèn)定不可一概而論，其一是首先要區(qū)分疫情本身、政府疫情防控措施、疫情感染三個不同層次的事件。就感染新冠肺炎為例，該事件在疫情發(fā)生后是可以通過防疫努力而避免、克服的，因此疫情感染應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為意外事件。就疫情、政府疫情防控措施而言，全國人大常委會法制工作委員會于2020年2月10日作出的解答，在問題5中回應(yīng)到不可抗力，然而此回復(fù)并未明確區(qū)分疫情本身與政府疫情防控措施之區(qū)別，故此，基于此回復(fù)一概認(rèn)為疫情與政府疫情防控措施均構(gòu)成不可抗力系以偏概全;疫情本身確實(shí)符合“三不一客觀”的不可抗力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn);但對合同履行產(chǎn)生影響和擾動的乃是政府疫情防控措施，疫情防控措施對合同履行的影響在不同的建設(shè)工程合同與不同的案件中也不盡相同。換言之，僅憑全國人大常委會法工委的解答不足以認(rèn)定個案中的政府疫情防控措施均構(gòu)成不可抗力，須將個案的舉證要點(diǎn)具體落實(shí)到防控措施對合同履行產(chǎn)生的影響是否足以構(gòu)成不可抗力或情勢變更。此外，有觀點(diǎn)或?qū)⒃袊鴩H貿(mào)易促進(jìn)委員會于2020年2月2日出具的首份新型冠狀病毒感染的肺炎疫情不可抗力事實(shí)性證明，以此籠統(tǒng)地主張合同履行中存在不可抗力事由。值得注意的是，該證明也僅僅是針對該外貿(mào)糾紛個案申請人所用，并不具有普適性，且該證明同樣未區(qū)分疫情本身與政府疫情防控措施;且貿(mào)促會的不可抗力證明更多的是在外貿(mào)交易合同領(lǐng)域發(fā)揮作用，而非建設(shè)工程合同領(lǐng)域。

（二）法律性質(zhì)的認(rèn)定原則

1.嚴(yán)格比對構(gòu)成要件

根據(jù)個案中合同履行因疫情、防控措施或者疫情感染的影響所受到的障礙，嚴(yán)格比對不可抗力、情勢變更的構(gòu)成要件，進(jìn)而認(rèn)定該事由是否構(gòu)成不可抗力、情勢變更。

2.在個案中具體認(rèn)定

需要認(rèn)識到不可抗力、情勢變更并不是非此即彼，兩者在司法認(rèn)定中本就不存在清晰的界限;尤其是在當(dāng)下民法典對情勢變更的定義刪去“非不可抗力”排除性規(guī)定的背景下，對于二者的認(rèn)定或?qū)⒊霈F(xiàn)重合的部分。需具體評議個案中因疫情所產(chǎn)生的特定事由對合同履行所產(chǎn)生的障礙和擾動，是否構(gòu)成不可抗力或者情勢變更。

3.區(qū)分建設(shè)工程合同類型

建設(shè)工程合同包括設(shè)計合同、勘察合同、施工合同等等合同類型，不同類型的合同履行內(nèi)容并不一致，其在履行過程中受到疫情的影響當(dāng)然不同。

（1）設(shè)計合同

盡管設(shè)計合同的履行中存在設(shè)計人到施工現(xiàn)場查看的可能，但因?yàn)樵O(shè)計工作主要在室內(nèi)進(jìn)行，可以采取網(wǎng)絡(luò)辦公、微信語音及視頻溝通等方式履行合同，不符合不可抗力“三不一客觀”中的“不能克服”這一要件。且設(shè)計行業(yè)并非直接受到疫情影響的行業(yè)。如果設(shè)計人堅持主張構(gòu)成不可抗力，則需承擔(dān)嚴(yán)苛的舉證責(zé)任，證明其因疫情影響根本無法履行設(shè)計合同。

（2）勘察合同

在建設(shè)工程勘察合同的履行過程中，同樣包含對勘察取樣樣本試驗(yàn)、分析、撰寫勘察報告的室內(nèi)工作，同時也存在室外進(jìn)行的取樣、測量。疫情對室內(nèi)報告撰寫工作產(chǎn)生的影響自不待言，同樣可以通過網(wǎng)絡(luò)辦公、微信語音及視頻溝通等方式履行;即使對于室外的工作內(nèi)容，因勘探合同在室外的履行內(nèi)容并非勞動密集型，且室外履行部分因施工場地寬闊，疫情防控難度低，可以通過適度的疫情防控措施克服。換言之，對于建設(shè)工程勘察合同的履行，室內(nèi)與室外部分均不滿足不可抗力“三不一客觀”的“不能克服”這一要件。

