吳 燁

(蘭州大學(xué) 法學(xué)院，蘭州 730000)

提要： 后疫情時(shí)代，各國紛紛加強(qiáng)了對市場的宏觀調(diào)控力度，逐漸形成了全球經(jīng)濟(jì)的新格局。我國亟待總結(jié)多年來優(yōu)化營商環(huán)境的經(jīng)驗(yàn)，繼續(xù)完善符合社會主義市場經(jīng)濟(jì)特色的營商環(huán)境制度：一方面，需要認(rèn)識到我國優(yōu)化營商環(huán)境的特殊問題及現(xiàn)實(shí)需求，謹(jǐn)慎對待盲目對接世行指標(biāo)的照搬做法，防止因“削足適履”而產(chǎn)生的制度問題；另一方面，應(yīng)當(dāng)避免行政改革淪為追求“量”的業(yè)績而偏離改革初衷，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮私法對優(yōu)化營商環(huán)境的重要意義，將營商環(huán)境的頂層制度設(shè)計(jì)與微觀市場主體相互銜接，通過充分激發(fā)市場主體的主觀能動性，以構(gòu)建剛?cè)岵?jì)的營商環(huán)境法律制度。我國優(yōu)化營商環(huán)境的私法路徑是，以《民法典》等私法規(guī)則作為紐帶，發(fā)揮私法保障市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)功能，以保障市場主體的地位平等為基本前提，進(jìn)一步完善商事合同的交易規(guī)則，提升法律制度的穩(wěn)定性及可預(yù)期性，增強(qiáng)制度感受力，最終確保營商環(huán)境制度的真正落實(shí)，并通過私法規(guī)則檢視營商環(huán)境制度的構(gòu)建基礎(chǔ)。

一、引 言

營商環(huán)境是市場經(jīng)濟(jì)的重要表達(dá)形式，其最早源于世界銀行國際金融公司(IFC)的調(diào)查項(xiàng)目“doing business”。該項(xiàng)目旨在通過量化分析企業(yè)生命周期內(nèi)適用的法規(guī)數(shù)據(jù)，比較各經(jīng)濟(jì)體在不同時(shí)期的營商環(huán)境指標(biāo)(以下簡稱“世行指標(biāo)”)。我國對優(yōu)化營商環(huán)境的討論，始于新冠疫情暴發(fā)之前，但在后疫情時(shí)代格外重要。我們面臨的現(xiàn)實(shí)問題是：法律政策具有滯后性，難以預(yù)料、抵御未來的不確定性風(fēng)險(xiǎn)；在突發(fā)重大事件下，市場的自我調(diào)節(jié)機(jī)制可能隨時(shí)崩潰，有時(shí)難以充分發(fā)揮“看不見的手”的效用。面對后疫情時(shí)代世界經(jīng)濟(jì)的新格局，我國營商環(huán)境制度應(yīng)當(dāng)何去何從？是追隨以世行指標(biāo)為代表的西方營商環(huán)境制度？還是結(jié)合我國國情和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，探索一條符合社會主義市場經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)的營商環(huán)境制度？遂成了必須予以回答的重要問題。

目前，我國優(yōu)化營商環(huán)境主要沿著兩種思路展開。一種思路是，與世行指標(biāo)無縫對接，通過不斷地量化比對各項(xiàng)指標(biāo)細(xì)節(jié)，尋找我國與西方法律之間的差異，提出修改國內(nèi)法律的意見。此種思路簡便易行，但容易忽視國情差異、地區(qū)差異及市場結(jié)構(gòu)差異，甚至偏離我國優(yōu)化營商環(huán)境的初衷，在一定程度上形成“兩張皮”現(xiàn)象——理論成果難以應(yīng)用于實(shí)踐，實(shí)踐問題無法通過法學(xué)理論予以解釋。另一種思路是，圍繞“政府政務(wù)”、“放管服”改革、“簡政放權(quán)”等關(guān)鍵詞，從行政管理角度展開分析。該思路重視我國優(yōu)化營商環(huán)境中的公權(quán)力因素，因其以現(xiàn)實(shí)生活為導(dǎo)向，著力解決現(xiàn)實(shí)問題，因而具有實(shí)踐上的合理性，但論證上有欠充分。營商環(huán)境與政府行為相關(guān)，但絕非等同于“政府對市場主體的態(tài)度”。當(dāng)優(yōu)化營商環(huán)境主要依賴于政府推動時(shí)，市場主體則淪為國家政策的被動接受者，而非優(yōu)化營商環(huán)境的主角。

上述兩個(gè)路徑看似南轅北轍，但都屬于追求統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的路徑依賴。一方面，世行指標(biāo)將法律規(guī)范予以量化，極易出現(xiàn)指標(biāo)“僵化”的局面。在量化路徑下，不僅評價(jià)指標(biāo)未必全面，權(quán)重設(shè)計(jì)也未必合理，如果全球在量化指標(biāo)及其權(quán)重上遵守同一標(biāo)準(zhǔn)，必然忽視了國別差異，難以將優(yōu)化營商環(huán)境落到實(shí)處。另一方面，我國在“放管服”改革中也傾向于采用量化標(biāo)準(zhǔn)來評測改革成效，這同樣是一種追求“量化”的改革邏輯。有的地方政府竭力壓縮企業(yè)設(shè)立時(shí)間，但當(dāng)企業(yè)登記時(shí)間已經(jīng)減無可減時(shí)，企業(yè)登記機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)而要求企業(yè)采用標(biāo)準(zhǔn)化的章程和決議文本，給企業(yè)或投資者自主修改設(shè)置障礙。類似做法嚴(yán)重偏離了私法意思自治原則，侵犯了市場主體的商業(yè)自由，反倒違背了優(yōu)化營商環(huán)境的制度初衷。就制度發(fā)展而言，“量變”并非必然導(dǎo)致“質(zhì)變”。若“放管服”改革的法律基礎(chǔ)不明，必然在實(shí)踐中出現(xiàn)波動，進(jìn)而影響法律的穩(wěn)定性。如果“放管服”改革不“錨定”在私法秩序上，必然出現(xiàn)“放松—管制—放松”的惡性循環(huán)。

私法是調(diào)整社會個(gè)體成員之間人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，是我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的法治基礎(chǔ)。它以保障私權(quán)和鼓勵(lì)契約自由為基本理念，通過對社會個(gè)體成員之間關(guān)系的調(diào)整，賦予權(quán)利、課以義務(wù)，從而構(gòu)建一個(gè)切實(shí)保障私權(quán)的法律秩序，這與我國優(yōu)化營商環(huán)境的發(fā)展目標(biāo)不謀而合。2019年10月8日公布的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》將“營商環(huán)境”界定為市場主體在市場經(jīng)濟(jì)活動中所涉及的“體制機(jī)制性因素和條件”①。根據(jù)該規(guī)定，營商環(huán)境是多種元素共同構(gòu)成的制度體系及運(yùn)行結(jié)果，顯然不等于量化指標(biāo)。量化指標(biāo)可以成為評價(jià)營商環(huán)境的方法之一，但不等于營商環(huán)境本身。在此意義上，優(yōu)化營商環(huán)境，既不應(yīng)是與世界銀行指標(biāo)進(jìn)行無縫對接并不斷刷新排名，也不是單純?yōu)榱恕昂喺艡?quán)”而改革行政系統(tǒng)。優(yōu)化營商環(huán)境，必須通過塑造良好的市場機(jī)制，讓市場主體在市場經(jīng)濟(jì)中充分發(fā)揮作用。這意味著，針對優(yōu)化營商環(huán)境的研究和實(shí)踐，不應(yīng)偏離市場機(jī)制及市場主體，而應(yīng)當(dāng)回歸至私法語境，充分發(fā)揮私法對市場機(jī)制的治理力及對市場主體的塑造力。

