沈賞 張平

（大慶師范學院，黑龍江 大慶 163712；湖南大學，湖南 長沙 410012）

在德國思想家尼可拉斯·盧曼看來， 對于“風險” 的化約是一個以 “政治” 為中心的 “全社會的工作” 了，他指出對于任何一個社會系統(tǒng)來說 “只要問題大到其自身的風險預防看起來已經(jīng)無法苛求更好，它們就會向政治尋求庇護”[1]；盧曼還指出，作為“全社會系統(tǒng)” 的 “免疫系統(tǒng)”，“法律系統(tǒng)” 同樣承擔著對于 “風險” 化約的根本任務，即通過自身的運作化約全社會系統(tǒng)在運作中產(chǎn)生的內(nèi)部復雜性和風險，進而保證全社會系統(tǒng)的 “自我再制” 意義上的運作[2]。盧曼看似矛盾的兩個表述實際上導向了這樣的結(jié)論，即在 “常態(tài)” 的情況下，“法律系統(tǒng)” 對 “全社會系統(tǒng)” 具有 “免疫” 的功能，它可以對我們 “應當期望什么” 進行證立；但是在那種 “法律系統(tǒng)” 本身面對諸多 “非常態(tài)化” 的 “事實” 而已經(jīng)無法對 “應當期望什么” 及時給出理由的時候，就必須授權 “政治系統(tǒng)” 來暫時取代 “法律系統(tǒng)” 的功能，我們可以將這種功能上的 “暫時取代” 稱之為 “緊急狀態(tài)”。在 “后疫情時代” 的 “疫情防控常態(tài)化” 的背景下，我們以盧曼提供的部門方法論，通過實證研究，嘗試圍繞“入場”“退場” 分析 “法 律 系統(tǒng)” “政治系 統(tǒng)” 和 “道德—宗教系統(tǒng)” 在疫情防控中所發(fā)揮的作用。

一、“風險社會” 中的緊急狀態(tài)與行政法治

由于研究的基本背景是 “緊急狀態(tài)”，因此需要首先結(jié)合我們選取的部門方法論——“系統(tǒng)論的風險社會學” 對 “緊急狀態(tài)” 的含義予以展開。我們需要明確 “緊急狀態(tài)” 在 “社會系統(tǒng)” 角度上是社會的“非常態(tài)” 運作的一種表現(xiàn)，因此它注定具有 “反常性”“暫時性” 的性質(zhì)，同時表現(xiàn)為 “全社會功能的集中化”。

（一）“風險社會學” 意義上的緊急狀態(tài)與行政法治

根據(jù)盧曼的觀點，“現(xiàn)代社會” 之為 “風險社會”乃是根本上由于 “功能分化”，即現(xiàn)代社會的 “功能分化” 導致了系統(tǒng)內(nèi)部的復雜性以及因此產(chǎn)生的“風險” 的 “自我再制”。盧曼構(gòu)想了一個 “沒有安全”的 “現(xiàn)代社會”，他認為，與 “危險” 相對立的不再是“安全” 而是 “風險”，他指出區(qū)別 “風險/危險” 的標準就是 “可能的損失被視為決定的后果/可能的損失被視為外部的推動”[3]。在這一取決于 “歸因” 區(qū)分的圖式下，盧曼進 而將 “風險” 區(qū) 分為 “第一風 險” 和 “第二風險”；他指出 “第一風險” 是由積極的 “決定” 所導致的 “風險”；“第二風險” 則被稱為 “預防風險”，即通過表現(xiàn)為 “預防” 的對 “風險之分配” 產(chǎn)生的 “風險”[4]。以 “新冠疫情” 為例，“新冠疫情” 的出現(xiàn)并不能歸因于 “全社會系統(tǒng)” 或者 “某子系統(tǒng)” 的 “決 定”，究其根本來說，“新冠疫情” 仍然是來自于同 “全社會系統(tǒng)” 相對的 “自然生態(tài)系統(tǒng)” 的外在于 “全社會系統(tǒng)” 的 “危險”；但是由于以下的兩種情況，使得“新冠疫情” 成為了 “風險”：其一是在 “第二風險” 意義上的 “風險分配”，即通過 “授權于” 哪一個 “社會子系統(tǒng)” 或 “全 社會系 統(tǒng)” 來應 對 “危險” 的 對 “風 險承擔的主體” 的 “決定” 而產(chǎn)生的 “風險”，在 “第二風險” 的意義上，那些 “決定者” 才是 “風險的真正主體”； 其二則是基于這一“授權”，“社會子系統(tǒng)” 或“全社會系統(tǒng)” 在應對 “危險” 的過程中，由于其做出的 “關于新 冠疫情” 這一 “風 險化 約” 的 “決定” 而承擔的 “第一風險”。這樣，我們就明確了如下的思考進路：不能將 “新冠疫情” 單純地視為一個來自 “自然生態(tài)系統(tǒng)” 的 “外部激擾”，由于 “全社會系統(tǒng)” 必須對來自 “外部環(huán)境” 的激擾予以應對，通過 “風險分配” 和 “風險化約” 這兩種 “應對行為”，我們應當將 “危險” 內(nèi)部化為 “風險”，并且通過確定 “誰” 決定“風險分 配” 和 “誰” 對 “風險 化 約” 做出 “決定”，對“風險” 進行分層次的歸因。

從這一角度對 “緊急狀態(tài)” 這一概念進行分析，可以發(fā)現(xiàn)在其中 “法律系統(tǒng)” 和 “政治系統(tǒng)” 都承擔著 “風險”。“法律系統(tǒng)” 是 “全社會系統(tǒng)” 的 “免疫系統(tǒng)”，因此在一般意義上全社會面對的 “風險” 都是由 “法律系統(tǒng)” 予以承擔的，由于 “法律系統(tǒng)” 的這一定位，即使在 “緊急狀態(tài)” 下，它仍然是將 “免疫” 這一功能授權給 “政治系統(tǒng)” 的 “風險分配主體”，因此在盧曼的 “第二風險” 意義上，“法律系統(tǒng)” 是 “風險主體”；同時由于 “法律系統(tǒng)” 的授權，“政治系統(tǒng)” 在一定程度上可以借用 “法律系統(tǒng)” 的運作符碼——“合法/不法”，進而對 “合法性” 問題進行 “決定”，這就是意味著在 “緊急狀態(tài)” 的情況下，在 “第一風險”的層面上，不再由 “法律系統(tǒng)” 直接承擔 “風險化約”的功能，而是由 “政治系統(tǒng)” 代行其 “權責”。因此，這種基于 “法律系統(tǒng)” 的授權的 “政治系統(tǒng)” 的 “風險化約” 行動，我們可以稱之為 “行政法治”。

這種關于 “風險” 的認識進而導向了對于 “行政法治” 的性質(zhì)的討論。從消極層面上看，“行政法治”首先在語詞表述上就體現(xiàn)出了一種 “吊詭”[5]。首先它意味著 “法律授權給政治以法律的職能” 進而 “法律授權給政治以限制法律系統(tǒng)的權力”， 甚至意味著 “法律授權給政治以宣布法律系統(tǒng)的至高準則的權力”——這里的任何一種表述都指向 “法律系統(tǒng)”在 “自我設限” 的意義上通過 “其他系統(tǒng)” 進行根據(jù)“他者” 的設限，也即一種 “他律的自律”。這種 “吊詭” 在短時間內(nèi)尚且能夠被 “法律系統(tǒng)” 的一些授權行為所解釋，但是如果得以長期化，那么導致的結(jié)果就變成了 “合法=有權” 這樣的 “強權即法律” 的表述[6]，因此 “行政法治” 必然是一個 “暫時性” 的概念。

