陳小彪 柳 曄

（西南政法大學特殊群體權利保護與犯罪預防研究中心，重慶401120）

性侵未成年人案件具有多發(fā)性、后果嚴重性、傷害持久性等特點。辦理性侵未成年人案件時，存在取證難、固證難、構建完整證據(jù)鏈條難度大等問題［1］；認定性侵未成年人犯罪時，存在適用法律模糊，認定標準不明確、不統(tǒng)一等諸多困境。針對上述問題，2013年10月，“兩高兩部”①最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部簡稱為“兩高兩部”。出臺了《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《懲治性侵意見》），表明國家對性侵未成年人犯罪的重視［2］?！吨腥A人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）加大了對未成年被害人的保護，從立法上修改了奸淫幼女犯罪，增加了負有照護職責人員性侵罪，增設了猥褻兒童罪法定刑升格條件，回應了民眾呼吁及司法疑慮。但是，對行為人對對象的主觀“明知”、被害人性承諾年齡、特殊主體性侵犯罪等規(guī)定依然不明確，并將男性未成年人性權利保護排除在強奸罪犯罪對象之外，亟須系統(tǒng)梳理性侵未成年人案件的司法疑難并及時回應。

一、性侵未成年人案件的司法現(xiàn)狀

2018年1月至2020年7月，重慶市人民檢察院某分院轄區(qū)9個基層檢察院審查起訴性侵未成年人犯罪案件共計161件，涉案罪名集中在強奸罪和強制猥褻兒童罪，其中強奸類案件83件，猥褻類案件66件，涉及強奸、猥褻兒童兩項罪名案件8件，組織賣淫罪案件1件，容留、介紹賣淫罪案件3件。

上述性侵未成年人案件中，“熟人”作案比例高，共計100件，占案件總量的62%；陌生人作案的有61件，占比38%。涉嫌犯罪的被告共計168人，僅有2起案件行為人系女性，涉嫌容留、介紹賣淫罪和強奸罪幫助犯，其他案件行為人均為男性。性侵未成年人的犯罪嫌疑人文化程度普遍較低，以初中以下文化程度為主，主要群體為無業(yè)人員與農(nóng)民。有11名犯罪嫌疑人屬于同類型犯罪的再犯，有強奸(含未遂）及猥褻兒童前科。遭受性侵的未成年被害人共計229人，其中男性20人，其余為女性；未滿14周歲的未成年人易遭受性侵，占比76.42%，已滿14周歲的被害人自我保護能力提高，占比23.58%，如表1所示。

表1 不同年齡段被害人人數(shù)統(tǒng)計

行為人通常為單獨作案，作案模式大體上為“一對一模式”（共133件，占比82.61%），即一個行為人，一個被害人；少數(shù)案件為“一對多模式”（共26件，占比16.15%），即一個行為人選擇侵害多個受害人；僅有2件特殊案件為“多對多模式”，即多個行為人強奸或強制猥褻多個受害人。如江津區(qū)的王某、李某、黃某1、黃某2強制猥褻案，綦江區(qū)的胡某、霍某、陳某1、陳某2強奸案，都是4名被害人因害怕行為人團伙力量，受恐嚇后遭多名行為人侮辱、性侵。

就遭受侵害次數(shù)，如表2所示，受侵害1次的占大部分，比例為56.77%，該情形多為陌生人、網(wǎng)友或鄰居趁機作案；受侵害3次及以上的未成年被害人占比36.24%，此類未成年人應是我們關注和救助的重點。

表2 未成年被害人受害次數(shù)統(tǒng)計

如表3所示，將案件分為陌生人作案和熟人作案兩類。陌生人作案的案件，犯罪嫌疑人大多利用被害人一人在外，且無防衛(wèi)意識，將被害人帶至偏僻處實施侵害。熟人作案的案件，被害人往往與犯罪嫌疑人在日常生活中接觸較多，作案手段更為隱蔽。