二、有統(tǒng)一的營商環(huán)境“最佳實(shí)踐”嗎？

世界銀行采用“商事法規(guī)量化(measuring business regulations)”模式，試圖打造一套全球通用的“最佳實(shí)踐(best practice)”，這必然會形成一刀切的線性判斷標(biāo)準(zhǔn)，即，評估分?jǐn)?shù)越高的經(jīng)濟(jì)體，其營商環(huán)境制度更接近于完美狀態(tài)；評估分?jǐn)?shù)越低的經(jīng)濟(jì)體，其營商環(huán)境制度有待進(jìn)一步完善。我國營商環(huán)境制度曾深受世行指標(biāo)影響，從北京和上海兩地對標(biāo)世行指標(biāo)開始，再到如今其他城市紛紛對標(biāo)北京和上海，優(yōu)化營商環(huán)境儼然成了對統(tǒng)一范本的移植工作。然而，優(yōu)化營商環(huán)境，不應(yīng)統(tǒng)一套用某一范本，否則難免會產(chǎn)生“削足適履”等問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同地區(qū)施以不同方案，構(gòu)建具有差異化、區(qū)域化的制度競爭力。

(一)世行試圖打造的“最佳實(shí)踐”范本

世行指標(biāo)引入可量化評估方式，橫向比較不同經(jīng)濟(jì)體的營商環(huán)境，時(shí)任世界銀行行長金墉將此種方法稱為“所測即所得”。世行指標(biāo)是一套基于管理學(xué)理論，針對一百九十個(gè)經(jīng)濟(jì)體的評估體系，主要是將西方營商環(huán)境法律制度作為一種“標(biāo)桿(Benchmark)”，通過“錨定標(biāo)桿(Benchmarking)”，使得該“最佳實(shí)踐”被不斷復(fù)制與移植。世行指標(biāo)細(xì)分為十項(xiàng)具體指標(biāo)，其中八項(xiàng)指標(biāo)分別依據(jù)不同的經(jīng)濟(jì)學(xué)論文作為方法論。在這種看似復(fù)雜的指標(biāo)體系背后，隱含了一個(gè)通俗易懂的預(yù)設(shè)場景，即，在法律規(guī)則設(shè)計(jì)上，好的營商環(huán)境應(yīng)當(dāng)符合“程序少”“時(shí)間短”和“費(fèi)用低”的要求；相反，若法律規(guī)則不確定，則往往意味著營商環(huán)境不佳，企業(yè)可能會面臨高昂的監(jiān)督、議價(jià)等交易成本。依次邏輯，評價(jià)營商環(huán)境好壞的關(guān)鍵是衡量與比較“成本”與“收益”。

“所測即所得”的前提是“一切皆可知”，這種主張與客觀事實(shí)常常相悖。對此，世界銀行也曾指出，指標(biāo)體系仍有不斷改善的空間。世行指標(biāo)的基本線索是企業(yè)生命周期，在評價(jià)中更關(guān)注微觀市場主體的政策感受度。例如，其中“登記財(cái)產(chǎn)”指標(biāo)只是依據(jù)被調(diào)查對象的“主觀判斷”，而不過多考慮客觀因素。世界銀行通過十個(gè)指標(biāo)評分均等設(shè)置于企業(yè)的每個(gè)生命周期中。該邏輯同樣存在一個(gè)預(yù)設(shè)前提，即企業(yè)必然經(jīng)歷“投入—成長—成熟—衰退”的全部生命周期，在每個(gè)生命周期中，企業(yè)的市場地位均發(fā)生“軟弱—防御—有利—強(qiáng)大—支配”的循環(huán)，市場主體不存在相互影響或成為彼此發(fā)展的阻礙，甚至不存在“大而不倒(too big to fail)”的支配企業(yè)。

不過，世行指標(biāo)的預(yù)設(shè)前提、價(jià)值導(dǎo)向與評價(jià)方法，與我國國情存在諸多不符之處，能否全盤照搬世行范本，則有待商榷。即便在管理學(xué)上，“最佳實(shí)踐”也是一種面向?qū)嵺`、面向過程的方法論，本質(zhì)絕非全盤照搬或簡單模仿，而是旨在自發(fā)地探索與改進(jìn)最優(yōu)策略[1]。世行指標(biāo)所依據(jù)的方法論大多為西方經(jīng)濟(jì)學(xué)論文，它們無法全部作為評價(jià)我國營商環(huán)境的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)。更何況，在不同經(jīng)濟(jì)體中，其政治、經(jīng)濟(jì)、社會結(jié)構(gòu)和文化傳統(tǒng)差異較大，采用一刀切式的量化指標(biāo)，顯然無法合理反映每個(gè)經(jīng)濟(jì)體營商環(huán)境的真實(shí)樣態(tài)，也未必適合于每個(gè)經(jīng)濟(jì)體。盡量降低市場主體的交易成本，尤其是制度性成本，確實(shí)是優(yōu)化營商環(huán)境的關(guān)鍵。但難以將本應(yīng)考量卻難以量化的社會因素納入其中，從而無法完全客觀反映出某一地區(qū)的法治環(huán)境。

(二)難以套用世行指標(biāo)的中國問題

不同規(guī)模的經(jīng)濟(jì)體存在明顯差異。在世行指標(biāo)中，香港被視為一個(gè)獨(dú)立的、邊界清晰的經(jīng)濟(jì)體，香港人口少、面積小，對接世行指標(biāo)相對容易。同時(shí)，世行指標(biāo)也把上海和北京作為評估對象，相當(dāng)于把這兩個(gè)城市視為獨(dú)立的小型經(jīng)濟(jì)體。在上海和北京努力對接世行指標(biāo)的同時(shí)，我國其他城市也試圖復(fù)制“上海樣板”或“北京樣板”，卻難以在同等的政策環(huán)境下進(jìn)行對比。我國作為大型經(jīng)濟(jì)體，地區(qū)差異大，僅憑世行指標(biāo)體系難以測評。并且，北京和上海享受某些顯性或隱性的政策優(yōu)惠，而其他地區(qū)并不受到某些政策的特殊傾斜。筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)體內(nèi)部的區(qū)域競爭，是優(yōu)化營商環(huán)境的重要推動力，復(fù)制世行范本未必真正有助于優(yōu)化我國營商環(huán)境。相反，盲目跟風(fēng)有可能弱化經(jīng)濟(jì)體內(nèi)部的區(qū)域競爭與制度互補(bǔ)。我國優(yōu)化營商環(huán)境的舉措，應(yīng)以促進(jìn)市場多元化、多層次發(fā)展為基本宗旨。