（3）施工合同

建設(shè)工程施工合同的履行具有勞動密集的特征，疫情防控難度較高，施工合同在疫情之下所受到的影響相對于設(shè)計合同、勘察合同較高。本次疫情所帶來的施工人員供應(yīng)不足、施工現(xiàn)場防疫管理難度大等不利因素，都對施工合同的正常履行造成了直接的影響，對現(xiàn)場施工組織管理造成了擾動。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）的規(guī)定，因不可抗力引起工期延誤的，應(yīng)當(dāng)順延工期。故此，在施工合同履行過程中，疫情是否構(gòu)成不可抗力關(guān)系到合同工期能否順延。

以浙江省的疫情防控措施為例，2020年2月9日24時之前，各企業(yè)不得復(fù)工;即便是當(dāng)年2月9日之后，企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)仍需分行業(yè)、分時段、分區(qū)域有序推進(jìn);即便復(fù)工，仍需向政府前置申報，并由政府對該申報企業(yè)的疫情防控措施是否達(dá)到對應(yīng)人員的復(fù)工標(biāo)準(zhǔn)、條件進(jìn)行檢查，譬如口罩、消毒液、酒精的配備是否達(dá)標(biāo)。此外，錯峰返程和交通運(yùn)輸保障工作同樣給人員流動和招募帶來困難;人員供應(yīng)不足和防疫物資的配備共同帶來了施工成本的增加。故此，施工合同的履行所受疫情的影響較大，在施工合同糾紛個案中，疫情是可能認(rèn)定為不可抗力的;但，僅憑當(dāng)?shù)卣咔榉揽卮胧┎荒軉为?dú)認(rèn)定構(gòu)成不可抗力，舉證要點(diǎn)仍在于疫情防控措施對合同履行造成的困難是否滿足“三不一客觀”的構(gòu)成要件，尤其是“不能克服”。故此，需綜合以下個案要素進(jìn)行認(rèn)定。

①地區(qū)

受高緯度及地理位置的影響（與東西伯利亞為鄰），東北地區(qū)的冬天寒冷且漫長，以哈爾濱為例，每年11月至次年3月為冬季，冬季時長四個月;故此，東北地區(qū)的開工時間通常為每年3月15日之后（甚至更晚），此時該地區(qū)冰塊化盡，方才具備開工條件。

而根據(jù)東北三省的復(fù)工通知，遼寧省在疫情之下的復(fù)工規(guī)定為“不早于2月9日24時前復(fù)工”;黑龍江省、吉林省的復(fù)工時間與遼寧省相同。換言之，疫情背景下東北地區(qū)復(fù)工政策規(guī)定 “不早于2月9日24時前復(fù)工”，而東北地區(qū)受制于嚴(yán)寒天氣的影響，其通常具備開工條件之時即為當(dāng)年3月15之后，即基于疫情防控而規(guī)定的復(fù)工時間早于東北地區(qū)往年的開工時間。此時，施工企業(yè)主張疫情構(gòu)成不可抗力而請求順延工期，顯然是不能成立的。故此，于東北地區(qū)履行的施工合同，疫情并不構(gòu)成不可抗力。

海南省的情況則截然不同，受其熱帶季風(fēng)海洋性氣候的影響，海南省冬無嚴(yán)寒，氣溫年較差小，因此于海南省的工程施工時間實(shí)際上并不受冬季的限制。海南省疫情防控措施同樣規(guī)定“不早于2月9日24時復(fù)工或新開工”。故此，于海南省進(jìn)行工程建設(shè)的施工企業(yè)，其工期確實(shí)受到疫情防控措施的影響。

②建筑行業(yè)工人群體特性

鑒于建筑工人流動性較強(qiáng)，多數(shù)系從農(nóng)村外出務(wù)工;且如上文所述，大部分地區(qū)施工周期受制于寒冬，冬施工效大幅降低;故此，建筑行業(yè)工人常利用春節(jié)返鄉(xiāng)團(tuán)聚，行業(yè)春節(jié)假期接近一個月，于每年的12月20左右（甚至更早），往往大部分農(nóng)民工即開始返鄉(xiāng);復(fù)工時間亦很少早于當(dāng)年正月十五。2020年春節(jié)正月十五為公歷2月8日，而大部分地區(qū)基于疫情規(guī)定的復(fù)工時間為“不早于2月9日24時復(fù)工”;故，此時施工企業(yè)僅憑疫情主張構(gòu)成不可抗力請求工期順延并不能成立。

③開、復(fù)工時間約定

工程施工管理中若出現(xiàn)停工、復(fù)工，往往有相應(yīng)的發(fā)包人停工令、承包人通知、監(jiān)理會議紀(jì)要、監(jiān)理通知等書面材料，對停、復(fù)工時間;停工期間工程照管義務(wù);照管人員等作出具體約定。此類雙方之間的具體約定甚至優(yōu)先于上文所述的地域、群體特性對施工合同履行的影響。故此，同樣要比照發(fā)、承包人對開、復(fù)工時間的具體約定和工程當(dāng)?shù)卣P(guān)于復(fù)工時間的規(guī)定，認(rèn)定疫情對施工合同的履行是否構(gòu)成不可抗力，是否可以順延工期。