表3 性侵未成年人案件分類統(tǒng)計

（一）行為人主觀“明知”的案件情況

基于責任主義，性侵未成年人案件行為人主觀對特定對象之未成年須“明知”。目前，性侵幼女以12周歲為分割線存在兩種情況：一是對不滿12周歲的幼女實施性侵害行為，行為人主觀上被直接推定為“明知”；二是對已滿12周歲不滿14周歲的被害人，需依其身體發(fā)育、言談舉止、衣著特征、生活規(guī)律等觀察判斷是否可能是幼女，如能判斷出對象是幼女而實施性侵害行為的，則認定行為人主觀“明知”。161件性侵未成年人案件中，行為人主觀“明知”的案件有154件，占案件總量的96%；主觀上“不明知”被害人系未滿18周歲未成年人的案件共計7件，占案件總量的4%。如表4所示，通過對行為人主觀“不明知”的7件案件逐一分析，被害人系未滿14周歲未成年人的有3件①參見渝南檢未檢刑不訴〔2020〕7號，（2019）渝0113刑初32號，（2018）渝0108刑初126號案件起訴書。，其余4件被害人系14至18周歲的未成年人②參見（2020）渝0113刑初4號，（2018）渝0108刑初532號，（2018）渝0107刑初790號，（2018）渝0118刑初635號案件起訴書。。

表4 行為人主觀“不明知”案件情況統(tǒng)計

對比行為人主觀“明知”與“不明知”的判決結果，司法機關在認定行為人主觀“明知”上適用的是“明知”推定規(guī)則。對于12至14周歲的幼女，結合相關外在證據(jù)推定行為人具有“明知”幼女年齡的認識，且司法機關結合案件的具體情況嚴格適用推定規(guī)則。但表4中編號1的案件，行為人系利用幼女當童星的愿望，通過網(wǎng)絡招募模特，誘使3名13歲少女拍攝淫穢視頻、裸聊，司法機關最后認為該案證據(jù)不足以證明行為人主觀“明知”對方系未成年人，作出不起訴的決定。在編號2的案件中，行為人與被害人通過相親群結識，見面后確定戀愛關系，行為人從被害人體態(tài)、言語、穿著、思想等方面均認為被害人已滿16周歲，法院最終認定行為人主觀上具備對被害人系幼女的認識。這說明實踐中，司法機關對于性侵未成年人案件中行為人主觀“明知”這一歸責要件認定標準掌握不一，尚有較大分歧。

（二）行為人系特殊身份的案件情況

當性侵未成年人犯罪的行為人是其教師或親屬時，會嚴重挑戰(zhàn)社會倫理道德底線，造成十分惡劣的社會影響。近期發(fā)生并經(jīng)媒體報道的性侵養(yǎng)女的案件正是適例［3］。161起案件中，共有18件與被害人具備特殊關系。如表3所示，師生關系的案件1件③參見渝榮檢未檢刑訴〔2019〕164號案件起訴書。，行為人1人，涉及被害學生16名；親屬關系的案件17件④參見（2019）渝0116刑初413號，（2018）渝0116刑初894號，（2018）渝0103刑初1287號等17件親屬關系型案件起訴書。，行為人17人，涉及被害人20人。此外，如表2所示，被害人受侵害次數(shù)大于2次的案件有51件。通過篩選，排除未成年被害人自愿發(fā)生性關系的21件案件，剩余的多次性侵未成年人案件中有17件為具備特殊身份的行為人性侵未成年人案件。

行為人系特殊身份的案件共18件。如表5所示，與被害人為師生關系的1件，判決書中體現(xiàn)從重處罰（但其從重情節(jié)主要基于被害人數(shù)），判處被告有期徒刑15年；與被害人為親屬關系的案件17件，排除繼父性侵繼女1次即案發(fā)的案件1件，與被害人為親生父女關系的有4件，判決書中未體現(xiàn)特殊身份從重處罰的有2件。有2件父親性侵女兒案件，時間均為2年，一個案件判決書體現(xiàn)了從重處罰，判處被告人16年6個月有期徒刑；另一案件父親同時對2名親生女兒性侵2年，卻只判處14年有期徒刑。在繼父女關系的案件中，體現(xiàn)從重處罰的僅有3件，大部分并未體現(xiàn)。在養(yǎng)父女關系的案件中，有1件因被害人反復改變陳述，致使檢察機關因證據(jù)不足決定不起訴。在爺孫關系和姑侄關系的案件中，判決均未體現(xiàn)對特殊身份的從重處罰?？梢?，行為人系特殊身份性侵未成年人的案件，司法機關對特殊身份行為人量刑認識不一，差異明顯。

表5 行為人系特殊身份案件情況統(tǒng)計

（三）未成年被害人性承諾案件的適用情況

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）并未規(guī)定未成年人的性承諾年齡，但其第236條規(guī)定：對不滿14周歲的幼女實施奸淫行為的，以強奸罪從重處罰，可以推出14周歲是我國《刑法》設定的性承諾年齡。在161件性侵未成年人案件中，14周歲以下未成年被害人占比最高，為76.42%，其中被害人承諾與行為人自愿發(fā)生性關系的案件共30件①參見（2018）渝0153刑初173號，渝渡檢未檢刑不訴〔2018〕2號，渝九檢未檢刑訴〔2019〕24號等30件被害人自愿發(fā)生性關系的案件起訴書。，被害人數(shù)為40人，被害人均為已滿12周歲的未成年人。如表6所示。