與歐美不同的是，我國營商環(huán)境制度從初始就具有濃厚的國家政策色彩，這種狀況與我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特殊歷程密切相關(guān)。我國曾主要依靠低成本的生產(chǎn)要素和國家主導(dǎo)宏觀政策等方式，推動市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。然而，隨著經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，生產(chǎn)要素價(jià)格升高，政府介入逐漸減少，市場機(jī)制逐漸形成，我國亟待實(shí)現(xiàn)“要素優(yōu)勢—政策優(yōu)勢—規(guī)則優(yōu)勢”的轉(zhuǎn)型，重視要素市場化配置機(jī)制的形成。2020年4月9日，中共中央、國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機(jī)制的意見》強(qiáng)調(diào)“充分發(fā)揮市場配置資源的決定性作用”，“保障不同市場主體平等獲取生產(chǎn)要素，推動要素配置依據(jù)市場規(guī)則、市場價(jià)格、市場競爭實(shí)現(xiàn)效益最大化和效率最優(yōu)化”。在此背景下，我國營商環(huán)境制度建設(shè)的難點(diǎn)在于，如何逐漸從政府驅(qū)動型向市場驅(qū)動型方向轉(zhuǎn)型，怎樣通過對法律制定、解釋和適用，激發(fā)市場主體的主觀能動性，塑造與完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。對此，從1982年憲法規(guī)定“國家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)的合法權(quán)利和利益”到2004年憲法規(guī)定“國家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法權(quán)利和利益，國家鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”，再到2019年黨的十九屆四中全會首次將“按勞分配為主體，多種分配方式并存”列入社會主義基本經(jīng)濟(jì)制度，都標(biāo)志著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)上升為我國的基本經(jīng)濟(jì)制度。

不過，以往立法比較關(guān)注技術(shù)性規(guī)范的設(shè)置，不太關(guān)注其對經(jīng)濟(jì)社會和營商環(huán)境的影響。法學(xué)作為經(jīng)驗(yàn)性科學(xué)，采用先假定、后試錯(cuò)的方法獲得適洽的結(jié)論，然而，法律一旦被制定，則不易變更，試錯(cuò)成本是極高的[2]。受經(jīng)濟(jì)發(fā)展歷史等諸因素的影響，在探討優(yōu)化營商環(huán)境時(shí)，若僅從宏觀制度設(shè)計(jì)出發(fā)，強(qiáng)調(diào)以政府主導(dǎo)優(yōu)化營商環(huán)境，這種模式容易降低私法在推動市場發(fā)展中的優(yōu)化作用。由各類市場主體所構(gòu)成的市場，是一種專業(yè)化、制度化的交易群，它包括計(jì)劃、組織交易并形成交易規(guī)范等措施[3]。在一個(gè)良好的營商環(huán)境中，市場主體不是制度的被動接受者，而應(yīng)當(dāng)是市場規(guī)則、交易規(guī)范的締造者與受益者，市場主體可以通過契約、行業(yè)自律等私法自治模式，參與并影響市場機(jī)制的形成與發(fā)展。

三、優(yōu)化營商環(huán)境的私法基礎(chǔ)

私法通過合理設(shè)置市場規(guī)則，為市場主體提供穩(wěn)定的行為預(yù)期，這又反作用于市場經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。私法，是優(yōu)化營商環(huán)境的制度基礎(chǔ)，是量化指標(biāo)的理論基礎(chǔ)，更是“放管服”改革的法律基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)高度關(guān)注私法對營商環(huán)境的整體優(yōu)化功能，明確政府的“為”與“不為”的法律邊界。通過發(fā)揮私法對市場的柔性塑造力，有助于明確市場主體的私權(quán)利，引導(dǎo)市場主體建立多樣化的契約關(guān)系，發(fā)揮市場中私權(quán)的相互制約、生產(chǎn)激勵(lì)等市場功能。在私法昌盛時(shí)，自然形成了市場主體的權(quán)利清單和政府權(quán)力的負(fù)面清單，也將釋放私法對營商環(huán)境的優(yōu)化功能。

(一)優(yōu)化營商環(huán)境的中國現(xiàn)實(shí)需求

《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第二條將營商環(huán)境的內(nèi)涵界定為“企業(yè)等市場主體在市場經(jīng)濟(jì)活動中涉及的體制機(jī)制性因素和條件”，其中包含三個(gè)核心要素：一是以“市場主體”為中心，二是以“市場經(jīng)濟(jì)活動”為過程，三是以“體制和機(jī)制性因素和條件”為落腳點(diǎn)。由此可見，與世行指標(biāo)的“成本—收益”量化評測不同，我國營商環(huán)境政策更強(qiáng)調(diào)“體制和機(jī)制”。在上述三要素基礎(chǔ)上，我國營商環(huán)境制度可以進(jìn)一步分為“產(chǎn)權(quán)保護(hù)”“簡政放權(quán)”及“市場經(jīng)濟(jì)”三個(gè)板塊，這在一定程度上反映了我國優(yōu)化營商環(huán)境的現(xiàn)實(shí)需求，也確立了優(yōu)化營商環(huán)境在國家頂層制度設(shè)計(jì)中的重要地位。

由于特殊的發(fā)展軌跡，我國在歷史上較少受到傳統(tǒng)商品經(jīng)濟(jì)或市場經(jīng)濟(jì)的影響，私權(quán)觀念有欠發(fā)達(dá)，私權(quán)內(nèi)涵尚不完整，實(shí)現(xiàn)機(jī)制不夠成熟，私權(quán)實(shí)現(xiàn)和保護(hù)較多借助行政權(quán)力的協(xié)助，私人執(zhí)法地位孱弱，在現(xiàn)實(shí)中形成了“私人權(quán)利的公法實(shí)現(xiàn)”機(jī)制，這種狀況說明我國私法的優(yōu)化效用尚未充分釋放。在現(xiàn)實(shí)中，行政權(quán)力直接影響到私權(quán)的實(shí)現(xiàn)機(jī)制，它對司法審判活動的影響也不容小覷。例如，“府院聯(lián)動”已成為各地方法院推行的優(yōu)化營商環(huán)境的重要舉措。府院聯(lián)動在客觀上發(fā)揮了提高裁判效率、執(zhí)行效率和推動破產(chǎn)案件處理的積極作用。但若將府院聯(lián)動作為一種常態(tài)化機(jī)制，難免誘發(fā)更多問題。它容易限制法院審判的獨(dú)立性，在有些跨地域的案件中，還容易誘發(fā)地方保護(hù)等問題。私權(quán)作為一種天然的權(quán)利，理應(yīng)主要依靠私人執(zhí)法予以實(shí)現(xiàn)，不應(yīng)過度依賴或主要通過公法機(jī)制予以實(shí)現(xiàn)。公法應(yīng)當(dāng)注重培育市場主體的私權(quán)觀念，創(chuàng)造有助于私人執(zhí)法的制度環(huán)境，從而更好地發(fā)揮“看門人”功能。