同時，“吊詭” 也意味著 “非常態(tài)”，它在根本上給出的是一種 “反對于常識” 的社會運作邏輯。常識意義上的 “社會運作” 的邏輯就是 “法律系統(tǒng)處理法律事務” 和 “政治系統(tǒng)處理政治事務” 這一 “自我運作” 的 “封閉性” 的基本規(guī)定，唯有在堅 持這種 “封閉” 的情況下，才能討論 “開放”。就像 “法律系統(tǒng)” 需要 “授權”，“政治系統(tǒng)” 需要 “被授權” 才能出現(xiàn) “行政法治” 的現(xiàn)象那樣，如果 “法律系統(tǒng)” 本身就不是一個 “封閉” 系統(tǒng)，那么 “授權” 也就沒有必要了；如果 “政治系統(tǒng)” 本身就不是一個 “封閉” 系統(tǒng)，那么即使 “被授權” 也無所作為。因此這一 “反常識” 的表述就等于說是將 “法律系統(tǒng)” 暫時被 “政治系統(tǒng)” 所轄制，但是這一 “轄制” 乃是出于 “法律系統(tǒng)” 的自我決斷，它意味著一個 “封閉性” 的系統(tǒng)基于 “封閉性” 而使得外部系統(tǒng)進入其中的“開放化”——也即使得在常態(tài)的 “不法” 運作 “合法化”，“政治系統(tǒng)” 的 “行政法治” 就成為了 “合法的不法”。

不過，為什么即使 “行政法治” 注定是一種 “吊詭”，“全社會系統(tǒng)” 也必須允許它的出現(xiàn)呢？ 或者說，即使 “法律系統(tǒng)” 面對由于 “風險分配” 而造成的對其自身最直接的 “自我解構(gòu)” 的可能性，即使 “政治系統(tǒng)” 基于這一 “風險分配” 而進行超越其正常職能的 “風險化約” 進而面對其 “社會功能” 的變化的可能性，“全社會系統(tǒng)” 為何還要默許 “行政法治” 的出現(xiàn)呢？ 要在 “全社會系統(tǒng)” 上找尋原因，我們需要清楚為何 “風險社會” 優(yōu)于 “危險社會”，盧曼給出的解釋是由于 “歸因” 的存在，“風險” 無論如何 “自我再制”，“全社會系統(tǒng)” 都能通過 “自我觀察” 或者 “自我描述” 尋找到 “化約風險” 的主體，進而進行對 “風險” 之 “分配”[7]，這顯然比把一切可能的損害都歸因于 “自然” 或者 “意識” 進而視 為 “危險” 更 有 利于 社會的運作和自我治理。此外，“行政法治” 雖然在表面上體現(xiàn)為一種 “吊詭”，但是在短期內(nèi)仍然能夠保持 “法 律 系 統(tǒng)” 和 “政 治 系 統(tǒng)” 之 間 的 基 于 “風 險 分配—風險化約” 的“授權—被授權” 關系的彼此獨立。

（二）我國 “政法傳統(tǒng)” 語境下的緊急狀態(tài)與行政法治

如若前文的理論說明有助于我們從 “風險社會學” 角度對于 “緊急狀態(tài)” 作為一種 “風險” 的表現(xiàn)形式，以及在這一表現(xiàn)下的 “行政法治” 的性質(zhì)和必要性進行理解，那么根據(jù)我國的 “政法傳統(tǒng)” 也可以在實踐意義上給出對 “緊急狀態(tài)” 下的 “行政法治” 的合理性的證成。在 “實踐” 中，“緊急狀態(tài)” 意味著由于發(fā)生或者有可能發(fā)生重大的 “突發(fā)事件”，同時根據(jù)憲法和相關法律決定并宣布全國或局部地區(qū)處于重大的風險之中，并且在這些地區(qū)范圍內(nèi)臨時地由 “行政機關” 在超越法律規(guī)定的意義上行使緊急權力，以消除 “風險” 的社會危害性和潛在的危害的可能性。

因此，從 “法律系統(tǒng)” 的角度來看，只有在滿足以下條件的時候才有可能 “決定并宣布” 緊急狀態(tài)。首先，法律系統(tǒng)必須對 “風險” 的危害性進行評估，如果這一 “危害性” 尚且能夠通過政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)，甚至其他社會系統(tǒng)的既有運作方式得以在系統(tǒng)之內(nèi)化約，那么就不必宣布或決定 “緊急狀態(tài)”，這也意味著一旦 “法律系統(tǒng)” 決定和宣布了 “緊急狀態(tài)”，這一 “風險” 超越了社會系統(tǒng)既有運作方式的處理范圍，或者，它對社會系統(tǒng)中的 “人” 及其權利造成或可能造成巨大的危害；其次，法律系統(tǒng)基于這種 “先行評估” 而做出 “緊急狀態(tài)” 的決定和宣布就 “同時地” 意味著法律上對 “政府緊急權力” 之規(guī)定的生效，法律系統(tǒng)在一定程度上必須將一些自身運作的部分交由 “政治系統(tǒng)”，進而在一些涉及 “緊迫性決斷” 的情況下 “退場”。

同樣地，在 “政治系統(tǒng)” 的角度，“緊急狀態(tài)” 下的 “行政法治” 權力必須通過以下的條件進行約束。首先，“行政法治” 這一權力屬于 “法定特權”，在 “應然” 層面上這一 “法定特權” 是基于法律的有效性而具有正當性的，僅僅是由于在 “實然” 層面上這一“特權” 的行使需要 “法律系統(tǒng)” 的先行 “決定和宣布” 才能夠滿足現(xiàn)實化的要件，因此在通常情況下它往往是 “隱而不彰” 的；其次，由于 “行政法治” 屬于 “法定特權”，因此 “授權—被授權” 的行為本身具有可逆性，也就是說，一旦法律系統(tǒng)認為 “緊急狀態(tài)” 可以解除，這些 “特權” 就會被法律系統(tǒng)予以 “回收”；再次，由于 “行政法治” 同樣是一種 “法治”，且只是由于 “緊急狀態(tài)” 的出現(xiàn)導致了原本的 “法律法治” 變位成 “行政法治”，因此 “行政法治” 必須符合“比例原則” 等法定原則而不能完全做到“超越法律”；最后，由于在緊急狀態(tài)下，“法律系統(tǒng)” 將 “免疫功能” 成比例地讓渡于 “政治系統(tǒng)”，因此也具有在“法定范疇” 內(nèi) “政治系統(tǒng)” 將這一功能進一步成比例地讓渡給 “其他社會系統(tǒng)” 的可能性，但是在這一“讓渡” 過程中，“政治系統(tǒng)” 既承擔了 “第一風險”，也承擔了關于 “風險再分配” 意義上的 “第二風險”。

