摘要：以危險方法危害公共安全罪具有口袋罪的特征，它是立法技術粗糙與司法觀念偏誤的共生產(chǎn)物。在司法實踐中，試圖用等價解釋的方法分析其他危險方法與放火等行為的危險相當性，難以解決行為類型的定型問題，導致有些司法解釋不恰當?shù)財U大了其他危險方法的行為類型。為了去除以危險方法危害公共安全罪的口袋化問題，一方面，立法應具有極可能滿足刑法的明確性要求，要基于行為主體的身份、行為方式的不同特征細化犯罪類型，減少本罪概念化的空間;另一方面，在司法評價行為是否屬于其他危險方法時，應當考慮行為主體在特定時間、空間場合下與行為對象交往和互動的特殊方式。《刑法修正案（十一）（草案）》兩個新增犯罪的思路值得肯定。

關鍵詞：危險方法;其他危險方法;危害公共安全罪;類型化思維;行為定型

基金項目：國家社會科學基金重點項目“中國刑法立法現(xiàn)代化的理論基礎與路徑選擇研究”（18AFX013）

中圖分類號：D924.3 ? ?文獻標識碼：A ? ?文章編號：1003-854X（2022）01-0128-09

一、問題提出與研究視角

口袋罪是刑法立法技術粗糙與司法觀念偏誤的共生產(chǎn)物，是我國刑法中難以剔除的頑疾，不僅在古代就存在類似問題，而且自1979年以來也未曾根絕。以1997年為分界線，我們可以將過去和現(xiàn)在的口袋罪分別概括為老三件和新三件。老三件是指1979年刑法中的三個典型口袋罪，即瀆職罪、流氓罪和投機倒把罪。1997年刑法將這三個犯罪做了較為明顯的分解，希望徹底改正口袋罪的問題。但是事與愿違，瀆職罪因為分解過多，加之本罪在司法實踐中呈現(xiàn)出令人不安的惰性，所以暫時沒有出現(xiàn)問題，但是從流氓罪和投機倒把罪中離析出來的尋釁滋事罪和非法經(jīng)營罪再度被打上了口袋罪的標簽。除此之外，以危險方法危害公共安全罪（以下簡稱“本罪”）也逐漸成為口袋罪。1997年刑法中的尋釁滋事罪、非法經(jīng)營罪和以危險方法危害公共安全罪已然成為典型口袋罪的新三件。

以立法技術為由將這三個犯罪貼上“口袋罪”標簽，在方法上無疑是簡單的，因為從文字表面看，新三件犯罪在立法上的確有違背刑法準確性的嫌疑。在很多場合，學界傾向于將這個問題歸咎為粗糙的立法技術，又或者認為其與過度重視公共法益的立法價值有關，至于立法者、司法者以及其他法律參與者的主體性因素則沒有受到客觀合理的對待和評價，評價主體很少意識到自身的認識前見問題。對此有兩種情形值得注意：其一，認識主體的能力和方式存在差別，將評價主體的認識前見作為敘事的當然前提，是理論研究的忌諱，無疑也是不可取的;其二，宏大敘事的方式將會遮蔽各個犯罪內(nèi)部的特殊結(jié)構，不利于找到癥結(jié)所在，因此必須采取類型化思維進行定向分析。貝克曾經(jīng)說過：“沒有社會理性的科學理性是空洞的，但沒有科學理性的社會理性是盲目的?！雹?必須承認，本罪或許具有口袋罪的“基因”，但是其亦存在為司法實踐所異化的因素。尤其是，在積極預防的觀念下，它已經(jīng)顯現(xiàn)出進一步擴張的新趨勢，本罪的立法和司法因此正承受著越來越多的批評。這種現(xiàn)象似乎向我們透視出，貝克所謂的科學理性與社會理性以一種別樣的方式展示了它們的對立。本罪的科學理性與社會理性之間的某些對立，尤其值得學界重視：第一，它提出了結(jié)果可否導向行為屬性的思維方式問題。如有學者認為，“將‘醉駕’行為理解為‘危險方法’，這是以‘后果’來反推行為的性質(zhì)，是依據(jù)結(jié)果的嚴重性來反推行為的基本屬性?！雹?有的學者明確主張，反對以結(jié)果事實反推行為事實，要摒棄人數(shù)多就定本罪，人數(shù)少才定故意殺人等罪的做法。③ 第二，它提出了在行為等價解釋方法中可否忽視文化因素的問題。如有學者深刻揭示了重刑主義信念與本罪擴張適用的關系。④ 還有觀點認為，本罪是“人民法院為了緩和巨大的輿論壓力”，回應公眾的“重刑主義訴求”而作出的規(guī)避責任的選擇。⑤ 第三，最為關鍵的是，當前，人民群眾對涉及交通、食品安全等犯罪嚴懲的呼聲愈來愈強烈，要求司法機關獨自抗制民意是否現(xiàn)實、合理，理論上應該為其提供何種方法疏緩社會壓力，實現(xiàn)法律效果和其他效果的統(tǒng)一？

二、以危險方法危害公共安全罪的類型化過程

有觀點認為，本罪是“立法者松懈了罪刑法定原則罪狀明確性要求后導致的直接惡果”⑥，這種判斷有一定道理。但是，與其說本罪的擴大化是立法種下的原因，不如說是司法實踐造成的結(jié)果。司法對本罪的影響表現(xiàn)在兩個方面：即罪名與犯罪行為類型成為彼此影響的因素。本罪作為一個獨立的具體罪名，經(jīng)歷了類型化的異化過程。