在優(yōu)化營商環(huán)境中，應(yīng)當(dāng)切實(shí)保障民營企業(yè)的合法權(quán)益。由于歷史和體制原因，國有企業(yè)在諸多重要行業(yè)中占據(jù)主導(dǎo)地位，民營企業(yè)難以拓展足夠的發(fā)展空間。在產(chǎn)權(quán)觀念上，各地在企業(yè)產(chǎn)權(quán)上存在差別。例如，在企業(yè)重組中，有的地方政府重視引入國有企業(yè)而輕視乃至排斥民營企業(yè)；商業(yè)銀行在發(fā)放貸款時(shí)，寧愿讓呆壞賬爛在國有企業(yè)，也不愿輕易貸款給中小民營企業(yè)。在溝通渠道上，國有企業(yè)通過國資委等部門，能夠與各級政府部門和執(zhí)法機(jī)關(guān)保持良好溝通。民營企業(yè)則往往缺乏暢通的政企溝通渠道，在實(shí)踐中容易轉(zhuǎn)道滋生請托、行賄等不法行為。在產(chǎn)業(yè)政策上，有些地方政策有利于國有企業(yè)而非民營企業(yè)。例如，有的地方在資源整合中，寧可犧牲民營企業(yè)，也不愿意傷及國有企業(yè)；有些地方實(shí)施的拆遷或規(guī)劃政策，在客觀上形成了不利于民營企業(yè)發(fā)展的效果。如何改善民營企業(yè)的處境，提升民營企業(yè)的制度感受度，是我國優(yōu)化營商環(huán)境的重要任務(wù)。

另外，優(yōu)化營商環(huán)境還應(yīng)當(dāng)格外關(guān)注不同地區(qū)之間的差異化發(fā)展?！秲?yōu)化營商環(huán)境條例》第七條強(qiáng)調(diào)，“國家鼓勵(lì)和支持各地區(qū)、各部門結(jié)合實(shí)際情況，在法治框架內(nèi)積極探索原創(chuàng)性、差異化的優(yōu)化營商環(huán)境具體措施”。然而，各地方政府在其陸續(xù)出臺的優(yōu)化營商環(huán)境文件中，多數(shù)是簡單移植中央文件內(nèi)容，鮮有專門結(jié)合地方特點(diǎn)提出的差異化的優(yōu)化營商環(huán)境舉措。各地方優(yōu)劣勢不盡相同，營商環(huán)境必然存有差異，就此而言，有差異化的營商環(huán)境更加符合我國國情，也有助于通過區(qū)域之間的“制度競爭”，發(fā)現(xiàn)和選擇相對優(yōu)越的優(yōu)化營商環(huán)境措施。

(二)私法在優(yōu)化營商環(huán)境中的獨(dú)特意義

政府針對營商環(huán)境作出的制度安排，通常表現(xiàn)為在效率與安全之間的權(quán)衡與抉擇，在法律上則體現(xiàn)為強(qiáng)調(diào)公法性或私法性[4]。根據(jù)韋伯的觀點(diǎn)，公法可簡單定義為“約制國家機(jī)構(gòu)相關(guān)行動的總體規(guī)范”，私法則指“與國家機(jī)構(gòu)本身無關(guān)的行為規(guī)范”[5]。當(dāng)我們強(qiáng)調(diào)營商環(huán)境中政府與市場的邊界劃分時(shí)，實(shí)際上指的是如何限制公權(quán)力。這是因?yàn)?，公?quán)力往往具有懲罰的力量，應(yīng)當(dāng)防止其在市場中被濫用。通過引導(dǎo)與激發(fā)個(gè)體的主觀能動性，可以協(xié)調(diào)、平衡不同利益主體之間的利益關(guān)系。其中，私法具有極其獨(dú)特的功能。在契約模式主導(dǎo)下，市場秩序從集權(quán)走向分權(quán)、從對公共服務(wù)的管理轉(zhuǎn)為依據(jù)市場規(guī)則的治理[6]。私法產(chǎn)生于市場經(jīng)濟(jì)，也服務(wù)于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，我國在優(yōu)化營商環(huán)境中，應(yīng)當(dāng)回歸至私法語境。

面對市場經(jīng)濟(jì)下各種利益主體的不同訴求，應(yīng)當(dāng)格外重視私權(quán)平等，重視私法功能?？v觀公法發(fā)展史不難看出，以公法為主的市場經(jīng)濟(jì)調(diào)整方式存在諸多弊端：第一，它維護(hù)的往往是單一主體和一元利益，這在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代表現(xiàn)得尤其明顯。在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，利益主體呈現(xiàn)出多元化局面，崇尚權(quán)力必然讓位于市場主體的多元利益和磋商機(jī)制。第二，它強(qiáng)調(diào)社會秩序的穩(wěn)定性，穩(wěn)定性是必要和重要的，但過度強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定性容易引起整個(gè)經(jīng)濟(jì)規(guī)范系統(tǒng)的封閉、僵化。與公法秩序不同，私法追求效益和公平，可以令有限資源得以充分利用，讓市場達(dá)到一個(gè)公平且平衡的狀態(tài)[7]。私法是一種基于公共理性而精巧地設(shè)計(jì)出并連貫地隱含在當(dāng)事人交互作用中的規(guī)范[8]。就此而言，私法的功能主義只是私法內(nèi)部邏輯的一種外觀表彰，應(yīng)當(dāng)關(guān)注市場主體交易中所形成的整體規(guī)范，優(yōu)化營商環(huán)境應(yīng)當(dāng)首先賦予市場主體更大的自治空間?！按航喯戎?。市場主體行為的塑造是通過法律尤其是私法而實(shí)現(xiàn)的，私法改變了激勵(lì)公法的約束機(jī)制，尊重并激發(fā)市場主體的主觀能動性，鼓勵(lì)其積極參與到營商環(huán)境的構(gòu)建中，而非僅作為營商環(huán)境制度的單純接受者。

在論及優(yōu)化營商環(huán)境的制度建設(shè)時(shí)，有學(xué)者引用諾斯的名言——“制度是極其重要的”，并借此認(rèn)為需要不斷對接世行指標(biāo)。需要指出，諾斯所指的“制度”，是一個(gè)基于整體視角的系統(tǒng)分析框架，既包括法律法規(guī)等正式制度，也包括習(xí)慣和實(shí)踐等非正式制度。多數(shù)市場經(jīng)濟(jì)國家都已形成相對穩(wěn)定的法律制度框架，營商環(huán)境制度只是該種法律制度的組成部分之一。相應(yīng)地，任何優(yōu)化營商環(huán)境的法律改革，必然牽涉既存制度框架的穩(wěn)定性。營商環(huán)境涉及多方主體，包含多層次市場結(jié)構(gòu)，處于不同成長階段的市場主體，面臨截然不同的營商環(huán)境問題。世行指標(biāo)所依據(jù)論文所處的法律場景不同，論文作者基于特定法律體系而形成的思考，形成了與該法律環(huán)境一脈相承的“法律場景—法律思維—法律調(diào)整”的思維鏈條，這未必符合我國的法律場景和市場情況。在營商環(huán)境中，市場主體的利益沖突結(jié)構(gòu)復(fù)雜且多變，需要謹(jǐn)慎對待修法，各國應(yīng)當(dāng)在尊重國情和發(fā)展史的基礎(chǔ)上，夯實(shí)修法的適當(dāng)性基礎(chǔ)；我國在優(yōu)化營商環(huán)境中，則必須結(jié)合我國情、市場規(guī)模和地區(qū)差異等諸因素，作出整體性的考量。