我國具有長期的 “政法傳統(tǒng)”，這是我國在 “新冠 疫 情” 出 現(xiàn) 后 得 以 “高 效” 地 進 行 “風 險 分 配” 和“風險化約” 的有利條件。“政法傳統(tǒng)” 并不是以 “政治系統(tǒng)” 來轄制 “法律系統(tǒng)”，也不是以 “法律系統(tǒng)”來完全規(guī)制 “政治系統(tǒng)” 進而出現(xiàn) “政法不分” 的情況。毋寧說，“政法傳統(tǒng)” 在中國語境下恰恰預設了“政治系統(tǒng)” 和 “法律系統(tǒng)” 的相對獨立，唯有在這樣的情況下才能夠通過 “政法委” 等黨內(nèi)機構(gòu)來實現(xiàn)“政府” 和 “法院”“檢察院” 之間的良性互動。“政法傳統(tǒng)” 的積極意義就在于，它的存在使得在 “緊急狀態(tài)” 啟動后，能夠迅速通過既有的 “政法委” 和 “紀檢委”“監(jiān)察委” 等中介順利地將 “法律授權” 的訊息傳遞到 “政治系統(tǒng)” 之內(nèi)，同時也可以通過這種既有的中介保證在 “政府” 行駛 “緊 急 權 力” 這 一 “特權” 之時，仍然能處于 “法律系統(tǒng)” 的監(jiān)督和管控之下。此外這一傳統(tǒng)的優(yōu)勢更在于堅持了黨的領導地位，使得 “政治系統(tǒng)” 能夠且深入地進入基層治理之中。

強調(diào) “政法傳統(tǒng)” 使我們在中國語境下，對基于“緊急狀態(tài)” 的 “法律授權” 的對象得以充分的認識：在中國語境下，“緊急狀態(tài)” 的 “法律授權” 和法律系統(tǒng)對于 “政治系統(tǒng)” 的 “合法性” 的監(jiān)督一方面是對“政府” 的授權與監(jiān)督，同時也是對 “執(zhí)政黨” 的授權與監(jiān)督，因此更是對以 “政府—執(zhí)政黨” 為樞軸的廣義 “政治系統(tǒng)” 的更為全面的授權與監(jiān)督。只有注意到 “政法傳統(tǒng)” 這一具有中國特色的 “政治—法律”的中介性的載體，我們才能夠?qū)?“風險分配” 和 “風險化約” 在我國的具體展現(xiàn)進行更為深刻的理解。

二、現(xiàn)實中的貢獻與弊端：對緊急狀態(tài)下行政法治的觀察

在 “政法傳統(tǒng)” 之下，我國能夠進行順利和高效的 “授權” 是毋庸置疑的。但是，“政法傳統(tǒng)” 的存在并不能解決由于 “政治系統(tǒng)” 的本質(zhì)造成的面對 “法律問題” 的無能為力，同時也無法事先避免 “政治系統(tǒng)” 在執(zhí)行 “法治功能” 的時候由于對于 “法律問題”的不熟悉而過分超越法律限度的情況。鑒于上述問題，“政法傳統(tǒng)” 之貢獻就是一方面在事后監(jiān)督的角度上對于 “不作為” 或 “濫作為” 的情況進行 “風險責任承擔” 意義上的 “歸因” 和 “歸責”；另一方面通過“執(zhí)政黨” 和 “政府” 的互動關系實現(xiàn)在 “政治系統(tǒng)”層面上的 “風險再分配”?；谏鲜隼碛?，我們在疫情期間對湖北省A、B 兩個土家族自治鄉(xiāng)進行了調(diào)查，并且首先通過政法委工作人員的幫助，對法官、民警、鄉(xiāng)里耆老和一般群眾進行訪談，對當?shù)氐?“疫情防控” 情況進行簡要的了解①。

（一）“法律授權的有限性” 與 “社會治理的緊迫性”：“行政止于建議”

“政法傳統(tǒng)” 的存在使得A 鄉(xiāng)和B 鄉(xiāng)即使在疫情期間仍然能夠保持較為順利的基層治理。由于A鄉(xiāng)和B 鄉(xiāng)位于湖北省，在疫情爆發(fā)初期就采取了相當嚴格的管理措施，同時A 鄉(xiāng)和B 鄉(xiāng)在地理位置上處于高海拔山地，交通也有諸多不便，因此即使 “新冠疫情” 在湖北省內(nèi)爆發(fā)的情況下，在其轄區(qū)內(nèi)疫情并沒有大規(guī)模蔓延。從疫情防控的具體工作的角度來看，A 鄉(xiāng)和B 鄉(xiāng)均采取以政法委牽頭， 公安機關、檢察機關、審判機關以及司法行政機關綜合治理的模式，配合以鄉(xiāng)黨委牽頭。落實到村支部的政治宣傳與協(xié)助治理的模式，同時發(fā)揮鄉(xiāng)里耆老等社會力量，在社會治理上均采取了較為嚴格的出行管控、體溫日報告和零報告等 “行政法治” 手段。

土家族對于禮節(jié)極為重視，尤其表現(xiàn)在 “過節(jié)”的習俗之中，同時根據(jù)土家族習慣，土家族春節(jié)的時間基本和漢族春節(jié)時間重合，因此需要對返鄉(xiāng)人口同樣采取隔離等管制措施，這對A 鄉(xiāng)和B 鄉(xiāng)的疫情防控造成了不小的壓力。根據(jù)我們的調(diào)查，在一般居民看來，諸如 “禁止聚集”“少走親戚” 的行政管制措施尚可接受，但是 “禁止離鄉(xiāng)” 的行政管制措施則讓很多在外務工的返鄉(xiāng)人員頗為苦惱。同時群眾對于離鄉(xiāng)工作的訴求，也使得基層的行政管理人員面臨著兩難的困境。B 鄉(xiāng)某派出法庭的工作人員M的看法具有一定的代表性，他認為行政管理并不是執(zhí)法行為，因此最多也只能 “止于建議”，而不能根據(jù)相關法律法規(guī)對具有正當事由離鄉(xiāng)的群眾進行人身自由限制；同時，“政法傳統(tǒng)” 雖然本身不等于法律，卻強調(diào)黨員隊伍的紀律，因此根據(jù)黨組織的安排，M 必須在承擔原有的司法工作的同時， 也需要承擔不少行政管理的工作。不過與M 法官一同被分配到同一工作小組的民警Z 則表示由于法官、檢察官和其他公職人員的協(xié)助，確實對派出所的工作有所幫助。對于派出所的民警來說，由于一方面需要加強疫情管控，另一方面還要合情、合理、合法地給出 “建議”，因此很多的工作都需要根據(jù)民警的工作經(jīng)驗，去平衡 “管控” 和 “建議”。

根據(jù)有限的調(diào)查樣本，可以發(fā)現(xiàn)就 “行政法治”在 “政治管理” 的方面，仍然存在著 “政治止于建議”的問題。由于任何機關、組織和個人都無權在法律范圍之外限制他人的人身自由，因此無論是在代行“行政管理權” 的法官來看，還是本身具有 “行政管理權” 的民警來看，雖然在 “緊急狀態(tài)” 下有對基層行政管理人員的 “臨時授權”，但是行政管理人員在“臨時授權” 的范疇之內(nèi)只有 “建議權”。這就使得基層行政管理面對著如下的張力：如果根據(jù)地方民族的風俗習慣，“春節(jié)” 是極其重要的節(jié)日；但是在疫情防控的緊急狀態(tài)下， 出于避免疫情擴散的理由，有必要限制人群流動， 尤其是防止聚集現(xiàn)象的出現(xiàn)?！靶姓芾怼?的要求和 “群眾訴求” 形成了張力，同時在依法行政的要求下，更多的行政管理人員采取的是 “做思想工作” 的辦法，這一方面產(chǎn)生了較大的管理成本，另一方面由于 “做思想工作” 要具體到戶，行政管理人員自身也暴露在疫情的威脅下。