第一，本罪最初只是一個類罪名。在1979年刑法施行之際，并沒有針對“其他危險方法”實施犯罪的獨立罪名。當時刑法理論上對本罪所指涉的罪名的意見很明確，即《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第105條的罪名只有放火罪、決水罪、爆炸罪;投毒罪規(guī)定在《刑法》第106條之中。通行的刑法教科書將第105條的三個具體犯罪一并界定為“是指故意放火、決水、爆炸或者以其他危險方法破壞工廠、礦場、油田、港口、河流、水源、倉庫、住宅、森林、農(nóng)場、谷場、牧場、重要管道、公共建筑物或者其他公私財產(chǎn)，危害公共安全的行為”。⑦ “以其他危險方法”盡管包含在上述概念中，但是，其含義在表述中并沒有得到明確闡述，除了法定的四類行為之外，哪些行為可以涵蓋在這個概念中反而被回避了。當時有兩個現(xiàn)象值得關注：一是在概念上，“用危險方法危害公共安全的犯罪”統(tǒng)稱四種法定犯罪;二是在觀念上，認為四種罪的不同之處是犯罪方法。在這種觀念中，既無關于“以其他危險方法”的必要解釋，也無其他行為的舉例，據(jù)此可以推斷，在當時刑法學界并沒有對行為人會以何種與四種法定行為方式不同、但又具有相當性的行為實施危害公共安全的犯罪作好思想上的準備。

第二，現(xiàn)實問題對司法實踐產(chǎn)生了再構的動力。1982年發(fā)生了姚錦云案，這個案件為理解“以其他危險方法”提供了現(xiàn)實指引和素材。姚錦云為某出租車公司司機，其出于發(fā)泄個人情緒及引發(fā)社會注意的目的，在天安門廣場駕駛汽車在密集的人群中沖撞，造成5死19傷的結(jié)果，最終被以“用駕駛汽車的危險方法致人重傷、死亡罪”定罪處罰。⑧ 此案無疑具有重大理論創(chuàng)新意義。首先，它較為妥當?shù)靥幚砹艘﹀\云案件。由于本案事發(fā)地點具有公共場合性，死傷人數(shù)眾多，國際影響大，所以，本案只有根據(jù)危害公共安全犯罪才能較為合理地予以判罰。其次，司法機關未認定故意殺人罪，在當時的教科書中也沒有明確的罪名，而是采取了一個兼具行為方式和結(jié)果的罪名，在司法上確立了罪的獨立罪名。此前實務界和學界對類似行為的判斷基本上不考慮適用《刑法》第105條的規(guī)定。

第三，司法判決逐步改變和深化了刑法理論對本罪罪名的認識。毫無疑問，姚錦云案的判決對學界產(chǎn)生了啟發(fā)作用。首先，盡管在該案之后的一段時間內(nèi)，刑法學界還是以本罪作為《刑法》第105條、第106條的類罪名⑨，但理論界開始對“其他危險方法”作出正式回應，認為包括“使用放射性物質(zhì)或有害微生物進行破壞”等行為。⑩ 其次，本罪作為獨立罪名開始被提出來。高格教授認為，盡管關于以放火、爆炸等危險方法危害公共安全的犯罪在理論上或?qū)嵺`中都較為明確，但關于以其他危險方法危害公共安全的犯罪，在認識與解釋上并不一致。 據(jù)此，他提出“以其他危險方法危害公共安全犯罪”的概念，并對其進行了明確定義。 再次，獨立罪名論逐步獲得了理論界的承認。實施犯罪不可能臨摹刑法教義的方法，因此犯罪具有多樣性、復雜性和非典型性。后來的理論研究意識到，刑法規(guī)定中“其他危險方法”與放火等屬于并列關系，所以在概念上必須對其加以單獨表述，加之在實踐中不同于法定四類行為的其他案件時有發(fā)生，所以刑法學界提出了“故意用其他危險方法危害公共安全的犯罪”這個概念。 復次，學界專門對本罪罪名的科學性進行研究。理論界不僅注意到對“其他危險方法”必須專門定罪，而且還意識到其屬于“像放火、決水、爆炸、投毒等方法一樣，能同時造成不特定多人死傷或公私財產(chǎn)重大損失的危險方法”。 但究竟采取什么罪名較為合適則存在分歧。分歧點在于是按照統(tǒng)一罪名還是根據(jù)具體危險行為作為罪名。 盡管沒有達成一致意見，但爭論強化了本罪在立法上的獨立地位。然而，由于當時統(tǒng)一的立法罪名和司法罪名都不存在，該罪名僅僅是一個理論罪名，所以罪名在司法實踐中具有一定的隨意性也就不足為奇了。不過，罪名混亂的問題還是引起了理論界的重視，越來越多的學者開始采取“以其他危險方法危害公共安全罪”的表述。

第四，司法用統(tǒng)一版本終結(jié)了本罪罪名的爭議。罪名爭議遲遲得不到解決對實踐是有弊無利的。到1997年刑法頒布之際，還有少數(shù)學者繼續(xù)使用“故意以其他方法危害公共安全的犯罪”概念。1997年刑法修訂就是為了“要制定一部統(tǒng)一的、比較完備的刑法典”，統(tǒng)一立法的思想也從立法中蔓延到司法實踐中，所以，統(tǒng)一新增設犯罪罪名，不僅有利于增強罪名的準確性，而且對于強化刑事執(zhí)法的科學性與嚴肅性也存在重大意義。 為了適應刑事法治化要求，最高人民法院于1997年12月出臺了司法解釋，將該罪名明確為“以危險方法危害公共安全罪”。

三、“其他危險方法”的事實類型化與規(guī)范概念化

（一）本罪行為在1979年刑法中的類型化

如前所述，理論界對本罪行為方式的認識在一定程度上經(jīng)由司法實踐進行充實。本罪之所以較其他犯罪更為明顯地受司法的影響，是因為此類犯罪與民眾切身利益相關，更能激發(fā)社會對它的關注和廣泛合理化訴求。在刑法實施之初，“其他危險方法”還只是刑法規(guī)范中的一個文字符號，甚至是日常表述的習慣性后綴，并不指稱任何具體現(xiàn)實的行為方式和行為規(guī)范，但是在司法實踐的涂抹之下，其內(nèi)容不斷豐富。

首先，一些并不常見的問題已經(jīng)引起了關注，之后又得到了及時擴展?！捌渌ｋU方法”在1980年代中期還只能被簡單列舉為“使用放射性物質(zhì)或者有害微生物進行破壞”，到了晚期則被表述為“像放火、決水、爆炸、投毒等方法一樣，能夠同時造成不特定多人死傷或公私財產(chǎn)重大損失的危險方法”，在理論上已經(jīng)得到了危險的相當性原理的論述;1979年刑法實施不久后，當時的社會矛盾已經(jīng)出現(xiàn)新的變化，用其他危險方法危害公共安全的案件時有發(fā)生，在理論上被列舉的行為類型明顯豐富起來，包括散布病菌、非法架設電網(wǎng)，破壞礦井下的通風設備等。