“單一法條”在解釋上總是容易產(chǎn)生歧義，以至于難以形成普遍的共識，更難以詮釋整個(gè)法律體系的意義[9]。營商環(huán)境是一個(gè)整體性的制度構(gòu)成，在分析我國營商環(huán)境時(shí)，當(dāng)我們將注意力過度聚焦于某一個(gè)角度或問題，卻忽視該問題與其他問題之間的關(guān)系時(shí)，則極易造成科斯所言的外部損害之“相互性本質(zhì)(reciprocal nature)”，即“在矯正一個(gè)市場中問題的時(shí)候，會產(chǎn)生或加劇另一個(gè)市場的問題”，“把注意力集中在具體制度的某個(gè)缺陷上，這會助長一種錯(cuò)誤的信念，即任何能消除這種缺陷的措施必然是正確的，這種信念使人們不再考慮系統(tǒng)中與這種糾正性措施有關(guān)的其他變化，而這些變化所產(chǎn)生的損害可能比最初的那個(gè)缺陷還要嚴(yán)重”[10]42-43。因此，須基于整體性原則權(quán)衡營商環(huán)境中多種規(guī)則之間的矛盾與沖突。

就此而言，如何引導(dǎo)市場主體并塑造市場化交易機(jī)制，應(yīng)當(dāng)成為通過私法優(yōu)化營商環(huán)境的關(guān)鍵內(nèi)容。以民營企業(yè)為例，其影響營商環(huán)境主要采用四條路經(jīng)：一是，通過行業(yè)協(xié)會進(jìn)行政企溝通；二是，通過行業(yè)研究報(bào)告進(jìn)行建言獻(xiàn)策；三是，參與行業(yè)競爭規(guī)則制定，營造公正營商環(huán)境；四是，通過行業(yè)協(xié)會間接制約政府公權(quán)力。實(shí)證研究顯示，我國民營企業(yè)尤其是中小民營企業(yè)，通過這種“非制度化”和“非組織化”的方式影響著政策制定，還更多地通過工商聯(lián)、行業(yè)協(xié)會和企業(yè)內(nèi)部基層黨組織等渠道，運(yùn)用“制度化”和“組織化”的方式，協(xié)助政府共同推動營商環(huán)境改善和市場化改革[11]。正如經(jīng)濟(jì)學(xué)家道格拉斯·諾斯所言，“企業(yè)及企業(yè)家從事的交易活動形成了制度的發(fā)展方向”，“企業(yè)作為具有商業(yè)目的的市場主體，在追求商業(yè)目標(biāo)的過程中，逐漸地改變著制度結(jié)構(gòu)”[12]。市場問題終究只能通過市場主體之間的交易予以逐漸解決，優(yōu)化營商環(huán)境應(yīng)當(dāng)格外關(guān)注市場主體的自治角色，充分發(fā)揮私法對市場主體行為的引導(dǎo)與規(guī)范作用，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)私法對營商環(huán)境的整體優(yōu)化功能，這一立場不僅應(yīng)當(dāng)成為行政機(jī)關(guān)的行為準(zhǔn)則，也應(yīng)當(dāng)成為司法審判的基本態(tài)度。

(三)私法規(guī)范與自由精神的關(guān)系及邊界

私法的精神，常被歸納為自由的精神。在法律上，“自由”即指擁有權(quán)利，無論是實(shí)際的或潛在的權(quán)利，自由無論如何都不可能是無限的。必須接受平等規(guī)則的約束。在民事基本法上，平等主要指民事主體法律地位的平等，在民事特別法上，平等通常被具體化為“機(jī)會平等、規(guī)則平等、保護(hù)平等”。平等是自由的基礎(chǔ)，如果沒有平等，自由就是虛偽的。營商環(huán)境制度應(yīng)當(dāng)確保市場主體的平等。在國有企業(yè)占據(jù)重要位置的現(xiàn)實(shí)環(huán)境中，應(yīng)當(dāng)高度關(guān)注民營企業(yè)的平等。社會學(xué)家舍勒曾提出，社會結(jié)構(gòu)是由現(xiàn)實(shí)因素與理念因素所構(gòu)成[13]，這與馬克思所言“下層結(jié)構(gòu)、上層結(jié)構(gòu)”的理論體系一脈相承。營商環(huán)境的制度結(jié)構(gòu)亦是如此，不僅要契合社會主義市場經(jīng)濟(jì)的頂層設(shè)計(jì)，還要符合我國國情及市場結(jié)構(gòu)等，兩者之間亟待構(gòu)建一套行之有效的協(xié)調(diào)機(jī)制。在此方面，私法作為一種張弛有度的法律治理工具，注重交易主體的意思表示及意思自治，具有得天獨(dú)厚的制度張力，可以引導(dǎo)與塑造市場主體之間的交易習(xí)慣、交易行為及交易規(guī)則，對契約關(guān)系的理念形成和秩序構(gòu)建等均具有深刻的影響。

以德國弗萊堡學(xué)派歐肯為代表的秩序自由主義認(rèn)為，理想的經(jīng)濟(jì)制度應(yīng)當(dāng)是“既能發(fā)揮作用，又必須是人道的”，前者意指市場機(jī)制的經(jīng)濟(jì)效率，后者則指市場主體可以在規(guī)則框架內(nèi)自由追求個(gè)體目標(biāo)[14]。形成與完善市場主體間的交易規(guī)范，是優(yōu)化我國營商環(huán)境萬里長征的起步。唯有如此，才能激發(fā)市場經(jīng)濟(jì)的活力，充分發(fā)揮市場的協(xié)調(diào)作用，真正做到簡政放權(quán)，厘清政府與市場之間的邊界。筆者認(rèn)為，我國營商環(huán)境中存在的部分問題，可以歸結(jié)為政府干預(yù)過多。在政府過多干預(yù)時(shí)，市場主體為了規(guī)避監(jiān)管而從事不當(dāng)交易，從而誘發(fā)市場運(yùn)行不規(guī)范。政府為了規(guī)范市場秩序，又不得不采用各種行政管理措施，以矯正市場的不當(dāng)行為。然而，該類行政措施具有時(shí)效性、政策性，自然難以保證制度的穩(wěn)定性與可預(yù)期性，所以只能治標(biāo)而不治本。真正治標(biāo)治本的方法應(yīng)當(dāng)是引導(dǎo)市場主體形成私法自治規(guī)則，由內(nèi)至外、循序漸進(jìn)地形成良性的營商環(huán)境。