（二）行政法治中的 “不合理” 現(xiàn)象：“暴力” 執(zhí)法

如若前述的訪談成果證明了由于“法律授權”的有限性，導致了 “做思想工作” 這一高成本耗散的管理方式，那么也是由于 “法律授權” 的有限性，“行政管理” 如果一味追求效率，那么就可能產(chǎn)生 “不合理” 的 “暴力執(zhí)法” 現(xiàn)象。

在我們對A 鄉(xiāng)某村的村民L 和民警C 的訪談中，就出現(xiàn)了雙方關于 “暴力執(zhí)法” 的 “辯論”：

L 是A 鄉(xiāng)某村村民，目前與丈夫P 在武漢市從事餐飲行業(yè)，家中有一對子女在鄉(xiāng)里的小學讀書，L的公婆早已過世，但是父母尚在，每年都會和丈夫回鄉(xiāng)探親。2020年由于疫情的原因，L 與P 返鄉(xiāng)后被禁止返回武漢，但是由于餐飲行業(yè)的特殊性，L 認為應當及時返回武漢， 在準備返回武漢之前L 與P在鄉(xiāng)里衛(wèi)生所進行了簡單的檢測，經(jīng)檢測L 與P 身體健康， 符合離鄉(xiāng)標準。但是在離鄉(xiāng)途中被民警C阻止，C 認為根據(jù)當時的上級要求，應當禁止村民出村，雙方產(chǎn)生爭執(zhí)口角，所幸被同村群眾勸阻，并未發(fā)生肢體接觸。

在這個案例中，實際上反映的是 “法律授權的有限性” 和 “行政管理的緊迫 性” 之間張力 的另一面，即在 “效率” 的要求下，個別 “執(zhí)法” 行為存在 “理由模糊” 的情況，因此容易被認為是 “暴力執(zhí)法”。但是從觀察者的角度看，這里的 “暴力執(zhí)法” 實則是口角爭執(zhí)，是 “意氣之爭”。

從風險社會學角度來看，“行政執(zhí)法” 或者 “行政法治” 本身的 “吊詭” 性質(zhì)決定了行政管理人員的工作困難。一方面是與 “法律授權” 同時而來的 “監(jiān)管義務”，這要求行政管理人員必須對 “疫情防控”有所作為，這是從 “風險化約” 的 “第一風險” 角度的“歸因”；另一方面則是從 “法律保留” 角度來看的“比例原則”，也即在執(zhí)法活動中必須尋找到執(zhí)法行為的理由，進而將這一理由置于法律視域之下進行合比例的審查，這是從 “風險分配” 的 “第二 風險” 角度的 “歸因”。對于行政管理人員來說，進行主動的超越法律的管控行為顯然比進行“合比例審查” 更為合理， 因為至少在前一種情況下，“管控行為” 仍然是在 “行政管理” 層面可控的且有效的。但是從一般居民角度來看，“行政法治” 給他們帶來的是同樣的困境。既要求法律和政治保證他們的生命權和健康權，同時也要求法律和政治保證他們的財產(chǎn)權和發(fā)展權——這兩種 “權利” 訴求在一般居民看來都是合情、合理、合法的，同時他們也無法確定正常的“行政管理” 和 “暴力執(zhí)法” 之間的界限，因此從一種樸素的 “法律感覺” 來看，顯然損害他們權利的行為都是 “不合法” 的。

三、緊急狀態(tài)中民族習慣法的 “出場”：以湖北省某民族自治地方為例

那么，既然 “緊急狀態(tài)” 下的 “行政法治” 或 根據(jù)“情理” 的要求而出現(xiàn) “做思想工作” 這樣的 “成 本耗散” 的可能，要么根據(jù) “效率” 的要求而觸碰到 “暴力執(zhí)法” 的邊界，亦或有沒有可能做到 “情理” 和 “效率” 兼得呢？ 顯然很難做到，因為如果選擇了 “情理”，就必須按照一種 “風險分配” 式的思路進行考慮，也就是去思考 “法律” 到底為 “政治” 賦予了何種限度的 “特權”；而如果強調(diào) “效率”，就必須按照一種 “風險化約” 式的思路進行考慮，也就是不考慮“法律授權” 的限度，而著重考慮 “行政義務” 進而使得個別的 “風險” 能夠在政治系統(tǒng)內(nèi)部進行化約。根據(jù)風險社會學中 “行政法治” 的 “吊詭” 性質(zhì)，注定是在 “二值邏輯” 之間選擇[8]。不過，在實踐中的確出現(xiàn)了 “化解吊詭” 的一種方式，那就是 “民間習慣法” 的介入。本文將從實證角度對這一方式進行在 “可接受性” 意義上的證明。

（一）樣本調(diào)查的區(qū)域及其概況

本文調(diào)查樣本分別為湖北省荊州市A 鄉(xiāng)以及湖北省宜昌市B 鄉(xiāng)，均為土家族自治鄉(xiāng)。在調(diào)查研究中， 選取A、B 兩鄉(xiāng)為樣本的理由在于A、B 兩鄉(xiāng)均位于湖北省，是 “新冠疫情” 爆發(fā)首當其沖的地區(qū)。由于選取了 “風險社會學” 作為研究的部門方法論，且通過理論方式得出了“行政法治” 的吊詭性質(zhì)，因此需要尋找到對 “行政法治” 的 “去吊詭” 的方法，根據(jù)理論預設，隸屬于 “道德系統(tǒng)” 和 “宗教系統(tǒng)” 的 “習慣法” 可能通過 “風險再分配” 的方式去協(xié)助政治系統(tǒng)的 “風險化約”。為了對這一理論預設進行證明，也必須選擇仍然具有有效的 “習慣法” 約束的樣本群體，“土家族習慣法” 恰恰符合上述證明任務的需求。由于A 鄉(xiāng)和B 鄉(xiāng)均有 “外出務工”“空巢老人” 和 “留守兒童” 的社會現(xiàn)象，B 鄉(xiāng)近年來大力發(fā)展礦產(chǎn)工業(yè)，因此吸引了較多 “外出務工人群”，因此就常住人口的結(jié)構(gòu)構(gòu)成來看， 要比A 鄉(xiāng)豐富；相比于B 鄉(xiāng)，A 鄉(xiāng)在鄉(xiāng)村學校和養(yǎng)老院建設上則成就更高，更從側(cè)面上表明A 鄉(xiāng)的常住人口仍以 “青少年” 和 “老年” 為主，因此就有了樣本對比的可能。

（二）調(diào)查設計和調(diào)查方式

從社會學的方案設計來看， 選擇尼可拉斯·盧曼的 “風險社會學” 的觀點作為 “部門方法論”。這一“部門方法論” 能夠較好地通過一種 “風險分配—風險化約” 的 “風 險理論” 以 及 “社 會 功能分 化” 的 “系統(tǒng)理論”。將法律系統(tǒng)、政治系統(tǒng)以及社會的其他系統(tǒng)通過這些理論工具，并且結(jié)合中國實際，我們得出這樣的理論預設：

第一，在 “緊急狀態(tài)” 的意義上，“法律系統(tǒng)” 通過 “緊 急 授 權” 使 得 “政 治 系 統(tǒng)” 承 擔 部 分 “法 律 系統(tǒng)” 的職能，不能就此認為 “法律” 就 “退場” 了，而是以 “風險分配主體” 的身份 “在場”，在 “風險化約” 的層面上 “隱退” 了。