值得一提的是，葉高峰教授主編了當時最早系統(tǒng)研究危害公共安全罪的著作《危害公共安全罪新探》，對本罪做了細致的研究，其中專門根據(jù)司法實踐中的案例總結(jié)了本罪的新的方法手段，如制造、販賣有毒酒，制售偽劣藥品，支付次血、病害血，制造售賣假桐油等。 上述案件所涉及的主要是生產(chǎn)、銷售偽劣商品的行為，對此今天都已經(jīng)有定論，但是我們還是應當看到其價值之所在：一是它的歷史貢獻，對于行為方式做了必要的擴展;二是它的現(xiàn)實價值，使我們意識到公共安全法益與其他法益之間的內(nèi)在關系，畢竟這些行為具有共同特征，即“在一定條件下足以危害公共安全”，特別是公共衛(wèi)生安全與公共安全之間本來就存在剪不斷理還亂的關系，時至今日，傳染病防治法律規(guī)范保護的究竟是何種法益的問題依舊困擾著我們。

對于1979年刑法在實踐中遇到的現(xiàn)實問題1997年刑法做了必要規(guī)整，明確規(guī)定了生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，從而簡化了本罪的行為類型，加上司法機關對罪名很快作出了統(tǒng)一規(guī)定，有效消除了刑法理論研究中關于本罪地位和罪名的不必要糾葛，為其研究獲得實質(zhì)性深入提供了較好的規(guī)范依據(jù)。即便如此，司法解釋對本罪理論研究的深入發(fā)揮了積極推動作用。最高人民法院等部門對故意傳播傳染病、生產(chǎn)、銷售不符合藥用要求的非藥品原料、妨害公共交通工具安全駕駛、高空拋物以及故意襲警等構成以危險方法危害公共安全罪的行為進行了規(guī)定和解釋。從當前關于以危險方法危害公共安全司法解釋的內(nèi)容上看，本罪的范圍呈現(xiàn)擴大趨勢，而且其行為類型的定型性也具有較為明顯的不確定性，或許這就是其被貼上標簽的原因所在。

（二）本罪行為在1997年刑法中的概念化

概念化在此指將非典型事實置于某個規(guī)范的概念中的過程。在1979年刑法中，本罪作為同一法條的類罪名，其行為被定型為爆炸、決水、放火和投毒四種方式。其后，司法徹底顛覆了這種結(jié)構，一方面，將放火等行為單獨作為具體犯罪的行為定型從類罪名中分離出去;另一方面，反過來將類罪名“以其他危險方法危害公共安全”，作為與放火等犯罪并列的具體罪名，由此提出對該罪行為重新定型的要求。1997年刑法頒布后，根據(jù)對各個時期經(jīng)驗的總結(jié)，我們發(fā)現(xiàn)可定型為“其他危險方法”的行為包括如下兩大類：

第一類是與交通安全有關系的行為。從司法機關發(fā)布的文件看，主要是《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導意見》?！蛾P于依法懲治襲警違法犯罪行為的指導意見》雖然并不與此直接相關，但是，其中規(guī)定應以本罪定罪處罰的行為還是與交通安全有關系的行為。第二類是與公共衛(wèi)生安全有關系的行為。所謂公共衛(wèi)生安全，就是涉及不特定人或者大多數(shù)人的健康安全的領域，它包括傳染病防治、藥品食品安全等。 據(jù)此，在上述司法機關發(fā)布的文件中，與公共衛(wèi)生安全有關的包括了《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“2003年法釋”）《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱“2020年意見”）等。

而其他的一些行為方式，雖然司法解釋或意見認為可以作為本罪定罪處罰，但它們作為“其他危險方法”的可定型性值得商榷。

其一，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》規(guī)定的自焚、自爆行為。在此類行為中，行為人不惜將自己作為實施危害公共安全犯罪的工具。顯然，這與傳統(tǒng)方式有所區(qū)別，但是根據(jù)原因自由行為的基本理論，行為人可以用本人的原因行為支配結(jié)果行為。 這個解釋雖然有不足之處，但是并非全然沒有道理。實踐中也有類似判決，如被告人楊發(fā)昌因其女友葉某某發(fā)生交通事故后未痊愈，找肇事司機協(xié)商賠償一直未果，便購買了一瓶煤氣到某商店找對方討說法。被告人將店內(nèi)的電腦、電風扇等物品、貨品砸壞（價值不詳），又從店里的廚房搬來另外一瓶煤氣，先后擰開兩瓶煤氣瓶閥門開關，手持打火機揚言要炸店，后被公安干警控制。人民法院認為，被告人以爆炸方法危害公共安全，尚未導致嚴重后果，但其行為已經(jīng)構成爆炸罪，依法應予懲處。公訴機關指控被告人犯以危險方法危害公共安全罪，指控罪名不當，本院依法予以糾正。 如果認為這個說理不足以說明將其行為認定為放火罪或者爆炸罪的原因，那么，將其行為認定為本罪同樣缺乏法理：一是我們不能否定此類行為具有放火罪或者爆炸罪的定型性;二是當基本行為的定型性不僅在客觀上明確，而且在規(guī)范上也是明確的時候，自然就不必考慮適用在尚存爭議的兜底性行為方式，直接按照放火罪或者爆炸罪處理即可。