二、施工企業(yè)對不可抗力風(fēng)險的承擔(dān)范圍及責(zé)任分擔(dān)

（一）風(fēng)險承擔(dān)范圍

《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第9.10條對因不可抗力事件引起的風(fēng)險承擔(dān)范圍作出了如下規(guī)定：

發(fā)包人承擔(dān)的風(fēng)險范圍包括1、合同工程本身的損害、因工程損害導(dǎo)致第三方人員傷亡和財產(chǎn)損失以及運(yùn)至施工場地用于施工的材料和待安裝的設(shè)備的損害;2、發(fā)包人傷亡;3、停工期間，承包人應(yīng)發(fā)包人要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費(fèi)用;4、工程所需清理、修復(fù)費(fèi)用;5、不可抗力解除后，發(fā)包人要求趕工的。

承包人承擔(dān)的風(fēng)險范圍包括1、承包人傷亡;2、承包人的施工機(jī)械設(shè)備損壞及停工損失。

《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）第17.3.2條對因不可抗力事件引起的風(fēng)險承擔(dān)范圍作出了如下規(guī)定：

發(fā)包人承擔(dān)的風(fēng)險范圍包括1、永久工程、已運(yùn)至施工現(xiàn)場的材料和工程設(shè)備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產(chǎn)損失;2、發(fā)包人人員傷亡和財產(chǎn)的損失;3、停工期間必須支付的工人工資;4、發(fā)包人要求趕工，由此增加的趕工費(fèi)用;5、承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費(fèi)用。

承包人承擔(dān)的風(fēng)險范圍包括1、承包人施工設(shè)備的損壞;2、承包人人員傷亡和財產(chǎn)的損失。

發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)的風(fēng)險范圍包括1、承包人停工的費(fèi)用損失。

《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）與《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）相較而言，在停工損失的規(guī)定方面存在些許差異。2013版清單計價規(guī)范規(guī)定承包人的施工機(jī)械設(shè)備損壞及停工損失由承包人承擔(dān);2017版示范合同則規(guī)定承包人停工的費(fèi)用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)。同為住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的2017版示范合同雖然從發(fā)布時間上較之2013版清單計價規(guī)范，是最新的規(guī)定;但值得注意的是，2013版清單計價規(guī)范是GB國家標(biāo)準(zhǔn)，且規(guī)定使用國資的建設(shè)項(xiàng)目必須適用清單計價。

除此之外，就發(fā)、承包人承擔(dān)的風(fēng)險范圍方面，2017版示范合同與2013版清單計價規(guī)范的規(guī)定基本一致——即由發(fā)包人承擔(dān)更多的基于不可抗力事件所引發(fā)的風(fēng)險。此種規(guī)定的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于，建設(shè)工程施工過程中，人、材、機(jī)物化之后的最終成果所有者即為物權(quán)人（發(fā)包人），發(fā)包人基于其物權(quán)人身份，在享有所有權(quán)的同時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險。

（二）浙江省就風(fēng)險承擔(dān)的指導(dǎo)計價依據(jù)

《關(guān)于印發(fā)新冠肺炎疫情防控期間有關(guān)建設(shè)工程計價指導(dǎo)意見的通知》（浙建站定[2020]5號）就疫情期間工程建設(shè)計價方面作出如下規(guī)定：

1、工期延誤風(fēng)險——合理順延工期;2、防疫管理、防疫物資等費(fèi)用——經(jīng)簽證可在工程造價中單列疫情防控專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)，按每人每天40元的標(biāo)準(zhǔn)計取;3、停工期間工程現(xiàn)場必須管理的費(fèi)用——發(fā)包方承擔(dān);4、停工期間必要的大型施工機(jī)械停滯臺班、周轉(zhuǎn)材料等——發(fā)承包雙方協(xié)商合理分擔(dān);5、施工降效費(fèi)用——發(fā)包方承擔(dān)，承包方應(yīng)編制施工降效費(fèi)用預(yù)算報發(fā)包方審查;6、趕工措施費(fèi)用——依據(jù)《浙江省建設(shè)工程計價規(guī)則》（2018版）8.4.5款規(guī)定由發(fā)包方承擔(dān);承包方應(yīng)及時確定趕工措施方案和相關(guān)費(fèi)預(yù)算報發(fā)包方審核;7、要素價格上漲費(fèi)用按合同約定執(zhí)行;未約定、約定不明的，依《浙江省建設(shè)工程計價規(guī)則》（2018版）5.0.5款合理分擔(dān)風(fēng)險。