第二，同時，這種 “緊急授權” 導致的 “行政法治” 現(xiàn)象同樣也不意味著 “政治權力” 的無限使用，而是 “政治系統(tǒng)” 必須在 “緊急授權” 范圍內(nèi)根據(jù) “法律系統(tǒng)” 的授權進行。因此可以猜測在 “政治系統(tǒng)”進入 “風險化約” 和 “法 律 系統(tǒng)” 從 “風險 化 約” 處隱退后，會出現(xiàn)由于 “行政法治” 的 “吊詭性質(zhì)” 而必然出現(xiàn)的問題（通過前面的訪談資料，可以初步認為這一預設是成立的）。

第三，按照 “授權” 的邏輯，“政治系統(tǒng)” 可以根據(jù) “法律系統(tǒng)” 的授權對其他社會系統(tǒng)進行授權，例如通過對 “道德—宗教系統(tǒng)” 中的 “習慣法” 授權，使得 “道德—宗教系統(tǒng)” 能夠以 “習慣法” 的方式進入“風險化約” 之中。因此需要通過問卷方式去考慮這一方式是否被引入到疫情防控中， 如果有的話，是否具有 “實然效果”。

表1 訪談對象以及訪談時間（標注為灰色的訪談對象為 “參考組”，其余為 “樣本組”）

第四，通過對預設第三的把握，可以反過來去討論 “在場者” 和 “退場者” 的關系。因此再次回到預設第一的理論討論中，對 “風險主體” 進行重新的討論②。

基于上述的部門方法論和理論預設，我們選取了一些有代表性的 “抗疫人物” 進行了電話訪談：

另外，在問卷發(fā)放上，也是通過A 鄉(xiāng)和B 鄉(xiāng)的政法委進行的，并且對A 鄉(xiāng)和B 鄉(xiāng)的政法委回收后郵寄的問卷進行的數(shù)據(jù)分析：

表2 問卷收集結(jié)果及有效性

鑒于問卷發(fā)放的間接性質(zhì)，同時考慮到問卷回收數(shù)量和廢卷比例，我們認為上述數(shù)據(jù)能夠較為準確地反映現(xiàn)實情況，因此可以進行統(tǒng)計。

（三）結(jié)果反饋

通過訪談的方式，我們先行確定了值得注意的一些細節(jié)。就 “疫情防控” 中的 “權責問題” 來說，可以具 體為 “禁止聚 集” 和 “禁止 流 動” 的 “行 政 建議”到底在 “權力” 和 “權利” 之間造成了何種影響。在對L 和F 的訪談中， 我們了解無論是作為外出務工人員還是本地種植業(yè)業(yè)從業(yè)者都因為疫情產(chǎn)生了不小的損失， 例如F 表示雖然由于疫情發(fā)生在冬季，對茶葉種植和采摘并未產(chǎn)生影響，但是由于銷售渠道出現(xiàn)問題， 原本應當在春節(jié)階段賣出更多的茶葉，但卻因疫情防控滯銷；L 則表示作為餐飲業(yè)經(jīng)營者，一方面由于疫情防控需要避免聚集，因此本來就已經(jīng)不得已地取消了很多 “春節(jié)家宴” 或者 “元宵節(jié)聚餐”，另一方面由于食材已經(jīng)提前備貨，如果不及時返回武漢處理食材會對下半年的經(jīng)營造成更大的損失。而就行政管理人員來說，更多地行政管理人員認為對群眾的 “有效限制” 更為重要，例如C就在和L 的 “辯論” 中談到，限制某個人或者某些人的自由既是對更多人的健康有利的，更是對被限制的個人或人群的健康有利，C 認為之所以“管控” 更為重要，正是因為 “生命” 和 “健康” 比 “財產(chǎn)” 更為重要，C 同時認為自己的執(zhí)法方式雖然需要改進，但是仍然堅持認為出于對群眾的保護責任，進行管控是更為重要的。通過這一現(xiàn)象我們發(fā)現(xiàn)應當關注疫情防控中一般群眾對于 “財產(chǎn)權” 的重視程度。

在涉及管控難點的問題上，除了前述的 “行政止于建議” 和 “暴力執(zhí)法” 的問題之外，我們格外關注了同樣進行了疫情防控工作的W 和G，因為根據(jù)常識，在他們身上 “行政止于建議” 的情況更為復雜。就身份而言，如果A 鄉(xiāng)的M 法官和Z 警官尚且能夠代表具有約束力的國家機關，那么以 “文化站副站長” 的身份參與疫情防控工作的W 就顯得 “師出無名” 了：W 作為文化站工作人員，更多的日常事務是對 “土家族文化” 進行對外宣傳的工作，而對于“行政執(zhí)法” 這類性質(zhì)迥異的行政工作不甚熟悉，但是W 表示，他可以通過 “老規(guī)矩”，老習俗的歷史演化對群眾做一些“思想工作”；G 的情況與W 類似，但是由于G 本人在村中有一定威望， 所以在進行“思想工作” 的時候既能夠保證合情合理，同時也能夠說得有理有據(jù)。通過W 和G 的表述，以及與前文M 法官、Z 警官和C 警官的比較，我們認為對于 “習俗習慣” 的掌握有可能對“治理” 中的“難點” 化解——或曰 “去吊詭” 產(chǎn)生積極作用。

最后在關于 “執(zhí)法活動” 的 “比例原則” 方面，即其如何平衡 “情”“理”“法” 和 “權” 的角度來說，我們格外注意到了L 夫婦和C 警官之間的 “矛盾” 化解的原因。根據(jù)L 和C 的幫助，我們有幸與土家族 “梯瑪” H 老先生取得了聯(lián)系，也正是H 具有 “梯瑪” 和耆老的雙重身份，在L 與C 的和解過程中起到了決定性的作用。根據(jù)H 的看法，雖然土家族講究禮儀，講究節(jié)慶，但是這些儀式的目的不是限制老百姓和國家的行為，不是要墨守成規(guī)，而是要 “在土家族兒女心里培養(yǎng)有所敬畏的精神”。H 認為，“敬畏心” 不僅是要對 “神明”“祖宗” 有所 “虔敬”，更是要對 “父母” “長輩” 有所 “孝 敬”，對 “同輩” “朋友” 有所 “尊敬”，對 “子 女” “晚輩” 有 所 “尊 重”，還要 對 “國 家”“法律” 有 “發(fā)自內(nèi)心的遵守”。因此對于L 夫婦來說為了 “養(yǎng)家糊口” 而冒險離鄉(xiāng)的行為，H 認為是 “孝順父母” 和 “關愛子女” 的一種表現(xiàn)，但是C 的執(zhí)法活動則無論是不是來自于 “法律授權”，在H 看來一定是 “代表國家” 的，因此L 夫婦的錯誤就是對 “國家”和 “法律” 沒有 “發(fā) 自 內(nèi) 心 的 遵 守”。同 時作為 “長輩”，H 既對C 的執(zhí)法活動進行了肯定和精神上的鼓勵，同時也對C 在執(zhí)法中的情緒化和不文明行為進行了批評。通過 “梯瑪” 這一土家族的族內(nèi)權威真的能夠有助于 “合理行政” 嗎？ 這也是指導進一步研究的可能方向。