其二，《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》關于高空拋物、墜物的行為的定性。近年來，在全國各地陸續(xù)發(fā)生了一些因高空拋物致人死亡或者重傷的案件，依據(jù)民法可能難以有效規(guī)制此類行為，所以有必要將其作為犯罪論處。但是，將某些高空拋物、墜物的行為以本罪定性也有不當之處。危險方法必須是在單一行為之下就可能危及到不特定多人的生命、健康安全或者重大公私財產(chǎn)安全。連續(xù)實施數(shù)個行為導致數(shù)個對象受侵害的情況不能認為危及公共安全。 理由在于：一是從常理上看，行為人實施單一行為后會引起警覺和避讓。連續(xù)性的拋物和墜物一般只會造成不特定的財物毀損，單一的拋物、墜物行為往往只能對個別對象造成侵害，即其造成的侵害結(jié)果很難被認為對公共安全構成了侵害或者威脅。二是此類行為在實踐中往往欠缺構成侵害或者威脅公共安全的現(xiàn)實可能性。除非行為人連續(xù)實施這種行為，否則很難認為行為構成危害公共安全罪，將其作為危害公共安全罪處理既缺乏充足理由，也會造成司法機關的被動，因為一旦假定高空拋物可產(chǎn)生危害公共安全的后果，反過來意味著對無結(jié)果發(fā)生的情況也要進行處罰，如此一來不僅會擴大打擊面，而且還可能形成有的被處罰、有的不被處罰的不公平現(xiàn)象。

（三）本罪行為類型化的法益根基

刑法中行為類型的劃分要遵從法益保護原則的要求，這是明確性原則的基礎。對立法明確性的過高預期和苛求，會導致對司法的不合理評判和約束。法律秩序的形成既有賴于立法理性的建構，也有賴于司法經(jīng)驗的修正。上述兩個有效材料可以表明司法對立法的修正方向：其一，交通安全法益原本就屬于公共安全法益的特殊類型，刑法對危險駕駛罪和交通肇事罪也做了專門規(guī)定，司法實踐還需要在定性問題上進行專門規(guī)定，意味著法益的種屬之間存在著異動的必要;其二，公共衛(wèi)生安全本屬市場經(jīng)濟秩序或者社會管理保護的法益，但是在特殊場合也被納入公共安全的范疇，意味著不同法益之間也存在著相互異動的可能。特別是，危害公共安全犯罪目前并不限于規(guī)范以上確定的幾類行為，其涉及面寬泛到無論是生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品，還是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品，抑或交通肇事，都可能危及公共安全。 這種現(xiàn)象說明，在行為法益與行為方式的定型之間依然存在著從結(jié)果中引申出行為屬性的現(xiàn)象。但是，司法實踐中結(jié)果導向的情形十分普遍，我們不可能認為這種做法毫無道理，所以是行為決定了法益類型還是法益決定了行為定性，依然是一個有待澄清的問題。

法益被界定為法律所保護的利益。它又與“個人具體的社會生活利益”“財產(chǎn)”“價值”有關系。依據(jù)學者的觀點，財產(chǎn)過于具體，價值過于抽象，所以應當從生活利益的角度來理解法益。 從生活利益的角度把握法益，其初衷是好的，但是，法益是法律規(guī)范所創(chuàng)制出來的一個概念，它高度依賴于行為規(guī)范的創(chuàng)制和實踐。在行為規(guī)范參與體系中，立法者、司法者是其創(chuàng)制者，民眾是其守護者和實踐者。社會理性對行為規(guī)范的創(chuàng)制和實踐具有不可替代的影響，如果將法益固化為一個不為法律參與者所影響的純客觀存在概念，那么必然會忽視行為規(guī)范轉(zhuǎn)型對法益類型化轉(zhuǎn)變的現(xiàn)實性與合理性。所以在對行為規(guī)范參與者進行評價的過程中，還必須合理評價基于主體和對象的基礎和標準問題。

第一，行為規(guī)范參與者的理性程度為法益類型化提供了機會。首先，在法律生活中，一些貌似非理性的現(xiàn)象中往往還包含著正義的樸素形象。所以，應對這些非理性存在的真正理性方法，不是簡單地否定、忽視它們，而是正視、合理限制它們。就法益概念而言，必須反對將其作為純粹客觀存在的做法。許多學者之所以支持法益概念，是因為他們認為法益具有客觀性，能排除精神性因素的影響，具有維護刑法安定性的機能。 基于這種認識，他們將刑法實踐中出現(xiàn)的法益精神化現(xiàn)象視為不正常情形，結(jié)果為了回避法益精神化問題，就簡單拋棄了精神法益或者文化法益。這種研究思路本身就是不客觀的，潛在的偏見色彩較濃。其次，要警惕司法理性至上的態(tài)度。認為司法理性能夠掌控司法秩序并能控制司法正義發(fā)展的信念，容易助長以所謂的科學理性抵制社會理性的做法，其本質(zhì)上是背信司法理性的。在確定哪些法益值得刑罰保護的過程中，法益自身客觀存在方式和它與附著物的關聯(lián)方式賦予了其社會意義，法律實踐參與者的主體性建構行為和經(jīng)驗行為亦是如此。再次，要積極總結(jié)主體性知識經(jīng)驗。在對行為社會危害性的評價中，除了客觀因素之外，大量的主觀因素也參與到評價過程中，如主體知識結(jié)構、需要、價值選擇和情緒等等。最后，主體性知識差異將導致法益類型化。我們很難說一個危害公共衛(wèi)生安全的行為和一個危害公共安全行為對社會造成的客觀社會危害性差異。這不僅取決于科學經(jīng)驗的分析，還包括我們在生活中所抱有的某些信念?？茖W研究表明，在認識過程中事實也往往被人為地忽視，因為“這樣就往往用既有的信念來判斷新的事物，如果新事物和現(xiàn)有的理論距離太遠而不符合現(xiàn)有的知識，則就不會被接受?！?/p>