表6 不同年齡段性承諾人數(shù)統(tǒng)計

女性未成年被害人自愿發(fā)生性關系的案件集中為戀愛關系型，有20件①參見（2018）渝0108刑初1088號，（2018）渝0107刑初1162號，渝津檢未檢刑訴〔2019〕27號等20件女性未成年人自愿發(fā)生性關系的案件起訴書。，如表7所示，司法機關對行為人系未成年人的案件多作出不起訴決定；在與未成年被害人自愿發(fā)生性關系的案件中，犯罪嫌疑人事后積極賠償、被害人諒解是適用緩刑的重要因素。但表7也體現(xiàn)出，各基層法院對于此類案件被告人適用緩刑或判處實刑認識不一，且檢法亦有較大分歧。

表7 司法機關對被害人主觀自愿的案件認定情況

（四）被害人系未成年男性案件的適用情況

性權利是指自然人能夠自由支配自己性意愿，決定自己是否與他人發(fā)生性接觸、性行為以及怎樣發(fā)生性接觸、性行為的權利［4］。性權利的保護對象是所有自然人，但我國《刑法》顯然更傾向于保護女性，雖然《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）調(diào)整強制猥褻罪犯罪對象，不再局限于婦女，但就性侵男性未成年人的犯罪行為只能論以強制猥褻罪來看，對男性性權利保護并未完全就位。在161件案件中，未成年被害人共229人，男性未成年被害人20人，占比9%，案件數(shù)共計10件②參見渝九檢未檢刑訴〔2019〕14號，（2018）渝0118刑初674號，（2019）渝0103刑初32號等10件被害人系男性未成年人的案件起訴書。，行為人年齡在16至80歲不等，行為人或出于報復，或因自身特殊癖好；10件案件中，男性未成年被害人自愿被侵害的有3件，受害年齡在12至13歲之間，受侵害時間從2個月至1年不等。如表8所示，未滿14周歲的男性被害人最多，占未成年男性受害人數(shù)的65%；滿14周歲的被害人較少，涉案數(shù)量僅2件，但案件類型為“一對多”。

表8 未成年被害人系男性的案件情況統(tǒng)計

實踐中，司法機關對性侵男性未成年人案件通常以猥褻兒童罪、強制猥褻罪或故意傷害罪定罪處罰。如表8所示，未滿14周歲男性未成年被害人占比高，且受侵害次數(shù)大多為多次，此類行為施加于身心尚未發(fā)育成熟的男性未成年人，危害性極大。行為人對男性未成年人實施的準性交行為，如口交、肛交等，司法機關只能以猥褻類犯罪處理。同時，司法機關對此類案件在量刑方面也存在不一，如對于侵害對象多人或侵害年齡較小的男性未成年人的情況，在量刑上并未與其他案件有明顯差別。

二、性侵未成年人案件的司法疑難

因性侵害未成年人案件具有特殊性、復雜性，相關規(guī)定模糊、司法適用標準不明確，司法人員因自身認識不同而對類案作出不同判斷，從而影響部分案件的判決。

（一）“明知”對象年齡的構成地位不明

對行為人性侵行為的故意比較容易認定，但行為人對被害者系幼女是否“明知”的認定具有較高難度，以主觀“不明知”作為辯解理由并不鮮見。因此，有必要剖析對象年齡“明知”問題。

161件案件中，行為人主觀“明知”（包含推定明知）占比96%，被告人以主觀“不明知”為辯護意見的案件共計7件，其中有3件幼女年齡處于12到14周歲之間。有2件行為人主觀“不明知”的辯解獲得法院支持，法院在認定此類案件時傾向于嚴格推定行為人“明知”。《刑法修正案（十一）》對強奸罪增加了奸淫不滿10周歲幼女或者造成幼女傷害的升格法定刑；《懲治性侵意見》第19條依據(jù)被害人年齡不同作出不同規(guī)定。對于不滿12周歲的幼女實施的奸淫行為，直接認定“明知”；對于已滿12周歲不滿14周歲的，則要根據(jù)幼女的相關表現(xiàn)結合行為人的供述等證據(jù)進行確認［5］。如果行為人辯解“不明知”，則需審查行為人“不明知”的理由，且行為人須提出反證以及自己盡到注意、謹慎義務。雖然，尚難認定此規(guī)定屬于舉證責任倒置，但客觀上將證明行為人“不明知對象系幼女”的大部分舉證責任交由行為人，否則，行為人極可能承擔肯定的不利后果。此規(guī)定既符合“推定—反證”之司法證明模式，亦具有實踐理性。