因此，我們通過問卷將在訪談中獲得的問題進行了細化。根據(jù)A 鄉(xiāng)和B 鄉(xiāng)的人口年齡段的分布，以及政法委提供的關于行政執(zhí)法人員的大致年齡段分布，以 “年齡（第1 題）” 為根據(jù)進行問卷發(fā)放數(shù)設計，具體如表3、表4 所示：

表3 A 組（行政管理人員）

表4 B 組（一般群眾）

并且根據(jù) “民族（第2 題）” 確定 依照 “年齡” 進行發(fā)放的準確性，即預設準確發(fā)放和回收應當在年齡和民族兩方面符合當?shù)氐娜丝跇?gòu)成，根據(jù)后期資料檢索和政法委提供的相關資料，大體上在 “年齡構(gòu)成” 和 “民族構(gòu)成” 上問卷的發(fā)放比例是較為標準的。最終得出了如表5、表6 所示的反饋：

表5 問卷A 組（行政管理人員）數(shù)據(jù)統(tǒng)計

表6 問卷B 組（一般群眾）數(shù)據(jù)統(tǒng)計

問卷的1—3 題圍繞年齡、民族和政治面貌進行調(diào)查，主要目的是通過數(shù)據(jù)比較來推知并證明樣本容量和實際人口年齡、民族比例之間的相關性；由于在調(diào)查前A 鄉(xiāng)和B 鄉(xiāng)政法委均表示問卷A 組將主要針對黨員干部，因此第三題則主要檢測政法委代理發(fā)表的準確性。經(jīng)過上述的簡要比對，可以暫時認定問卷是有效的。

問卷的4～7 題主要調(diào)查疫情防控對行政管理人員和一般群眾的生活、工作的影響，以及對行政管理中遇到的問題進行反饋：

問題4 是對 “關于疫情防控的基本立場” 的提問?？煽闯鲂姓芾砣藛T無論是強調(diào) “依法行政” 的附加責任，還是強調(diào)一種基于黨紀要求的 “對群眾負責” 意義上的責任，都具有責任意識，但是也有相當部分的行政人員更傾向于對有特殊需要的群眾“網(wǎng)開一面”；從群眾來看，可以看出在身體健康和條件允許的情況下， 更希望能夠及時返回工作崗位，即使無法回到工作崗位，也出于對行政強制權力的敬畏而選擇居家隔離，這里能夠初步看出 “行政責任” 和 “返崗自由” 之間的矛盾了。

問題5 是關于 “疫情防控工作” 對生活和工作的影響問題。能看出行政人員在執(zhí)法過程中遇到最大的問題就是“群眾不服管”， 這佐證了我們前文“行政止于建議” 的預設，同時較為次要但并非不重要的問題還有我們預設的 “行政成本耗散” 的問題，即 “本職工作” 和 “防疫工作” 的張力；而就一般群眾來看，最主要的問題不是擔心患病而是擔心沒有收入。

問題6 以 “一刀切” 的 “封閉管理” 作為出發(fā)點，通過讓 “管理者” 和 “被管理者” 互換身份，進行評價?？梢钥闯龃蟛糠?“管理人員” 即使在 “被管理的身份” 下仍堅持 “行政約束” 對己的效力，而當群眾出于 “管理者身份” 的情況下同樣更強調(diào) “人身自由”，可以看出 “守法” 意識和 “自由” 觀念之間仍然是有張力的。因此在 “緊急權力” 之授權 “被撤回” 之后，管理和被管理雙方由于長期的 “非常態(tài)” 關系，需要及時適應 “后疫情時代” 的 “疫情防控常態(tài)化”。

問題7 則強調(diào) “解決矛盾” 的方法。能夠看出“行政管理 人員” 和 “一般群眾” 在 “糾 紛 解 決” 上 的不同方法。根據(jù)統(tǒng)計，“行政管理人員” 更傾向于 “自主性” 的 “講道 理” 或 者 “擺法 律”，而 “一般 群 眾” 則傾向與 “請長者” 或者 “找上級” 的非自主解決方式。

問題8～10 則通過問卷的方式嘗試揭示“民間習慣法” 作為 “政治系統(tǒng)” 的 “風險再分配” 的主體的“可接受性” 問題：

問題8 以 “梯瑪調(diào)解” 為例，向 受試者進行對“習慣法的認知” 與 “習慣法介入治理的意愿” 的提問，根據(jù)數(shù)據(jù)顯示，無論是在行政管理人員還是一般群眾那里，大多對于 “梯瑪” 介入基礎治理持歡迎態(tài)度，但是就實際操作上來看，真正和 “梯瑪” 合作過或者接受過 “梯瑪” 的訓誡的受試者比例都未過半，因此仍然需要考慮 “梯瑪” 介入基層治理的制度方法論設計。

問題9 對 “疫 情 防 控” 中 “民 族 習慣 法” 的 出 場問題進行了直接的提問，從受試者整體來看，在不少地區(qū)確實出現(xiàn)了請族內(nèi)老者進行協(xié)助管理的情況，同時無論是管理者還是被管理者，大多都希望一個處于 “官方” 和 “非官方” 之間的 “仲裁者” 的 “出場”。

問題10 則是對 “情”“理”“法”“權” 的一般認識的提問。雖然就 “B 組—一般群眾” 來看，大家基本認為 “情理” 更重要，但是就 “A 組—行政管理人員” 來看，A 鄉(xiāng)與B 鄉(xiāng)的受試者產(chǎn)生了較大的分歧：A 鄉(xiāng)更重視 “情理”，B 鄉(xiāng)更注重 “法理”，推測和A 鄉(xiāng)老齡化程度更高以及 “梯瑪” 本身的話語權有關。

綜合上述訪談資料和問卷數(shù)據(jù)，初步為 “民族習慣法” 介入 “新冠疫情防控” 奠定了 “供需 關系” 上的可能性?？梢钥闯?，一方面在 “緊急狀態(tài)” 下的 “行政法治” 在一定程度上忽略了 “說理” 的過程，以至于在行政活動中必須面對群眾的諸多疑問；另一方面群眾迫切的離鄉(xiāng)意愿也是不得不予以安撫的，這種工作不能全然交給 “行政—政治”，既是由于 “政治 系 統(tǒng)” 的 邏 輯 是 “決 定” 的 邏 輯 而 非 “論 證” 的 邏輯，又是由于 “行政行為” 需要考慮其成本耗散的問題——就像在問卷數(shù)據(jù)中已經(jīng)呈現(xiàn)的那樣，不少管理人員在 “本職工作” 和 “防疫工作” 的雙重壓力下已經(jīng)疲憊不堪，在這種情況下，一味地把一切 “防疫工作” 交由 “政治系統(tǒng)” 本身，就難免會出現(xiàn) “暴力執(zhí)法” 的真正危險。

四、緊急狀態(tài)下國家法與民族習慣法的協(xié)調(diào)