第二，行為規(guī)范參與者的主體性知識衍生法益類型化。知識具有相對性可以說是世界的永恒特征。 相對性特征表明法益類型具有類型化的可能，其根據(jù)在于：首先，行為規(guī)范參與者的主觀態(tài)度是確定法益概念的主體性因素。就如對待刑法中的法益，哪些利益值得刑罰保護和哪些利益應由刑罰保護是不同的。后者近乎客觀判斷，前者則隱含著價值上的選擇。性犯罪是法益侵害理論的試金石，世界不同國家、不同時期的性觀念及其法律規(guī)定表明，客觀判斷差異導致我們很難就哪些利益應由刑罰保護達成一致，但是，價值選擇可以敦促我們就哪些行為值得刑法規(guī)制達成共識。其次，行為規(guī)范參與者的經(jīng)驗對于法益權重也極為關鍵。在刑法內(nèi)部更棘手的問題莫過于對法益進行權衡，立法似乎明確了法益的地位，但這種規(guī)定的理由何在，不同法益的序列是否無法改變？黎宏教授曾提出，對刑法中的法益，要考慮行為的人數(shù)、次數(shù)、造成的影響，確定是否達到了嚴重危害社會的程度。 從客觀素材中把握犯罪無疑會增加犯罪定性的客觀性，但是它似乎不能解決法益如何歸類的問題。類型化思維是一種務實的思維方法，如關于交通肇事罪和本罪的關系，實務界意識到它們是“競合而非非此即彼的關系”。 這形象地表明類型化問題在司法界也已得到了一定承認。

第三，行為規(guī)范參與者的交往提升法益類型化的質(zhì)量。在確定法益時，必須改變客體和主體二元對立的思維方式，承認法律生活參加者的認識目標和他們對生活意義的選擇。后現(xiàn)代的社會理論為我們提供了一種全新的、更有現(xiàn)實意義的行動范式模式，即主體間性模式。和以傳統(tǒng)私人生活為主體，以物質(zhì)功利性為基本價值取向的主客體范式不同，主體間性范式體現(xiàn)了主體間的現(xiàn)實聯(lián)系，并以公共生活為主導，以“公共的善”為生活目標。 這種模式為我們提供了一種不依賴于外部強制，而是通過共識方式獲得合法性和有效性保證的法律行動范式，也更有益于我們理解法益類型化的機理，即法益及其社會意義并非一成不變?；谏鐣斫獾淖兓凸沧R，一個行為對象在刑法之內(nèi)的法益屬性會從甲種法益向乙種法益變遷，也可能在犯罪圈內(nèi)和犯罪圈外游走，因此我們無法在公共法益和個人法益之間預先設定明確的界限。它們之間的界限是在司法經(jīng)驗中生成的。

否定“以造成危害結(jié)果的嚴重程度來倒推行為本身的客體屬性”，其邏輯前提與開放社會結(jié)構下的法律行動模式存在沖突和對立。開放社會結(jié)構改變了法律行動的模式，首先要以邏輯自洽性為法律實踐提供內(nèi)部合法性證明，其次還要以社會可接受性作為檢驗其外部合理性的條件。滿足其內(nèi)部合法性的傳統(tǒng)條件已經(jīng)受到很大程度的影響，一是司法所確定的客觀事實并不具有絕對的客觀性，傳統(tǒng)科學方法固然很重要，但是已經(jīng)不是唯一的決定性因素。在科學一時無法提供明確權威標準的情況下，常識甚至信念都可能成為主要決定因素。二是所適用的法律規(guī)范的準確性需要為合理性所修正，特別是對于客觀事實具有競合關系的法律條文而言，如果僅僅根據(jù)碎片化的事實要件，依然無助于有效改變問題。目前，本罪的行為普遍被認為是，危險方法對公共安全產(chǎn)生的威脅或者損害后果與放火、決水、爆炸和投放危險物質(zhì)相當。 如果僅僅從對象數(shù)量上評估，我們就無法區(qū)分公共安全和食品安全、交通安全的界限，因為它們都隱含著對大多數(shù)人或者不特定人的法益侵害;如果從行為的危險性角度看，上述行為甚至包括嚴重的尋釁滋事行為都具有放火等行為的等價性危險。

四、法益功能化與行為規(guī)范類型化

從立法設計的角度出發(fā)，本罪被設計為對放火等四種犯罪具有補充關系，表明了立法者承認立法認識的不足，充分考慮到存在立法上所難以預計的行為類型，明顯具有避免概念思維不足的立法構思，是立法類型化思維的結(jié)果?？傮w上看，較之于刑法中廣泛存在的“兜底性”規(guī)定，其立法并無明顯瑕疵。從司法作為立法執(zhí)行者的角度出發(fā)，本罪也明顯受司法類型化思維影響。本罪的傳統(tǒng)理論，受技術發(fā)展的影響，已經(jīng)呈現(xiàn)出解構化態(tài)勢，因為本罪已經(jīng)跳出了本法條的規(guī)范范圍，擴展為刑法分則“危害公共安全罪”一章中的一個兜底性罪名。

過于理想的概念思維導致了刑法運作的碎片化，進而拖累了社會實踐。刑法的功能化正是對這種刻板模式的扭轉(zhuǎn)和糾偏。以刑法的機能為例，一般認為其有保障機能和保護機能。在概念思維模式下所呈現(xiàn)的是彼此獨立的靜態(tài)景象，而依據(jù)刑法功能化要求所呈現(xiàn)的則是機能之間不斷沖突和協(xié)調(diào)的動態(tài)景象。刑法如何實現(xiàn)功能化，取決于如何運用類型化思維發(fā)現(xiàn)非典型犯罪問題并區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪。行為的定性最終不是從罪與非罪、此罪與彼罪的預設界限中提取的，而是在它們的關系中被型構出來的。因此，在確定其關系時必然涉及到行為主體與評價主體的交互性影響。這種交互性影響首先包括評價主體的因素，但是作為評價對象，還應當充分考慮行為主體在特定時間、空間場合下與行為對象交往和互動的特殊方式。它們共同形成了評價主體和行為主體進行法律對話并可能形成共識的事實基礎。在確證本罪關鍵的兩個因素，即行為危險性與公共安全的危害性時，我們需要關注它們是如何在實踐中交互影響的。