《懲治性侵意見》規(guī)定，對于奸淫不滿12周歲的幼女，采取直接推定。此規(guī)定是否屬于嚴格責任主義之采用，尚有爭論。由表4可知，檢察機關和審判機關大多采用“嚴格責任推定”或嚴格責任認定此類案件。那么，是否存在應當認定行為人“明知”幼女而未認定的情況？當根據(jù)一般大眾的合理推斷水平并不能判斷出被害者系幼女的可能性，同時幼女逃避回答或者虛報、謊報年齡且明確、主動的表達性意愿的情況下，仍以行為人“明知”條款認定是否合理？對奸淫已滿12周歲未滿14周歲幼女的情況，行為人從被害人身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等方面認為被害人不是幼女的，并提出相關證據(jù)，根據(jù)《懲治性侵意見》則可認定行為人主觀“不明知”，是否會造成幼女性權益保護不公？

上述困境，緣于特定對象年齡“明知”的構成地位不明。依一般學理，特定對象的“明知”顯屬故意內(nèi)容，否則，應該阻卻故意，而性侵犯罪又排除過失，但特定對象年齡可能因為對象的成長表象呈現(xiàn)較大差異，導致對其判斷呈現(xiàn)迷惑性和模糊性。因此，如確定特定對象年齡的“明知”為構成要件要素，尤其是要求行為人對特定對象年齡的確定“明知”，可能陷入未成年人性權利保護不力之困窘。為此，司法采用分年齡段的不同推定模式，契合實踐需要，但留下了理論困惑。

（二）特殊主體身份對量刑影響考量欠缺

據(jù)表3所示，在對未成年人實施性侵害的行為人中，熟人作案所占的比重相當高，約占62%。其中，與未成年人具有親屬關系、師生關系的案件共計18件，占熟人作案的18%。特殊關系型案件行為人大多利用未成年被害人人身依附性，憑借親屬、長輩、老師等可信賴身份，利用與未成年被害人可親近關系的便利實施侵害行為［6］。未成年被害人基于威脅、恐懼、羞恥等原因掩蓋性侵事實，因而此類案件具備不易發(fā)現(xiàn)、被害人不敢揭發(fā)、受侵害持續(xù)時間長、被侵害后果嚴重等特點。行為人與被害人之間具有特殊關系的性侵案件，不但嚴重挑戰(zhàn)著社會道德倫理的底線，且造成的社會危害性更大［7］。

據(jù)表5所示，親屬關系型性侵案件中，特別是繼父女關系案件占比高，性侵未成年人時間長，其中有2件案件的行為人造成被害人懷孕引產(chǎn)、自殺等嚴重后果。但此類案件大部分判決并未體現(xiàn)對行為人利用繼父身份的性侵行為從重處罰；在17件親屬關系型案件中，有1件為姑侄關系，行為人系未成年被害人的姑父，性侵未成年人長達8年之久，但最終僅判處有期徒刑8年。

《刑法修正案（十一）》實施以前，并未對特殊身份犯罪進行明確規(guī)定。《懲治性侵意見》雖然對未成年人負有照護職責的人員范圍進行了界定，指出與未成年人有共同家庭生活關系的人員、國家工作人員或者冒充國家工作人員實施強奸、猥褻犯罪的應依法嚴懲，但該規(guī)定效力層級不高，更多的是政策導向意義?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩黾恿素撚姓兆o職責人員性侵罪，有條件的對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性負有照護職責的人員與其發(fā)生性關系的，認定為犯罪。新增條款意圖彌補介于幼女和未成年女性之間的保護真空，但其法定刑低于強奸罪基本犯的法定刑。在上述特殊主體性侵未成年人案件中，大部分被害人年齡在14周歲以下，這部分被害人年齡尚小，特殊主體利用身份優(yōu)勢脅迫與其發(fā)生性關系，對這類案件的行為人在責任承擔上并未體現(xiàn)從重處罰。