由 “風險社會學” 的視角再行審視實證研究結(jié)果，可以對于 “民族習慣法” 的 “出場” 進行理論上的證立。通過實證研究結(jié)果，我們初步得出了如下的四個結(jié)論：首先，在 “行政法治” 這一 “緊急狀態(tài)” 造成的 “吊詭” 也即 “合法的不法” 的情況下，“政治系統(tǒng)” 也并未有不作為的情況，因此可以藉此將 “民族習慣法” 的 “出場” 的前提限定于 “政治系統(tǒng)的作為”之內(nèi)；其次，在 “行政法治” 這一 “合法=有權” 的吊詭之下，的確出現(xiàn)了 “政治系統(tǒng)的積極作為” 和 “一般群眾的正當權利訴求” 的張力，由于在 “行政法治”的情況下，“合法” 即 “有權”，因此寄希望于 “行政管理人員” 拿出執(zhí)法的 “法律依 據(jù)” 本身就 是不現(xiàn)實的，這使得 “民族習慣法” 具有了一個可能的 “功能”即 “為執(zhí)法行為提供理由”；再次，在 “行政法治” 這一 “法律系統(tǒng)” 退居于 “風險分配” 的幕后 “風險承擔者”，而由 “政治系統(tǒng)” 全面地接管 “風險化約” 這一直接的 “風險承擔領域” 的時候，并不代表 “法律系統(tǒng)” 的無效，根據(jù)實證資料可以得知，無論是 “行政管理人員” 還是 “一般群眾” 都希望 “合理行政”，或者說是要合 “法理”，“法律系統(tǒng)” 實際上是以其 “不在” 而顯示其 “存在”，因此討論 “民族習慣法” 必須注意 “法律” 本身的這種特殊的 “在場方式”；最后，在 “行 政 法 治” 這 一 “政 治 系 統(tǒng)” 為 核 心 的 “風 險 化約” 的綜合行動中，“核心” 既意味著 “政治系統(tǒng)” 獲得了超越常態(tài)的 “權力”，也意味著對 “風險化約” 的責任，前者意味著 “政治系統(tǒng)” 可以在 “法律系統(tǒng)” 的同意或默許的情況下，進一步進行 “風險的再分配”③，后者則意味著就像 “法律系統(tǒng)” 對 “政治系統(tǒng)” 的 “風險分配” 一樣，這種 “再分配” 活動也使 “政治系統(tǒng)”作為 “風險分配者” 必然遭遇 “第二風險”，它需要為它的 “再授權” 行動承擔責任。

（一）民族習慣法的 “系統(tǒng)論” 定性：“道德—宗教系統(tǒng)”

通過對 “土家族習慣法” 的研究尤其是對“梯瑪” 的訪談，更能夠佐證在理論預設中將 “民族習慣法” 歸于 “道德—宗教系統(tǒng)” 的處理方式。假如 “民族習慣法” 本身就是 “法律系統(tǒng)” 或 “政治系統(tǒng)” 的運作領域，那么在 “風險再分配” 意義上的 “再授權” 就無從談起了：因為如果 “民族習慣法” 就是 “法律系統(tǒng)”的運作領域，那么這就意味著 “法律系統(tǒng)” 以另一個面向一直 “在場”，進而這一“再授權” 僅僅意味著“權力回收”；如果 “民族習慣法” 屬于 “政治系統(tǒng)”，那么這一 “再授權” 實際上只是 “政治系統(tǒng)” 本身的內(nèi)部調(diào)整。

從邏輯上看 “再授權” 的形成必須以 “民族習慣法” 并 非 “政治系統(tǒng)” 或 “法律 系 統(tǒng)” 為前 提，那么對于 “民族習慣法” 的 “系統(tǒng)論” 界定就成為了 “問題”。首先，“民族習慣法” 特別是我們實證研究的對象“土家族習慣法” 在根本上并不是一種 “合法/不法”或 “有權/無權” 的運作方式，“梯瑪” 這一角色的重要性就能夠說明問題：“梯瑪” 原本的職能的是土家族的 “祭司”，他的固有職能是和土家族的 “自然神論”相關聯(lián)的，在 “自然神論” 逐漸被漢族的 “禮法” 沖淡后，“梯瑪” 則在 “道德” 意義上具有了對于 “禮法” 的解釋權，而 在 “禮 法” 逐漸被 “立 法” 所取 代 的 “功能分化” 的現(xiàn)代社 會，“梯 瑪” 在 “祭 祀” 上 的 “宗教 權威” 和 “禮法” 解釋和適用上的 “道德權威” 地位確實有所淡化。“淡化” 意味著在現(xiàn)代社會自我治理過程中，“法 律話 語” 和 “政治話 語” 對 “宗教 話語” 的取代，以及在 “功能分化” 的現(xiàn)代社會中仍然為 “道德”和 “宗教” 留下了運作的獨立性[9]?！疤莠敗?因此在現(xiàn)代社會并不具有直接進行 “社會治理” 的職能，由于 “道德—宗教” 系統(tǒng)以 “善/惡”“好/壞” 標示 “神圣/墮落”，進而一直具有的 “社會評價” 功能，也隨著 “道德多元化” 和 “宗教的去中心化” 而顯得不那么重要，或者說它長期保持一種 “緘默” 的態(tài)度[10]。因此在這一意義上，“民族習慣法” 并不是 “法律話語” 或者 “政治話語”，而必然和 “道德” 與 “宗教” 具有相關性。

進而，我們需要對 “民族習慣法” 以及一般意義上的 “習慣法” 進行一種更為詳盡的討論，以確定它到底屬于 “道德系統(tǒng)” 還是 “宗教系統(tǒng)”。“土家族習慣法” 是以 “自然神論—宗族制度” 為基礎的 “習慣法”，相比于以 “伊斯蘭教教義” 為信仰的回族、維吾爾族等民族的習慣法來說，它的 “宗教性質(zhì)” 更弱，但是相比于一般意義上的，諸如 “彩禮制度” 等不涉及宗教的制度，由 “習慣” 直接產(chǎn)生的 “習慣法” 來說，它卻有較強的 “宗教色彩”。因此我們可以借由“土家族習慣法” 得出以下兩個結(jié)論，首先一切的習慣法都必然涉及 “道德話語” 因此屬于 “道德系統(tǒng)”；其次，它是否具有 “宗教教義” 的擔保決定了它的實效性強弱④。因此 “習慣法” 必然在 “歸屬” 上更傾向于 “道德系統(tǒng)”，但是在 “功能” 發(fā)揮的角度來看更依賴于 “宗教系統(tǒng)”。

對 “民 族習 慣 法” 的 “道 德 系 統(tǒng)” 或 “宗教系 統(tǒng)”的歸屬的討論使得以下可能得以產(chǎn)生，即堅持 “民族習慣法” 的 “道德系統(tǒng)” 的基本歸屬，并且通過 “法律系統(tǒng)” 和 “政治系統(tǒng)” 取代 “宗教系統(tǒng)” 對于其效力發(fā)揮 “功能” 意義上的地位。換言之，一種以 “國家法律” 和 “執(zhí)政黨意志” 為渠道而發(fā)揮作用的 “民族習慣法” 的 “出場” 方式是可行的。