第一，技術發(fā)展增加了刑法中“被容許的危險”的種類和范圍?，F(xiàn)代性風險解構了傳統(tǒng)社會，解構了我們關于外部世界的認識方式?；诶娴臋嗪?，社會一方面受惠于科學技術發(fā)展，但另外一方面又不得不忍受其中隱藏的危險，交通駕駛、物質(zhì)生產(chǎn)和運輸都帶有這樣的兩面性，例如現(xiàn)代化的物流技術將世界改造為“世界村”，人們一方面很便利地進行著全球性的人際和物質(zhì)交流，但是另一方面還要更加提防外部風險交流，如外部政治干預、傳染病輸入、外來文化滲透等?，F(xiàn)代性風險還具有和傳統(tǒng)危險不一樣的特點。在過去，危險僅僅與個人相關聯(lián)，但現(xiàn)代性風險隨著全球化而加劇，甚至意味著“地球上所有生命自我毀滅的威脅”。這種外部問題對社會實踐的主體造成影響，說明外部世界中的不確定會引起恐慌和不安，進而對社會交往中的行為方式產(chǎn)生影響?？茖W固然可能消除其中的一些錯誤認知，但是科學理性的可靠性也有捉襟見肘的時候。此時，法律作為建立社會理性交往的語言中介，必須有效消除交往對象的焦慮。

第二，對科學的失望和對外部世界不確定隱憂的增加，改變了刑法的行動模式。人們的心理恐慌程度與行為模式的建構也必然有聯(lián)系。民眾的心理恐慌程度越低，越傾向于消極預防，反之，則傾向于積極預防。根據(jù)以往的科學觀點，結(jié)果是可控的，結(jié)果的損害也是可以計算的，因此，基于刑法謙抑主義的要求，犯罪被設定為行為對法益的侵害，在一般情況下，只有行為造成了法益的現(xiàn)實侵害，刑法才需要對此作出消極性的反應;但是，在充斥著現(xiàn)代性風險的社會結(jié)構之下，科學顯示的是另外一幅圖景，科學理性無力為人們提供以最小成本有效控制結(jié)果的模式，結(jié)果的損害也越來越不可估算，人們的焦慮由此日漸增加。指望刑法通過對結(jié)果的清算來確定行為人的責任大小，基本上是不可實現(xiàn)的，這催生了刑法行動模式的改變：一是在觀念上重視對行為的規(guī)范和強制，減少導致結(jié)果的行為方式;二是在時機上將刑法干預提前。

第三，行為規(guī)范化導致行為主體的社會身份的評價功能更為突出。在現(xiàn)代社會，風險已經(jīng)成為跨地域、跨種群、跨團體的存在，成為社會首要問題。風險具有體系性的特征，風險的體系性塑造了社會應對風險的制度化安排，社會活動的參與者被解構為整個體系中的一個“部件”，根據(jù)其社會分工被賦予各自的角色期待，并基于身份而形成信賴原則。信賴原則是依據(jù)風險社會轉(zhuǎn)型對傳統(tǒng)歸責方式所做的必要和合理的調(diào)整。即只要該種信賴具有明顯的社會相當性，危害結(jié)果是由于他人的不當行為所引起的，雖然其與行為人的行為之間存在事實上的因果關系，也不應將結(jié)果歸屬于行為人的行為。風險提升了民眾參與政治的訴求，同時進一步強化了民眾在法律生活中的身份地位，信賴原則則保證公民可以以一種我們能接受的理性方式參與法律生活，因為一旦缺乏信賴機制，社會成員之間必須耗費更多的精力和資源進行彼此之間的監(jiān)視，而信賴原則的前提是社會成員充分注意和履行自身行為的義務，據(jù)此維系社會的有序運行?？梢娡獠渴澜绲淖兓淖兞松鐣Y(jié)構，社會在再構過程中重新設定了社會主體的地位和分工，并對其行為方式有了新的行為規(guī)范。所以社會主體的身份和行為規(guī)范必然對本罪的法益類型化產(chǎn)生新的影響。

五、以危險方法危害公共安全罪類型化的實證分析

本罪中的危險，應當達到足以對國民情感產(chǎn)生震動以及對法秩序安全感具有重危險的程度。 至少能夠表明，這種犯罪不僅對具體行為對象的個人法益造成了侵害，而且還通過對社會心理所施加的恐怖性方式影響到社會共同體其他成員的人身和財產(chǎn)安全。如果說共同體安全具有優(yōu)先性，那么社會法益就自然被置于優(yōu)先地位考量。

（一）行為規(guī)范與主體身份的依賴

社會行為規(guī)范異化了行為主體的行為性質(zhì)。在以往，危及駕駛安全的犯罪主要是由司機和乘客實施的，但是，其他第三人也可以通過反常行為危及公共安全，如毀損交通工具或者交通設施，是否還有其他方式呢？例如2019年7月18日18時許，被告人在207國道某路段公路邊的路燈桿到路中間綠化帶上的警示牌之間拉了一根距離地面約1.7米的電話線，導致騎摩托車路過的被害人蔣某某被絆倒。人民法院認為，被告人危害了過往行人、車輛的安全，其行為已構成以危險方法危害公共安全罪。 這是一起由道路周圍的居民在道路上拉線所導致的案件，它說明司法在推動本罪法益類型化的過程中，有時候也會考慮主體身份。這種做法不無道理。在風險社會，行為規(guī)范是依據(jù)主體身份所創(chuàng)制的，規(guī)范為司法判斷提供了合規(guī)性審查的依據(jù)，從違規(guī)方式中完全可以勾勒主體的責任類型，因此行為人的行為方式是否合規(guī)有助于簡化司法審查責任的要求和內(nèi)容。