（三）被害人承諾年齡設定較為模糊

性承諾年齡，是法律賦予公民具備完整性行為能力的最低年齡［8］。多數(shù)學者認為我國未成年人的性承諾年齡為14周歲；但《懲治性侵意見》規(guī)定幼女的絕對性承諾年齡為12周歲，而12周歲至14周歲為彈性性承諾年齡段。因而，在實務中對幼女性承諾能力這一問題產(chǎn)生了認定爭議。

如表6所示，在30件被害人自愿與他人發(fā)生性關系的案件中，被害人年齡主要集中在12周歲至14周歲，占比82.5%；14周歲以上的未成年被害人占比17.5%。對此，存在以下疑問：（1）對于未滿14周歲的賣淫女自愿與他人發(fā)生性關系，在其充分認識到性行為的性質(zhì)、意義及后果的前提下，是否應認定12周歲至14周歲的賣淫女具備性承諾能力？（2）對于戀愛關系型性侵未成年人案件，如表7所示，被害人往往出于感情因素自愿與行為人發(fā)生性關系，對于侵害12周歲至14周歲未成年人的行為人刑罰后果差異明顯，針對此類案件未成年被害人是否適用彈性性承諾年齡？（3）14周歲以上被害人自愿發(fā)生性關系的比例為17.5%，但根據(jù)《刑法》及《懲治性侵意見》規(guī)定，對14周歲以上的女性未成年人并未采取特殊保護，而是與成年女性同等對待，是否妥當？總體而言，我國對于未成年人性承諾年齡的規(guī)定存在模式單一、性承諾年齡偏低等諸多問題，未必利于有效保護未成年人的性權利。

（四）男性未成年人受侵害的認定具有局限性

《未成年人保護法》規(guī)定：未成年人不分性別依法平等享有權利，所有未成年人均應不分性別平等地享有受保護的權利。但強奸罪的保護對象僅限于女性，造成了當男性未成年人受到性侵害時，在行為人的認定上存在一定局限性［9］。據(jù)表8所示，男性未成年人遭受性侵害的案件共10件，涉及男性未成年被害人20人，受害人以14周歲以下未成年男性為主（13人）。對于行為人侵害14周歲以下的男性未成年人的行為一般以猥褻兒童罪定罪處罰，猥褻兒童罪中猥褻男童的犯罪行為，包括猥褻行為和發(fā)生性行為，將以性交方式對未成年男性實施的行為定為猥褻兒童，未將猥褻行為與性交行為區(qū)分，違背了罪刑相適應原則［10］，較之未成年女性的保護有失公允。

對奸淫14周歲以上的未成年男性的行為，尚無相應法條予以規(guī)制，即使《懲治性侵意見》將立法缺漏予以兜底性規(guī)制，猥褻已滿14周歲未滿18周歲的未成年男性依故意傷害罪或故意殺人罪論處，但顯然未造成男性未成年被害人輕傷以上后果的行為將會逃脫制裁?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼娭柒C婦女罪修改為強制猥褻罪，立法機關將性侵害犯罪對象范圍進行擴大，將受害人范圍擴大到了他人，也就是說男性強制猥褻男性或者女性強制猥褻男性的行為將會構成犯罪，但對14周歲至18周歲的未成年男性與成年男性的保護程度相同，當前立法對于懲治性侵害未成年男性而言，保護仍缺位。

三、性侵未成年人行為的司法應對

《刑法修正案（十一）》回應了性侵未成年人案件的諸多疑難，解決了部分問題，但依然留有爭議。

（一）性侵未成年人犯罪應以行為人“明知”為主觀要件

《懲治性侵意見》第19條規(guī)定：“對于不滿12周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人明知對方是幼女”，該條引發(fā)理論爭鳴。以蘇力、張明楷教授等為代表持嚴格責任觀點的學者認為，不論行為人主觀是否對幼女年齡有認識，只要其在客觀方面與12周歲以下的幼女實施性行為，就應當認定行為人“明知”［11］。在司法實踐中確實存在著某些行為人對被害人系幼女確實“不明知”的情況，這說明行為人在主觀上不具備奸淫幼女的犯罪故意，但依據(jù)我國《刑法》對強奸罪的規(guī)定，依然會對行為人追究相應的刑事責任，以精準打擊性侵幼女犯罪［12］。以陳偉、聶立澤教授等為代表持肯定意見的學者認為，按照大陸法系刑法理論堅守的罪過責任原則［13］，行為人主觀“明知”是認定犯罪的必要要件［14］；“并不是不需要行為人明知，只是從客觀上推斷行為人對幼女年齡明知的蓋然性大于不知”［15］。筆者認為，不論是哪個年齡段的幼女，性侵未成年人犯罪都應以行為人“明知”為主觀要件，而非嚴格責任，罪過責任原則依然應堅守。