四、優(yōu)化營商環(huán)境的實(shí)現(xiàn)路徑

優(yōu)化營商環(huán)境，不僅需要減少公權(quán)力對市場的過度干預(yù)，還應(yīng)當(dāng)借助私法手段，塑造和優(yōu)化市場機(jī)制。優(yōu)化營商環(huán)境的私法路徑可以歸納為：首先，以確保市場主體地位平等為基本前提，尤其是加強(qiáng)對中小民營企業(yè)的特別保護(hù)；其次，進(jìn)一步完善商事合同交易規(guī)則，引導(dǎo)市場主體通過合同等方式有效配置資源與防控風(fēng)險(xiǎn)；再次，加強(qiáng)企業(yè)信用機(jī)制的建設(shè)，通過提升信用透明度，對市場主體進(jìn)行自我約束和外部約束；最后，摒棄過度的“父愛主義”，提升制度的穩(wěn)定性及可預(yù)期性，并給予市場一定的試錯(cuò)空間。

(一)保障市場主體地位平等

我國市場的突出特點(diǎn)之一，是擁有數(shù)量龐大的國有企業(yè)及國有資產(chǎn)，與此相應(yīng)，我國在優(yōu)化營商環(huán)境中，應(yīng)當(dāng)首先確保民營企業(yè)的地位平等、權(quán)利平等、機(jī)會平等和規(guī)則平等。在以往部分政策中，存在重視保護(hù)國有企業(yè)、輕視民營企業(yè)的內(nèi)容，有些地方甚至出現(xiàn)“新官不理舊賬”等問題。有的投資者為保護(hù)其在境內(nèi)的民營企業(yè)，甚至不惜采用移民等方式將私人財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到海外，以尋求不低于外商投資企業(yè)法給予的特殊保護(hù)。有些地方法院容易受到地方政府和官員的影響，甚至出現(xiàn)地方政府向法院發(fā)函干涉審判活動，這對司法裁判公正性形成了壓力。

習(xí)近平總書記《在民營企業(yè)座談會上的講話》中總結(jié)了我國民營經(jīng)濟(jì)具有的“五六七八九”特征，即貢獻(xiàn)了50%以上的稅收，60%以上的國內(nèi)生產(chǎn)總值，70%以上的技術(shù)創(chuàng)新成果，80%以上的城鎮(zhèn)勞動就業(yè)，90%以上的企業(yè)數(shù)量。我國民營經(jīng)濟(jì)已經(jīng)成為推動我國發(fā)展不可或缺的力量，成為創(chuàng)業(yè)就業(yè)的主要領(lǐng)域、技術(shù)創(chuàng)新的重要主體、國家稅收的重要來源，為我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政府職能轉(zhuǎn)變、農(nóng)村富余勞動力轉(zhuǎn)移、國際市場開拓等發(fā)揮了重要作用。隨著中央不斷加強(qiáng)對民營企業(yè)及民營企業(yè)家的保護(hù)力度，各地方政府開始清理不利于民營企業(yè)的各種政策文件。但要想徹底扭轉(zhuǎn)歷史上形成的民營企業(yè)劣勢地位，需要針對民營企業(yè)采取傾斜的保護(hù)措施，司法審判應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查“國有資產(chǎn)不得流失”等抗辯理由，尤其應(yīng)在破產(chǎn)程序中切實(shí)保障債權(quán)人利益，真正落實(shí)民營企業(yè)與國有企業(yè)、外商投資企業(yè)的產(chǎn)權(quán)平等。

民法典作為基本大法，其貫徹實(shí)施對優(yōu)化營商環(huán)境具有重要的推動作用?！睹穹ǖ洹返谒臈l規(guī)定，“民事主體在民事活動中的法律地位一律平等”，該條款確立了市場主體地位平等的基本原則。《民法典》第二百零六條規(guī)定，“國家實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)，保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利”，《民法典物權(quán)編》專門劃清了國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)之間的邊界。不過，在現(xiàn)實(shí)中，仍有不少民營企業(yè)未能獲得與國有企業(yè)同等的待遇，這是我國民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展面臨的主要障礙。如何真正落實(shí)民法典精神，必然成為優(yōu)化營商環(huán)境的重點(diǎn)任務(wù)。市場主體的地位平等，一方面體現(xiàn)為“權(quán)利平等”，主要是產(chǎn)權(quán)平等。產(chǎn)權(quán)制度的意義在于界定市場主體間資源配置的界限，即明確誰應(yīng)當(dāng)向誰提供補(bǔ)償或賠償，并以此修正自身行動的一項(xiàng)制度。明晰的產(chǎn)權(quán)，是充分發(fā)揮市場化交易機(jī)制的前提。產(chǎn)權(quán)并非單一權(quán)利，而是包含對某項(xiàng)資源的占有、使用、開發(fā)、改變、消耗、饋贈、讓與、抵押等諸多內(nèi)容的一束權(quán)利。在法律上，產(chǎn)權(quán)主要包括對資源的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及收益權(quán)等權(quán)利束，產(chǎn)權(quán)的權(quán)能是否完整，可以從產(chǎn)權(quán)是否具有排他性和可轉(zhuǎn)讓性予以判斷[10]1-2。需要指出，產(chǎn)權(quán)與交易是相互促進(jìn)的，不能將產(chǎn)權(quán)與交易割裂開來?！爱a(chǎn)權(quán)”是商事交易活動的基礎(chǔ)，“交易”是商事活動的靈魂，只強(qiáng)調(diào)產(chǎn)權(quán)而忽略交易，極易使民營企業(yè)保護(hù)制度流于形式主義，甚至是限制交易；只強(qiáng)調(diào)交易而忽視產(chǎn)權(quán)，則無法便捷交易，嚴(yán)重影響交易效率。從產(chǎn)權(quán)發(fā)展到交易，是一個(gè)理論邏輯，有助于夯實(shí)商事交易的基礎(chǔ)；從交易到產(chǎn)權(quán)，是一個(gè)實(shí)證邏輯，有助于解釋復(fù)雜的產(chǎn)權(quán)關(guān)系。

市場主體的平等，還體現(xiàn)為“機(jī)會平等”。與權(quán)利或產(chǎn)權(quán)平等不同，機(jī)會平等指的是——具有相同能力并付出相同努力的人，能得到相同的機(jī)會。實(shí)行機(jī)會平等原則，既有利于國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，同時(shí)也有助于縮小社會成員之間在分配上的差距[15]。機(jī)會平等是一項(xiàng)基本原則，但相同機(jī)會只能是大體相同，而非每個(gè)細(xì)節(jié)上的精確相同；能力和努力也是廣義的，既包含客觀的條件，也包含主觀的努力，還可能是資源的投入[16]。因此，機(jī)會平等不同于“平均主義”。市場中資源的有限性且交易機(jī)會的稀缺性，促成了競爭市場與定價(jià)機(jī)制的形成，所有市場主體不可能獲得完全相同的機(jī)會。在機(jī)會稀缺的現(xiàn)實(shí)環(huán)境中，機(jī)會平等主要指準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)、考核標(biāo)準(zhǔn)等方面的比較平等。例如，對外商投資企業(yè)開放的領(lǐng)域，也應(yīng)當(dāng)同時(shí)對民營企業(yè)開放，民營企業(yè)不應(yīng)當(dāng)?shù)陀谕馍掏顿Y企業(yè)的待遇。否則，就會形成一種比較意義上的不平等。將《民法典》作為優(yōu)化營商環(huán)境的法律基礎(chǔ)，有助于確保民營企業(yè)與國有企業(yè)、外商企業(yè)的平等對待，從而形成有利于民營企業(yè)發(fā)展的良好環(huán)境。