另外，行為規(guī)范的保護目的其實也有助于限制司法解釋范圍的任意擴大。如對生產(chǎn)銷售有毒有害食品的行為定性的擴張問題就值得研究。最典型的案件是三鹿奶粉事件，三鹿集團在奶粉中添加化工原料“三聚氰胺”，造成上萬名嬰幼兒住院救治，4人死亡，多名被告人按照本罪定罪處罰。近年來類似情況并不鮮見，例如在2011年的河南“瘦肉精”案中，二審法院認為，多名被告的行為不僅對不特定多數(shù)人的生命、健康產(chǎn)生嚴重危害，也嚴重損害了生豬養(yǎng)殖戶、肉制品企業(yè)及廣大消費者的利益，致使公私財產(chǎn)遭受特別重大損失，其行為均已構成以危險方法危害公共安全罪，均應依法懲處。 ?在文字上，本罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的確存在某些方面的競合問題，但因為行為危險性可能借助現(xiàn)代化物流具有擴散性和結(jié)果范圍的難控制性。另外的問題是類似案件定性為何不是投放危險物質(zhì)罪呢？原因在于我們?nèi)狈π袨槿松矸莸年P注，從而忽視了從規(guī)范保護目的中對行為本身的法律意義進行必要分析。生產(chǎn)、銷售行為本身不產(chǎn)生直接的危害結(jié)果，因此法律允許生產(chǎn)者、銷售者進行合規(guī)的經(jīng)營。但是不排除他們?yōu)榱藸I利而違規(guī)經(jīng)營，法律一旦對此作了規(guī)定，就說明法律具有特定的規(guī)范保護目的的預設。即便生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品會造成食品安全問題，但是這種作用存在間接性，其現(xiàn)實危險性很難和放火等行為進行等價解釋。而且在主觀上，行為人具有的身份表明其以營利為目的，從而導致其對結(jié)果的認識方式和本罪的主觀內(nèi)容也不一樣，所以行為人所違反的規(guī)范是生產(chǎn)、經(jīng)營管制性規(guī)范而不是《刑法》第114、115條的規(guī)范。除非行為人主觀上有明顯目的，而且行為致命性風險極高。否則將單純基于營利為目的的生產(chǎn)、銷售毒害性但并不必然致命的食品作為本罪定罪處罰并不妥當。

（二）行為規(guī)范與行為對象的隱含風險

與法益概念聯(lián)系最為密切的東西是存在于外部世界的行為對象。我們對行為對象的認識程度其實也對法益類型化有基礎性作用，因為行為的風險性從根本上有賴于對象本身潛在的風險。但在外部世界，還有一些我們看不到的“黑暗地帶”。當科學理性很難為我們指明的時候，社會理性更顯得彌足珍貴，它通過理性對話有助于剔除社會認識中的謬誤、偽科學、陳見和迷思，形成推動社會發(fā)展的共識。在這個非同尋常的場合和時機一味強調(diào)科學理性的引導并不妥當：其一，為了預防或者盡早結(jié)束因不理性認識導致的社會混亂狀況，法律在此刻的首要任務是最大限度維系社會的秩序;其二，法律實踐此刻很難根據(jù)科學知識提供有效的事實證明，故必須運用科學和經(jīng)驗常識從反面證偽非理性的認知，運用常識團結(jié)民眾、維系秩序;其三，當我們無法證偽那些已經(jīng)深入人心的科學、經(jīng)驗常識和已經(jīng)積淀下來并成為文化傳統(tǒng)的社會常理和文化觀念的時候，民眾基于這些常識和觀念的訴求或許是社會理性成立的最堅實的社會基礎。

2003年法釋和2020年意見的相關規(guī)定有很明確的差別。前者規(guī)定較為抽象，后者則較為明確，而且改變了行為人主觀心理態(tài)度的定性。但是必須指出，它們既沒有很好采納科學理性的知識，也無法得到社會理性的支持。

一方面，在2003年應對非典型肺炎之際，將故意傳播突發(fā)傳染病病原體的行為和投放傳染病病原體作為本罪定罪的根據(jù)不明顯。從字面看，投放和傳播的確有區(qū)別。投放是將特定物品置于特定地點或者場合的行為，而傳播是向他人分發(fā)特定物品或者東西的行為。但是脫離實踐的望文生義導致了不必要的解釋問題。從科學常識看，傳染病種類很多，不同傳染病有不同的傳播方式和機理。我們不能用單一方式對涉?zhèn)魅静〉倪`法犯罪行為進行事實涵攝。就肺炎病毒傳播而言，至少要區(qū)分兩種情形處斷：一是需要接觸才能造成傳播后果的，傳播和投放的確有區(qū)別;二是對不接觸也可以造成傳播后果的，投放行為和傳播行為就無實質(zhì)差異，即在公共場合的投放行為本身就產(chǎn)生了傳播的效果。換言之，此刻的傳染病感染者本身也已成為病原體的攜帶者，其在明知的情況下不聽勸阻參與公共活動，無異于故意在公共場合投放了傳染病病原體，其行為足以對公共安全產(chǎn)生傳染病傳播的現(xiàn)實危險性。

另一方面，雖然科學理性有助于提升社會理性的證明力，但是在法律實踐中又可能產(chǎn)生并不理想的結(jié)果。2020年意見補充規(guī)定，其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。其中就有基于科學標準而會出現(xiàn)的問題，一是疑似病例由誰判斷？二是判斷標準是什么？根據(jù)大眾知識，在新冠肺炎疫情應急防控期間，發(fā)熱、咳嗽等癥狀都可能表征了感染，都具有疑似性、即便根據(jù)醫(yī)學方法也未必有統(tǒng)一結(jié)論。因為兩種犯罪的結(jié)果存在競合，而主觀定性有時候不得不取決于對客觀事實的把握方式，從而可能導致司法裁判的不一致，或者導致2020年意見的本條規(guī)定流于形式。進一步說，這個規(guī)定與其說區(qū)分了以危險方法危害公共安全和涉及傳染病防治的危害公共衛(wèi)生的界限，毋寧說觸發(fā)了反思立法體系的機關：首先，它將使我們看到實踐上劃分公共安全和公共衛(wèi)生之間界限的難點;其次，司法實踐基于價值選擇，在相關行為事實判斷以及定性中受到越來越多的現(xiàn)實困擾。

（三）行為規(guī)范與行為創(chuàng)設風險的方式

行為是行為主體與行為對象的聯(lián)系方式，也是增加并實現(xiàn)行為對象本身風險的作用方式。實踐中不能忽視行為風險可控性與行為規(guī)范創(chuàng)制方式之間的必然聯(lián)系。依據(jù)目的行為理論，在危及公共安全的犯罪中，行為風險性是行為主體基于因果關系的常識，控制和支配自己的行為方式，從而實現(xiàn)公共安全后果的概率性大小。行為風險性是公共安全法益類型化的主要原因之一，就故意犯罪而言，行為風險性越強，其公共安全法益的類型化建構可能性越高，反之，公共安全類型化建構的可能性就越小。