《懲治性侵意見》第19條是一種推定責任，若以嚴格責任處理此類案件將造成被告人權益受到侵犯。當前，保護幼女的諸多司法解釋出臺，體現(xiàn)了國家對于保護幼女合法權益的決心和立場，在性侵未成年人案件中，若不問行為人主觀情況，一律認定行為人“明知”，或許可以充分保護幼女的權益，但同時也會犧牲被告人利益［16］。《懲治性侵意見》第19條規(guī)定對12周歲以下幼女實施性侵，應當認定行為人“明知”對方系幼女，這里的“應當明知”是以《懲治性侵意見》第19條第一款的規(guī)定為前提的，即已經(jīng)規(guī)定應以行為人“明知”為要件。性侵不滿12周歲幼女是一種推定責任，推定行為人主觀“明知”，但極特殊案件依然允許反證。對于侵害已滿12周歲不滿14周歲的幼女，在兼顧被告人利益的情況下，結合常識即可判斷行為人主觀。

綜上，《懲治性侵意見》第19條對性侵不滿12周歲幼女的規(guī)定并非嚴格責任，第19條規(guī)定性侵幼女案件適用推定責任，對于性侵不滿12周歲幼女的行為人，若無例外情況即反證，推定結論成立。對于性侵已滿12周歲不滿14周歲幼女的行為人主觀情況，則應根據(jù)具體情況予以判斷，如在親屬關系、戀愛關系、朋友關系、鄰里關系型等案件中，對行為人以主觀“不明知”的辯解要精準判斷。

（二）明確性侵未成年人犯罪中特定主體身份的法定從重情節(jié)

在上文中，具有特殊身份的行為人性侵未成年人的案件共計18件，包含教師性侵學生，及親屬性侵未成年女性的案件，并在表5中具體細分犯罪類型，一方面為了引起未成年人及監(jiān)護人對此類案件的重視，另一方面為了凸顯具備特殊身份的行為人對未成年人實施性侵害較一般性侵類犯罪具有更嚴重的危害性。《刑法修正案（十一）》首次從立法上增加了對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性負有照護職責的人員與其發(fā)生性關系的，認定為犯罪，在符合基本犯罪構成的情況下處三年以下有期徒刑。與《懲治性侵意見》第21條所規(guī)定的：“對已滿14周歲的未成年女性負有特殊職責的人員，利用其優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關系的，以強奸罪定罪處罰”相比，新增條款關注核心應是負有照護職責人員是否違背其職責身份所帶來的特定義務?！稇椭涡郧忠庖姟返?1條規(guī)定的情形與新增條款不同，其指特殊職責人員違背未成年女性意志，按強奸罪定罪，關注核心為未成年女性發(fā)生性關系的主觀意愿。對于特殊職責人員實施奸淫幼女行為的情形，并未從法律上強調(diào)從重處罰。筆者倡導將行為人的特殊身份因素納入到常規(guī)考慮范圍中，作為判斷行為人主觀惡性、罪行影響力的標準之一，在奸淫幼女罪量刑方面體現(xiàn)對具備特殊身份行為人的從重處罰。

對于特殊主體的界定范圍，《刑法修正案（十一）》新增的特殊職責性侵已滿14周歲未滿16周歲未成年女性的主體包括負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責的人員?！稇椭涡郧忠庖姟芬裁鞔_將部分特殊主體作為從嚴處罰的條件，規(guī)定特殊主體包括對未成年人負有特殊職責的人員、與未成年人有共同家庭生活關系的人員、國家工作人員或者冒充國家工作人員的。值得注意的是，對于“負有特殊職責的人員”，不應僅限于監(jiān)護人、教師、教練等群體，而應當從開放意義上加以理解，著重從“職責”一詞來拓寬理解，以適應社會生活的實際需要［17］。

雖然從立法上已經(jīng)有條件地將特殊主體性侵已滿14周歲不滿16周歲未成年女性的行為作為強奸罪的加重情節(jié)，但筆者仍倡導將此類特殊主體性侵未成年女性的情形在立法上進一步明確為強奸罪的升格法定刑，因為特殊主體性侵未成年人的行為一方面嚴重背反了通常倫理道德，破壞了社會關系穩(wěn)定賴以存在的信任基石，另一方面因此類性侵往往具有長期性、反復性和難以發(fā)現(xiàn)性，其后果更加嚴重。