（二）民族習慣法的 “出場”：“去吊詭” 方式與限度

以 “政 治系 統(tǒng)” 和 “法律 系統(tǒng)” 取代 “宗教系 統(tǒng)”使得 “民族習慣法” 發(fā)揮作用的方式，更加符合現(xiàn)代社會的基本要求，同時也能實現(xiàn) “去吊詭” 的基本要求。從實際的制度設計角度來看，就是根據(jù) “國家法律” 和 “執(zhí)政黨 意志” 的 要求，實 現(xiàn)在 “法 律 系統(tǒng)” 和“政治系統(tǒng)” 的雙重監(jiān)督下 “道德系統(tǒng)” 對社會治理的介入。更為具體地，在 “政法傳統(tǒng)” 的 “中國語境”下，“民族習慣法” 介入社會治理能夠使“政府” 和“執(zhí)政黨” 直接 “風險化約” 的任務減輕，也就是在“去吊詭” 意義上，“合法的不法” 的 “吊詭” 能夠通過“道德系統(tǒng)” 的介入而被吸納進 “道德系統(tǒng)” 之中，進而被再制為 “合理的（好的）‘合法的不法’”，使得“合法的不法” 成為一個非吊詭意義上的“簡單對象”——即 “行政法治” 本身，進而以 “合理不過，既然 “行政法治” 乃是 “合法的不法” 與 “合法=權力” 的吊詭，那么 “民族習 慣法” 的 “出 場” 會不 會 帶來 “合理/好的權力” 與 “權力=合理/好” 的更為深刻的吊詭呢？ 這是必然的，因為如果說 “行政法治” 乃是由于“法律系統(tǒng)” 之 “不能” 而必須采取的對 “政治系統(tǒng)”的緊急授權意義上的 “異常狀態(tài)”，那么同理 “民族習 慣 法” 作 為 “道 德 系 統(tǒng)” 乃 至 于 “宗 教 系 統(tǒng)” 的 介入，就 等于是 “政 治系統(tǒng)” 由 于 其 “不能” 而對 “道德系統(tǒng)” 進行 “緊急授權” 更為極端的 “異常狀態(tài)”——因為它允諾了 “道德治理” 新的 “吊詭”，這不僅意味著 “政 府” 和 “執(zhí) 政 黨” 對 “道 德 系 統(tǒng)” 或 “民 族 習 慣法” 可能在 “風險化約” 意義上產(chǎn)生的 “新風險” 要承擔 “風險分配” 意義上的責任，更需要避免一種在實踐角度可能的 “道德系統(tǒng)的三次授權” 的可能性。⑤

因此，對于 “習慣法” 或 “民族習慣法”，甚至是“宗教意義上的民族習慣法” 在 “疫情防控” 乃至于“常態(tài)治理” 中的引入，從 “風險社會學” 角度來看都是一種必須謹慎考慮的舉措。“道德系統(tǒng)” 的引入減輕了 “政治系統(tǒng)” 的選擇壓力，但卻是一種可能導致更多 “風險” 的行為。

五、總結(jié)與展望：“政法傳統(tǒng)” 下的民間司法

當然，“行政法治” 下的 “政治系統(tǒng)的再授權” 這一邏輯可以類推到其他系統(tǒng)，以實現(xiàn) “綜合治理” 的要求，但是無論是 “授權” 于 “科學系統(tǒng)” 還是 “教育系統(tǒng)”，甚至 “授權” 于 “藝術系統(tǒng)” 和 “經(jīng)濟系統(tǒng)”，都伴 隨 著 “行 政 法 治” 意 義 上 的 “去 吊 詭” 以 及 在 “授權” 意義上的 “新吊詭” 的產(chǎn)生。由于 “新冠疫情” 本身使得 “全社會系統(tǒng)” 進入了 “非常態(tài)”，因此 “行政法治” 對于 “全社會系統(tǒng)” 而言本身就是一種 “暫時性” 的舉措，如果說即使在 “疫情防控” 的過程中，“行政法治” 尚且需要 “法律系統(tǒng)” 的監(jiān)督和 “政治系統(tǒng)” 的自律的話，那么它對于 “風險化約的責任” 的“再分配”，即本文中提到的 “民族習慣法” 的出場，就面臨著這樣的問題：由于我國 “政法傳統(tǒng)” 的存在，使得 “法律系統(tǒng)” 在疫情防控過程中通過 “紀檢委”“政法委” 和 “監(jiān)察委” 對 “政府” 的行為進行監(jiān)督成為可能，同時使得 “政府” 通過 “執(zhí)政黨” 的自律實現(xiàn)其 “自律” 同樣成為可能——但在 “道德系統(tǒng)” 介入后，究竟由誰來約束和監(jiān)督 “道德系統(tǒng)” 就成為了一個實踐中的難題。

然而不能忽視的現(xiàn)實是，在 “緊急狀態(tài)” 的行政法治中，實證資料表明 “政府行為” 和 “群眾要求” 之間的張力已經(jīng)體現(xiàn)出來，同時這一張力會在 “疫情防控常態(tài)化” 后仍然保持它的影響，因此“道德系統(tǒng)” 的介入或許是一種不得已的選擇。它在一定程度上有利于減輕行政人員的職能耗散和工作壓力，同時能夠在一些涉及行政行為和群眾意愿沖突的領域進行矛盾的化解。當然，這種 “矛盾的化解” 仍然是有風險的，其在根本上表現(xiàn)為 “合理性” 或者“良善” 成為了在實踐中 “行政權力” 尺度的標準，同時也意味著可能出現(xiàn)道德系統(tǒng)由于在“合理性/良善” 維度無法尋找準據(jù)，進而將這一決定通過 “風險的三次分配” 轉(zhuǎn)移到距離 “國家” 的 “政治” 和 “法律”更遙遠的其他系統(tǒng)之中。

因此對于 “民族習慣法” 的 “出場” 必須進行風險評估和在實踐中對其權能進行限制。在這一背景下，重新思考 “政法傳統(tǒng)” 和 “民間法” 或 “習慣法” 的互動關系是必要的。一方面，要將 “民族習慣法” 的出場限制在 “基層司法”“基層群眾自治” 的領域內(nèi)，使得它不至于威脅法律系統(tǒng)的正常運作； 另一方面，由于 “道德系統(tǒng)” 以 “民族習慣法” 進行治 理的權威性來源是 “政治系統(tǒng)”，因此要通過執(zhí)政黨基層組織的 “政治方法” 對 “民族習慣法” 在基層治理中實際和潛在的風險向政治系統(tǒng)予以及時反饋，并且禁止 “道德系統(tǒng)” 的 “風險三次分配”。

特別鳴謝湖南信息學院馬克思主義學院張偉副教授為本文邏輯框架厘定作出的重要貢獻；當然，文責自負！

注釋：

①由于疫情防控的要求，課題組只能夠通過電話訪談的方式進行基本的資料收集，通過委托當?shù)卣ㄎ瓿蓡柧淼陌l(fā)放。

②這里的預設是從理論到實踐，再從實踐到實際，最后通過實際再回歸理論的詮釋學循環(huán)方法。

③實證資料中 “梯瑪” 的出場就可以佐證這一情況，“政治系統(tǒng)” 將其部分職權交給 “梯瑪”，使得原本不具有直接的治理權力的 “梯瑪” 的治理行動獲得了 “法律” 的默許和 “政治” 的背書?！疤莠敗?作為 “民 族習慣法” 的 “象征” 不僅在 “執(zhí)法” 過程中被期望 “出場”，同時在 “如何出場” 的問題上有待商榷，也就是說 “民族習慣法” 的出場只是一個 “方法設計” 的問題。

④例如在寧夏回族自治區(qū)的 “阿訇調(diào)解” 制度，就充分發(fā)揮了 “宗教教義” 在社會治理中的作用。

⑤此處涉及一個簡單的邏輯運算，在 “一階” 意義上，“合法的不法” 意味著 “A=非A”，但是在 “二階” 的意義上，也即“道德系統(tǒng)” 介入的意義上，“A=非A” 這一運算可以被簡化為“B” 這一簡單的真值函項，進而以道德系統(tǒng)的判斷符碼討論“B” 本身的 “合理性”，而B 可以意謂一種內(nèi)部觀察的吊詭，也可以在一種 “外部觀察” 上統(tǒng)稱 “行政法治” 的行為。