在交通運輸中發(fā)生的很多案件其實反映了行為風險性對于法益型構的作用。最典型的當屬2018年重慶市發(fā)生的公交車墜江事件。由于行為人同時墜江身亡，此案無法在程序上獲得定性。但這并不能阻礙學理上的假定性分析。在分析之前，我們還需注意，在其他相類似的案件中存在多種處罰。有的被處以行政處罰，有的被判處以危險方法危害公共安全罪，這是學界批判本罪被濫用的原因之一。但是，學者僅僅依據(jù)行為方式而不結(jié)合行為在特定條件下的風險性進行具體分析，也有言過其實之處。在一例涉及夜間在高速公路逆行的事件中，司法機關認定行為人構成以危險方法危害公共安全罪，主要考慮到高速公路系公共場所、逆向駕駛車輛運行速度快、夜間又是駕駛員比較疲勞的時段，車輛容易發(fā)生碰撞，并進一步引起其他車輛追尾等事故。 這個觀點其實在實踐中具有普遍性，首先，它考慮到空間的異常性，在高速公路上和非高速公路上，由于車速有巨大懸殊，行為人對風險的控制能力下降，行為風險得到了提升。當然，該風險尚在被容許的范圍之內(nèi)，這就要求行為人嚴格按照交通管理法規(guī)進行駕駛，從而有效防止結(jié)果發(fā)生。此刻，行為人的異常性行為方式就具有建構性作用。違規(guī)的逆行駕駛無疑將風險提升到無法被允許的程度。還需要注意，白天駕駛和夜間駕駛也有很大的不同。上述分析的論者只注意到了夜間容易疲勞駕駛，而沒有意識到夜間因為視域受到明顯限制，在逆行環(huán)境下，幾乎不可能為對向駕駛者提供合理反應時間。因此在高速公路上的夜間逆向駕駛行為，因為時間、空間和行為方式上存在的高度異常性，極大提升了行為風險發(fā)生的可能性。將這種行為作為本罪論處并無不妥。

從總體上看，在涉及交通安全的事例中，因為考慮的因素較多，其難以與本罪進行簡單的等值性考慮，所以作為新的犯罪類型有其現(xiàn)實意義。據(jù)此《刑法修正案（十一）（草案）》相關做法值得肯定，但是，我們也發(fā)現(xiàn)類似場合值得考慮的因素很多，草案還沒有對這些問題給予較為全面的關注，顯然有立法上的缺憾。

注釋：

① [德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第30、29—30頁。

② 陸詩忠：《論“以危險方法危害公共安全罪”中的“危險方法”》，《法律科學》2017年第5期。

③ 黨靜：《以危險方法危害公共安全案件定性問題研究》，《法學雜志》2015年第8期。

④ 參見孫萬懷：《以危險方法危害公共安全罪何以成為口袋罪》，《現(xiàn)代法學》2010年第5期。

⑤ 葉峰：《以危險方法危害公共安全罪司法適用的微觀透視——以構建本罪統(tǒng)一的裁判規(guī)則為中心》，《法律適用》2017年第3期。

⑥ 高艷東：《謹慎判定“以危險方法危害公共安全罪”的危險相當性——兼析具體危險犯的可罰性標準》，《中國刑事法雜志》2006年第5期。

⑦ 法學教材編輯部：《刑法講義》（試用本），法律出版社1983年版，第141、142頁。

⑧ 參見高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第377、377、336、377頁。

⑨⑩ 高銘暄主編：《刑法學》，法律出版社1984年版，第357頁。

參見高格：《關于以其他危險方法危害公共安全的犯罪》，《河北法學》1987年第5期。

參見林亞剛：《危害公共安全罪新論》，武漢大學出版社2001年版，第136、136頁。

高西江主編：《中華人民共和國刑法的修訂與使用》，中國方正出版社1997年版，第349頁。

侯國云：《論確定罪名的原則和方法》，《中國法學》1997年第5期。

葉高峰主編：《危害公共安全罪新探》，河南人民出版社1989年版，第128、129—137頁。

參見馬克昌、楊春洗、呂繼貴主編：《刑法學全書》，上?？茖W技術文獻出版社1993年版，第261頁。

參見陳坤：《公共衛(wèi)生安全》，浙江大學出版社2007年版，第13頁。

參見 [日]山中敬一：《刑法總論Ⅱ》，成文堂1999年版，第573—582頁。

廣東省東莞市第二人民法院刑事判決書：（2019）粵1972刑初4629號。

參見李勇：《反思以危險方法危害公共安全罪的口袋效應——以河南“瘦肉精”案為例》，《刑事法判解》2012年第2期。

參見黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第73頁。

[英]W·I·B·貝弗里奇：《科學研究的藝術》，金汝煌摘譯，科學出版社1962年版，第26頁。

參見 [英]齊格蒙·鮑曼：《立法者與闡釋者——論現(xiàn)代性、后現(xiàn)代性與知識分子》，洪濤譯，上海人民出版社2000年版，第5頁。

黎宏：《法益侵害說和犯罪的認定》，《國家檢察官學院學報》2006年第6期。

王亞凱：《論以危險方法危害公共安全罪與交通肇事罪的關系》，《法律適用》2016年第8期。

參見周菲：《“主體間性”理論視域中的公共生活》，《河北學刊》2006年第5期。

高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，高等教育出版社、北京大學出版社2007年版，第384頁。

參見劉躍挺：《論信賴原則的法社會學根基》，《天府新論》2015年第4期。

湖南省雙牌縣人民法院刑事判決書：（2019）湘1123刑初150號。

參見河南省高級人民法院刑事裁定書：（2011）豫法刑一終字第137號。

參見葉良芳等：《搶奪公交車方向盤行為之定性》《南都學壇》（人文社會科學學報）2016年第3期。

許莉莉等：《對以危險方法危害公共安全罪中“其他方法”的認定》，《中國檢察官》2014年第4期。

作者簡介：童德華，中南財經(jīng)政法大學刑事法學院教授、博士生導師，涉外刑事研究中心主任，湖北武漢，430073。

（責任編輯 ?李 ?濤）