（三）建立分層的未成年人性承諾年齡標準

如前所述，我國對性承諾年齡設定存在模式單一、承諾年齡偏低等問題?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩黾恿藦娂樽镏屑橐粷M10周歲幼女或者造成幼女傷害的升格法定刑，有條件地提升了負有照護職責人員性侵未成年女性的性承諾年齡為16周歲。結合《懲治性侵意見》第19條的規(guī)定，我國當前形成了如下未成年女性性承諾能力體系，見表9。

表9 我國未成年女性性承諾能力梳理

如上所示，根據(jù)立法可推斷12周歲為未成年女性性承諾絕對年齡，12周歲至14周歲為未成年女性性承諾彈性年齡段。由上文未成年被害人主觀自愿的案件情況統(tǒng)計，如表6所示，被害人承諾自愿發(fā)生性關系的年齡均為12周歲以上，有82.5%的未成年被害人集中在12周歲至14周歲，而這部分未成年被害人在自愿賣淫或戀愛關系中自愿發(fā)生性關系的情況下，其性承諾是否有效？對于已滿14周歲的未成年被害人合法權益又如何保護？筆者認為，以14周歲為未成年女性性承諾年齡上限規(guī)定偏低，應對性承諾年齡進行分層調(diào)整，以18周歲為兜底年齡，14周歲至16周歲為性承諾彈性年齡段，14周歲為性承諾絕對年齡。

首先，應確定14周歲為未成年女性絕對性承諾年齡?！稇椭涡郧忠庖姟返?9條第3款規(guī)定，行為人奸淫12周歲至14周歲幼女，在堅持主客觀相一致的原則下，需結合具體情況進行判定，行為人的行為是否構成犯罪并不絕對。以12周歲作為“嚴格責任年齡”與“相對嚴格的責任年齡”的分界線，對行為人奸淫不滿12周歲未成年人的，不問被害人是否自愿的主觀情況，一律推定明知。但12周歲至14周歲的未成年人在生理、心理等方面的個體發(fā)育差異較大，僅就未成年人生活規(guī)律、發(fā)育狀況判斷較為局限，使得《懲治性侵意見》第19條在司法實踐中的認定有一定困難。筆者認為12周歲至14周歲幼女不論其身體發(fā)育、生活規(guī)律如何，在認知方面具有局限性，易受外界誘惑和影響而作出錯誤判斷，即使在戀愛關系中自愿發(fā)生性關系或自愿進行性交易都不能以外在因素削弱對其性權益的絕對保護，應規(guī)定不滿14周歲未成年女性性承諾無效，從而緩解司法認定困難。

其次，將未成年女性性承諾彈性年齡段設定為14周歲至16周歲。即行為人與已滿14周歲不滿16周歲的未成年人發(fā)生性關系，對行為人的行為是否構成犯罪需綜合考慮雙方的主客觀因素。該年齡段的未成年人對性已具備初步認識，但考慮到仍屬于未成年人，應以相對保護原則為主，給予適合該年齡段未成年人性自主權?！稇椭涡郧忠庖姟返?7條規(guī)定：“已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性關系，情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪”，該條可解決在戀愛關系中，偶爾與被害人發(fā)生性關系的情況，也是對行為人利益的保護，但誘奸、或以金錢為基礎的性交易等行為則應排除在外。

最后，確定18周歲為未成年女性性承諾兜底年齡，對于16周歲到18周歲的未成年人僅在特殊情況下進行保護。因為已滿16周歲的未成年人，在生理、認知等方面與成年人相差不大，此時若對其性承諾能力進行法律禁止，反而造成對其性權利的侵犯。但在特殊情形下，如行為人利用優(yōu)勢地位迫使未成年人對發(fā)生性關系作出妥協(xié)，法律對該種情形則應予以懲罰。