不難得出，就浙江省的計價指導(dǎo)而言，發(fā)包人承擔(dān)了更多的風(fēng)險和費(fèi)用，包括疫情防控產(chǎn)生的費(fèi)用、停工期間工程現(xiàn)場必須管理的費(fèi)用、因施工降效產(chǎn)生的費(fèi)用、趕工費(fèi)用等，此外要素價格上漲費(fèi)用則是依《浙江省建設(shè)工程計價規(guī)則》（2018版）5.0.5款由發(fā)包方合理分擔(dān)。

三、施工企業(yè)應(yīng)對疫情的索賠建議

綜合上文的分析，以及所援引的各政府文件，對施工企業(yè)在疫情期間施工合同的履行以及索賠特提出如下建議：

（一）及時書面索賠

書面索賠是施工企業(yè)在施工合同履行過程中的常規(guī)動作，在疫情期間概莫能外。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）對于索賠流程的規(guī)定，需要1、在疫情影響到施工合同履行的28天之內(nèi)，向監(jiān)理單位首先提交索賠意向通知書，述明疫情已經(jīng)對施工合同的履行造成了實(shí)質(zhì)性影響。2、在索賠意向通知書遞交之后的28天內(nèi)，施工單位需要編制和提交完整的索賠報告，包括詳細(xì)的索賠依據(jù)和證明資料。3、若施工合同后續(xù)履行過程中，仍然受到疫情的影響，那么作為施工企業(yè)需要間隔合理期限持續(xù)遞交索賠報告，對工期順延天數(shù)和追加工程款作出累計。4、在疫情對施工合同履行造成的影響終了28天之內(nèi)，作出最終索賠報告并附證明材料。

（二）將損失最小化

如受疫情影響造成施工合同履行遲滯，停工期間延長，施工企業(yè)仍需在停工期間盡到及時止損義務(wù)。停工期間，其一是對于非必要的機(jī)械設(shè)備和人員及時撤場并對未進(jìn)場機(jī)械設(shè)備及材料暫緩進(jìn)場;其二是保留必要管理人員盡到工程照管義務(wù)。

（三）留存并梳理索賠報告所需全部證據(jù)和材料

編制索賠報告需附上全面的索賠依據(jù)和證據(jù)材料，包括上文所述的1、政策性文件和通知：以新冠肺炎疫情為例，包括《關(guān)于印發(fā)新冠肺炎疫情防控期間有關(guān)建設(shè)工程計價指導(dǎo)意見的通知》（浙建站定[2020]5號）、 《浙江省人民政府辦公廳關(guān)于延遲企業(yè)復(fù)工和學(xué)校開學(xué)的通知》、全國人大常委會法制工作委員會于2020年2月10日就疫情防控中社會普遍關(guān)心的法律問題解答等;2、發(fā)承包人之間關(guān)于開、復(fù)工的具體約定，工期順延、價款調(diào)整的簽證、聯(lián)系單、監(jiān)理會議紀(jì)要等證據(jù);3、防疫管理費(fèi)用支出憑證和停工期間必要管理人員及機(jī)械設(shè)備成本憑證;4、疫情期間各建設(shè)材料信息價變動的文件。

參考文獻(xiàn)：

[1]楊立新《中華人民共和國民法典條文要義》.

[2]《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）.

[3]全國人大常委會法制工作委員會于2020年2月10日就疫情防控中社會普遍關(guān)心的法律問題解答.

[4]《浙江省新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控領(lǐng)導(dǎo)小組關(guān)于支持小微企業(yè)渡過難關(guān)的意見》.

[5]《浙江省人民政府辦公廳關(guān)于延遲企業(yè)復(fù)工和學(xué)校開學(xué)的通知》.

[6]《浙江省委省政府出臺堅決打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)、全力穩(wěn)企業(yè)穩(wěn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)發(fā)展30條意見》.

[7]《關(guān)于統(tǒng)籌做好春節(jié)后錯峰返程疫情防控和交通運(yùn)輸保障工作的通知》.

[8]《遼寧省人民政府辦公廳關(guān)于延遲企業(yè)復(fù)工和學(xué)校開學(xué)的通知》.

[9]《黑龍江省人民政府辦公廳關(guān)于延遲全省企業(yè)復(fù)工復(fù)業(yè)的緊急通知》.

[10]《吉林省人民政府辦公廳關(guān)于延遲企業(yè)復(fù)工、學(xué)校開學(xué)和行政事業(yè)單位實(shí)行彈性工作制的通知》.

[11]《海南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于切實(shí)做好建筑工地新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》.

[12]《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）.

[13]《關(guān)于印發(fā)新冠肺炎疫情防控期間有關(guān)建設(shè)工程計價指導(dǎo)意見的通知》（浙建站定[2020]5號）.