(二)完善商事合同交易規(guī)則

秩序指的是，“在自然界與社會進(jìn)程運(yùn)轉(zhuǎn)中存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性”[17]。市場機(jī)制并非因計(jì)劃而生，合同法秩序亦是一種客觀存在的、因市場交易而生的秩序形態(tài)。在市場交易中，簽訂合同需要當(dāng)事人付出很大努力，包括不斷磋商合同條款、討價(jià)還價(jià)和相互妥協(xié)，一直到達(dá)成最終協(xié)議。在合同法上，則可以表現(xiàn)為由要約、反要約、再要約、承諾等構(gòu)成的復(fù)雜締約過程。從市場主體角度來說，合同安排(contractual arrangement)的選擇，是在受交易成本約束之下，使從風(fēng)險(xiǎn)分散(risk aversion)中獲取的收益最大化[18]。私法注重自治，尊重市場主體的意思自由，倡導(dǎo)誠實(shí)守信，而市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展注重契約自由、契約平等、契約誠信。

契約精神可分為四個(gè)層面：契約自由精神、契約平等精神、契約信守精神、契約救濟(jì)精神。在經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動下，市場主體活躍地開展各項(xiàng)經(jīng)營活動，通過多樣化的交易關(guān)系以獲取合同利益和回報(bào)。所稱合同利益，可分為兩類：一是，現(xiàn)實(shí)存在的利益與成本的減少；二是，基于合同履行所預(yù)期的利益與成本。利益的不完全確定，也意味著風(fēng)險(xiǎn)的不完全確定，這便是合同的不完全性，即，雙方當(dāng)事人無法完全預(yù)見未來可能出現(xiàn)的各種可能性。合同在局部存在的不完備，一般不會導(dǎo)致嚴(yán)重后果。通過對合同法規(guī)則的解釋和漏洞填補(bǔ)，可以實(shí)現(xiàn)對合同的有效修復(fù)。然而，這也對裁判者如何行使自由裁量權(quán)提出了較高要求。

交易當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)恪守誠信原則，嚴(yán)格履行合同義務(wù)。一方違反合同義務(wù)，或者擅自單方解除合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。我國法院在處理合同糾紛時(shí)常表現(xiàn)出一種“父愛主義(paternalism)”，有意無意地借用“誠實(shí)信用”或者“公序良俗”等干預(yù)當(dāng)事人的契約自由。例如，對于合同延遲履行，司法實(shí)踐中提出了一種所謂的“適度容忍義務(wù)”，即認(rèn)為，在相互交往和經(jīng)營活動中，公民有適當(dāng)?shù)娜萑塘x務(wù)以減少沖突和爭執(zhí)，形成良性的和諧關(guān)系，保障合同的正常履行②。在此類案例中，法院認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)適度容忍”的延遲天數(shù)，雖然通常僅為一兩天，但是，該“適度容忍義務(wù)”在法律上并無依據(jù)，且極可能損害守約方利益，甚至有架空違約責(zé)任制度之嫌。合同是當(dāng)事人的合意，交易雙方應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行合同義務(wù)，裁判者無權(quán)直接在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)一種新的義務(wù)，否則，將違背契約自由原則。

(三)加強(qiáng)企業(yè)信用機(jī)制建設(shè)

隨著行政權(quán)力逐漸退出市場，市場化因素會持續(xù)增加。若缺少對市場主體的行為約束機(jī)制，其逐利性會日益顯著。對此，需要借助適合市場化需求的行為約束機(jī)制，防止市場主體因過度逐利而損害市場機(jī)制健康發(fā)展。行為約束是一種多元化的機(jī)制，除契約約束機(jī)制外，最為重要的就是企業(yè)信用機(jī)制。在市場驅(qū)動型的改革中，需要在保護(hù)私權(quán)和貫徹契約自由原則的基礎(chǔ)上，構(gòu)建必要的企業(yè)信用約束機(jī)制，以推動形成良好的市場交易秩序。在好的營商環(huán)境中，制度可以被市場主體充分信賴，無論是產(chǎn)權(quán)保護(hù)、合同履行，抑或是獲得信貸、保護(hù)少數(shù)投資者，均需打造一個(gè)良好的企業(yè)信用體系作為制度支撐。

市場經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)。良好的企業(yè)信用體系，是充分發(fā)揮市場這只“無形的手”的制度保障。如果市場環(huán)境缺乏透明度，就極易滋生機(jī)會主義。好的信用有助于降低交易成本，良好的企業(yè)信用體系可以有效減少市場中劣幣驅(qū)逐良幣的現(xiàn)象。少數(shù)企業(yè)的失信也制約了誠信企業(yè)的健康發(fā)展，甚至?xí)霈F(xiàn)劣幣驅(qū)逐良幣的惡性循環(huán)。打造企業(yè)信用體系，可以通過對誠實(shí)守信者的褒揚(yáng)和獎勵(lì)，對失信者的記錄、揭露、預(yù)警、警誡和懲罰，借助市場競爭機(jī)制，推進(jìn)企業(yè)優(yōu)勝劣汰和資源優(yōu)化配置，從而有效地約束市場主體的行為，降低市場主體之間信息傳遞的成本，形成可預(yù)期的市場秩序。當(dāng)市場主體普遍遵紀(jì)守法、重視企業(yè)信用時(shí)，可以大幅降低違約率和信貸風(fēng)險(xiǎn)，減少逃廢債現(xiàn)象，進(jìn)一步提升我國營商環(huán)境的法治化水平。

企業(yè)信用機(jī)制因循“規(guī)范入法、政府引導(dǎo)、回歸市場”三階段，有助于持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境。我國現(xiàn)有企業(yè)信用體系存在框架不清、內(nèi)容龐雜、規(guī)則不一，亟待整合并建立一套客觀、公正、體系化的企業(yè)信用體系。多來年，我國已探索并建立了企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)、征信系統(tǒng)和失信被執(zhí)行人名單等信用評價(jià)機(jī)制，未來關(guān)注不同信用系統(tǒng)、不同部門、不同地區(qū)之間的信用信息互聯(lián)互通，防止市場主體的制度套利或逃避監(jiān)管行為，著力構(gòu)建一套針對信用信息的采集、分類、共享、披露和懲戒的系統(tǒng)化規(guī)范框架，將企業(yè)信用體系的框架、內(nèi)容和規(guī)范路徑納入高層級立法中，做到有法可依、運(yùn)行有效。在政府主導(dǎo)型企業(yè)信用機(jī)制較為成熟后，再適時(shí)將其交還社會與市場，最終形成由獨(dú)立第三方評級機(jī)構(gòu)為主導(dǎo)的市場化信用評價(jià)體系。