（四）逐步提升對男性未成年人的保護力度

筆者認為應從“法律面前人人平等”的原則出發(fā)，逐步淡化在性侵未成年人犯罪中因犯罪對象性別不同而造成的認定差異，具體從以下兩個方面進行分析。

針對實踐中認定性侵14周歲以下男性未成年人的犯罪行為，無論該行為是猥褻行為還是性交行為均以猥褻兒童罪定罪處罰，筆者認為應厘清“猥褻”與“強奸”的關系，避免將猥褻兒童罪作為性侵害未成年人犯罪的兜底罪名。高銘暄教授在回憶猥褻兒童罪立法時指出：“鑒于實踐中經(jīng)常發(fā)生的猥褻兒童的案件，因此增設猥褻兒童罪?！保?8］“這里所規(guī)定的強制猥褻，主要是指違背婦女的意愿，以脫光衣服，摳摸等淫穢下流的手段猥褻婦女?！保?9］可見，立法者在增設新罪名時并未讓猥褻這一行為涵蓋強奸行為，實踐中發(fā)生的強奸行為應以《刑法》中規(guī)定的強奸罪來定罪,而這里的“等”應指與猥褻行為具有同等社會危害性的行為。從學界對猥褻與強奸的爭議探尋，學界主要存在兩種觀點：一種為特別關系說，以張明楷教授為代表，認為強奸與猥褻不是對立關系，而是特別關系，強奸行為是廣義猥褻行為的方式之一，是更為嚴重的猥褻［20］。另一種為對立關系說，持該觀點的學者認為，強奸行為與猥褻行為之間屬于并列關系，彼此獨立，猥褻行為應是指除奸淫行為以外的能夠滿足性欲和性刺激的有傷風化、損害婦女性心理、性觀念，有礙其身心健康的性侵犯行為［21］。筆者贊同后者，認為特別關系說雖可以解決當前法律缺失的情況下性侵男性未成年人行為的認定問題，但忽視了猥褻兒童罪、強制猥褻罪與強奸罪所保護法益的差異性，猥褻行為和強奸行為應是兩種相互獨立的并列行為。根據(jù)立法者原意，猥褻行為是性交之外的行為，不應包含強奸行為［22］。對于以猥褻的方式侵害未滿14周歲未成年人的，應認定為猥褻兒童罪；對于以猥褻方式侵害14周歲至18周歲未成年男性的，為了體現(xiàn)對未成年人的特殊保護，應與侵害成年男性一樣，以強制猥褻罪定罪，但可將猥褻未成年男性作為加重處罰情節(jié)。

在強奸罪犯罪對象方面，《刑法》將保護對象限定為女性，筆者認為，男性也可成為強奸罪的犯罪對象。根據(jù)上文實證研究，161件性侵未成年人案件中，有20名受害人為男性，且以14周歲以下男性未成年人為主，但現(xiàn)行《刑法》將男性排除在強奸罪犯罪對象之外，使得上述男性未成年被害人的性權益無法得到充分保障，實踐中，只能以猥褻罪或者故意傷害罪來追究行為人的刑事責任。此外，性侵男性未成年人的作案模式也發(fā)生了變化，當前不僅存在女性侵害男性的情形，還出現(xiàn)了大量男性侵害男性的案件，在本文的統(tǒng)計中，涉及男性未成年被害人的案件共計10件，且行為人均為男性，有的案件中涉及多名男性受害人。從這一角度分析，由于男女生理結構的不同，性侵男性和女性的方式也不同，傳統(tǒng)的性侵認定方式只針對女性，即對性侵幼女犯罪以“接觸說”為標準，針對非幼女的性侵犯罪通常采用“陰道插入說”，該認定方式顯然無法適用于男性。也就是說在擴大強奸罪主體和犯罪對象的同時，應當進一步豐富性侵認定方式。從男性生理結構出發(fā)，結合實踐發(fā)展，對性侵行為的認定應從傳統(tǒng)的陰道性交擴展到包括口交、肛交、器具性交在內(nèi)的多種方式。

結語：性侵未成年人犯罪應明確以行為人主觀“明知”為構成要件；設定性侵未成年人犯罪應以14周歲為未成年女性絕對性承諾年齡，14周歲至16周歲為彈性性承諾年齡段，18周歲為性承諾兜底年齡；擴大強奸罪的保護對象，并從男性生理結構出發(fā)，豐富性侵行為的認定方式；從立法上將特殊主體性侵未成年人的行為明確為強奸罪的加重情節(jié)。當然，性侵未成年人案件仍存在諸多司法疑難，學界依然存在較多爭議。新出臺的《刑法修正案（十一）》雖然回應了社會熱點問題，修改了奸淫幼女罪，增加了特殊職責人員性侵罪，但此次修改在奸淫幼女罪中仍存在“造成幼女傷害”中幼女年齡、幼女傷害范圍界定等問題；對于新增的特殊職責人員性侵犯罪，也存在準強奸罪、誘奸罪、特殊職責性侵罪等罪名適用問題；在特殊職責人員性侵犯罪基本犯的法定刑方面，存在與《懲治性侵意見》第21條的適用情形劃分問題。