需要指出，企業(yè)信用信息應(yīng)當(dāng)秉持“取于企業(yè)、歸于企業(yè)、用于企業(yè)”原則。目前，全國已有三分之二以上的省區(qū)市出臺或正在研究出臺地方信用法規(guī)，為信用體系納入法治軌道奠定了實(shí)踐基礎(chǔ)。我國企業(yè)信用體系既可以通過社會信用立法予以統(tǒng)一規(guī)范，也可以通過各部門法予以分別規(guī)范。但不管是哪種立法模式，需要注意，政府在打造企業(yè)信用體系中的角色是培育者，絕非創(chuàng)造者。

(四)提升法律制度的可預(yù)期性

《民法典》作為規(guī)范我國市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本法律，貫徹了保護(hù)私權(quán)和規(guī)范市場主體交易關(guān)系的原則，有助于劃清行政干預(yù)與市場行為的邊界，必然成為提升國家治理能力、夯實(shí)社會治理體系現(xiàn)代化的法律基礎(chǔ)。北京和上海等地優(yōu)化營商環(huán)境的政策，深受世行指標(biāo)方法論的影響，更多考慮了效率與成本等要素，存在忽視法律制度的可預(yù)期性的問題，而法律的可預(yù)期性或許是更為重要的制度問題。

在我國，制約營商環(huán)境改善的因素很多，但市場主體的擔(dān)憂主要來自其難以預(yù)判的制度性成本，根本原因則在于行政干預(yù)下的制度不穩(wěn)定性，優(yōu)化營商環(huán)境應(yīng)當(dāng)高度關(guān)注制度性成本問題。降低制度性成本，不僅體現(xiàn)為提高政務(wù)的高效性及便利性，更要提升制度的可預(yù)期性并減少不必要的行政許可或準(zhǔn)入限制。在實(shí)踐中，民營企業(yè)缺乏暢通的政企溝通渠道，中小民營企業(yè)對行業(yè)協(xié)會、工商聯(lián)等的影響力較弱，轉(zhuǎn)而容易采用某些灰色或不當(dāng)手段。在如此不確定、不穩(wěn)定的制度下，極易形成“劣幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象，讓踏踏實(shí)實(shí)干實(shí)事的企業(yè)遭受損害。

制度的存在意義在于，一個(gè)理性人能力是有限的，其在做決策時(shí)需要承擔(dān)一定的成本，以應(yīng)對環(huán)境與生產(chǎn)中的不確定性，制度可以幫助個(gè)體更易于在復(fù)雜多變的世界中應(yīng)付裕如，并避免“認(rèn)知超載(cognitive overload)”[19]。如果制度不能均衡市場主體之間的交易安排，該不均衡性會引發(fā)一系列多米諾骨牌式的不良反應(yīng)，市場中會滋生搭便車(free rider)、投機(jī)主義等行為[20]。尤其是，生產(chǎn)成本是一個(gè)顯化且易測量的成本，制度性成本則是隱藏在商事制度及交易規(guī)則背后、難以發(fā)現(xiàn)的一種成本。制度性成本的降低，絕非只是通過極端壓縮行政辦事時(shí)間和簡單放權(quán)即可完成的。這種簡單做法不僅會大幅增加企業(yè)的制度性成本，還會對營商環(huán)境產(chǎn)生破壞性影響。相比一刀切式的做法，提升制度的確定性和可預(yù)期性才是降低制度性成本的重點(diǎn)。

如何確保營商環(huán)境法律制度的穩(wěn)定性及可預(yù)期性，需要權(quán)衡制度對不同市場主體產(chǎn)生的差異化影響，發(fā)現(xiàn)制度初衷和市場主體的制度感受度之間的差距，協(xié)調(diào)公共利益和企業(yè)利益之間的矛盾與沖突，盡量避免制度的頻繁更改。市場主體在作出一項(xiàng)行動決策時(shí)，會首先考慮該行為可能帶來的未來收益及成本，據(jù)此抉擇出利益最大化的交易安排，由此而生的成本，自然也歸由市場主體自行承擔(dān)。營商環(huán)境中若充滿過多的不確定性，市場主體將無法預(yù)測未來的盈利，于是合同締結(jié)隨之出現(xiàn)障礙，相應(yīng)地，對交易有重要影響的信息會滯留在某處(information impactedness)，無法流向需要它的地方[21]。在該情形下，投機(jī)主義者和市場欺詐會隨之增多，從而惡化整個(gè)營商環(huán)境。于是，政府又不得不施加行政干預(yù)，以懲罰機(jī)會主義者和欺詐行為。優(yōu)良的營商環(huán)境，旨在促進(jìn)社會生產(chǎn)達(dá)到最優(yōu)狀態(tài)，這意味著，要盡量剔除不必要的制度性成本，以實(shí)現(xiàn)資源的最優(yōu)化配置。營商環(huán)境是一個(gè)具有整體性的制度構(gòu)成，在分析我國營商環(huán)境時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡量避免通過外力不斷修改某一具體制度，而忽視其與該制度其他部分的整體協(xié)調(diào)和功能，應(yīng)當(dāng)充分考量我國營商環(huán)境的整體制度框架，充分尊重市場主體的自由意志，將權(quán)力交還給市場。

結(jié) 語

世行指標(biāo)旨在建立一套針對一百九十個(gè)經(jīng)濟(jì)體的“最佳實(shí)踐”，這一努力是有意義的。不過，任何一套好的制度，必須是基于自我實(shí)踐的系統(tǒng)表達(dá)。我國營商環(huán)境的制度建設(shè)，旨在促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，絕非簡單的“西學(xué)東漸”，不能將營商環(huán)境的制度目的本末倒置。營商環(huán)境的塑造與發(fā)展，需要將制度的上層結(jié)構(gòu)與下層結(jié)構(gòu)相互銜接，這意味著，不僅要從市場主體的角度出發(fā)評判問題，厘清市場與政府的邊界，更要將頂層的制度設(shè)計(jì)落實(shí)至微觀的市場主體，并及時(shí)檢視制度的正當(dāng)性和合理性。后疫情時(shí)代下，全球經(jīng)濟(jì)格局正在發(fā)生重大變革，如何化“?！睘椤皺C(jī)”，亟待充分發(fā)揮社會主義的制度優(yōu)勢，發(fā)揮好私法對優(yōu)化營商環(huán)境的系統(tǒng)意義。私法作為連接頂層制度設(shè)計(jì)與微觀市場主體之間的制度導(dǎo)體，可以充分激發(fā)出市場主體的內(nèi)部活力與主觀能動性，引導(dǎo)、規(guī)范與塑造市場主體之間的交易規(guī)則形成。營商環(huán)境優(yōu)化之路，不能揠苗助長或急于求成，不能讓制度淪為好看不中用的形式主義，這是一條需要不斷探索的艱辛道路，需要重視柔性方式并跟隨市場變化而作出相應(yīng)調(diào)整，唯有如此，我國才能構(gòu)建出一套符合社會主義市場經(jīng)濟(jì)特色的營商環(huán)境制度。

注 釋：

①參見《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第二條規(guī)定：“本條例所稱營商環(huán)境，是指企業(yè)等市場主體在市場經(jīng)濟(jì)活動中所涉及的體制機(jī)制性因素和條件?！?/p>

②相關(guān)案例參見《人民法院報(bào)》2014年10月16日第6版《案例精選》(案件號：2013洪民初字第213號、2013宿中民終字第906號)。