陳興良

刑法與民法是任何一個國家法律體系中兩個不可或缺的基本法，而且刑法與民法之間存在前置法與后置法之間的密切關系： 民法是前置法，刑法則是后置法。在通常情況下，前置法與后置法的關系決定了行為規(guī)范與制裁規(guī)范的關系。也就是說，民法作為前置法具有行為規(guī)范的性質(zhì)，刑法作為后置法則具有制裁規(guī)范的性質(zhì)。例如，民法的物權篇確定了公民的財產(chǎn)權，而刑法則對嚴重侵害公民財產(chǎn)權的盜竊、詐騙等行為規(guī)定了刑事制裁。在這個意義上說，刑法是民法的制裁法或者保障法。就此而言，民法的規(guī)范內(nèi)容與刑法的規(guī)范內(nèi)容在性質(zhì)上是存在明顯區(qū)分的。然而，正當防衛(wèi)卻是刑法與民法同時具有的制度。那么，刑法中的正當防衛(wèi)與民法中的正當防衛(wèi)在構成要件以及法律后果上具有何種區(qū)分，這是一個值得研究的問題。本文采用比較方法，對刑法中的正當防衛(wèi)和民法中的正當防衛(wèi)進行規(guī)范詮釋，以便我們加深對刑法中的正當防衛(wèi)與民法中的正當防衛(wèi)的認識。

一、 刑民正當防衛(wèi)的法律性質(zhì)比較

正當防衛(wèi)具有悠久的歷史，正如德國學者李斯特所說，正當防衛(wèi)具有一個既豐富而又重要的發(fā)展史。(1)參見[德] 李斯特： 《德國刑法教科書》(修訂譯本)，徐久生譯，法律出版社2006年版，第218頁。隨著刑法從習慣法到成文法的演變，正當防衛(wèi)也從習俗演進為正式制度，在刑法中占有一席之地?？梢哉f，在現(xiàn)代刑法中都有關于正當防衛(wèi)的明文規(guī)定。我國刑法亦不例外。至于民法中的正當防衛(wèi)則晚于刑法中的正當防衛(wèi)，并在一定程度上是仿照刑法中的正當防衛(wèi)而設立的，因而兩者具有共同性。當然，刑法與民法的性質(zhì)不同，由此而決定了刑法中的正當防衛(wèi)與民法中的正當防衛(wèi)在性質(zhì)上的差異。

根據(jù)我國《刑法》第20條第1款的規(guī)定，正當防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害不負刑事責任的制度。第2款規(guī)定了防衛(wèi)過當，是指正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害，應當負刑事責任的制度。第3款還規(guī)定了特殊防衛(wèi)，是指對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的不負刑事責任的制度。我國刑法對正當防衛(wèi)的規(guī)定，為司法機關正確適用正當防衛(wèi)提供了明確的規(guī)范根據(jù)，因而具有重要意義。

正當防衛(wèi)制度不僅是刑法制度，同時也是一種民法制度。根據(jù)我國《民法典》第181條規(guī)定：“因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔民事責任。正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應有的損害的，正當防衛(wèi)人應當承擔適當?shù)拿袷仑熑??！薄睹穹ǖ洹穼φ敺佬l(wèi)采取了空白規(guī)定的立法方式，也就是對正當防衛(wèi)的概念與條件沒有明文規(guī)定，而只是規(guī)定了正當防衛(wèi)的法律后果，即不負民事責任。同時，《民法典》還對民法中防衛(wèi)過當及其法律后果做了具體規(guī)定。雖然《民法典》第181條沒有規(guī)定正當防衛(wèi)的具體內(nèi)容，我們還是可以參考刑法關于正當防衛(wèi)的規(guī)定，將民法中的正當防衛(wèi)界定為為了使公共利益、本人或者他人的財產(chǎn)、人身權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害采取的防衛(wèi)行為。

刑法中的正當防衛(wèi)是不負刑事責任的根據(jù)。那么，這里的不負刑事責任的確切含義是什么呢？這里涉及對刑事責任的理解。在我國刑法中刑事責任的概念是與犯罪的概念緊密相連的，當然，刑事責任是否等同于犯罪，這是存在爭議的。我國刑法總則第二章第一節(jié)的標題是“犯罪和刑事責任”，就此而言，犯罪似乎是與刑事責任相提并論的兩個并置的概念，不能等同。我國刑法對刑事責任有以下兩種含義截然相反的表述： 應當負刑事責任與不負刑事責任。就其含義而言，應當負刑事責任是指構成犯罪，而不負刑事責任，則是指不構成犯罪。因此，從邏輯上說，刑事責任與犯罪是不可分立的，它并不是獨立于犯罪，而是犯罪的必然后果。在這個意義上，不負刑事責任就是不以犯罪論處。我國《刑法》第20條第1款規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任，就是指正當防衛(wèi)不能歸屬于犯罪。因此，正當防衛(wèi)是一種出罪事由。在刑法教義學中，對于正當防衛(wèi)的根據(jù)曾經(jīng)存在權利行為說與放任行為說。在這兩種觀點中，權利行為說對正當防衛(wèi)做出了較為積極的評價，認為正當防衛(wèi)是公民防衛(wèi)權的行使，當然也就不負刑事責任。放任行為說則對正當防衛(wèi)做出了較為消極的評價，認為正當防衛(wèi)不被法律所允許，亦不為法律所禁止，對正當防衛(wèi)法律采取的是一種放任的態(tài)度。在放任行為說的觀點中，將正當防衛(wèi)視為是一種免除刑事責任的事由。目前在刑法教義學中，對正當防衛(wèi)采取權利行為說，并且在法確證的立場上肯定正當防衛(wèi)的積極意義，這就是所謂法確證說的觀點。例如德國學者羅克辛教授指出，法確證(亦譯為權利證明)原則意味著： 若遭到受禁止的侵犯，每個人都有權利進行抵抗，以免受到傷害。即便他可以采取逃避的方式免受攻擊，仍然可以使用正當防衛(wèi)的手段。在這種情況下，權利證明原則(即權利不需向不法退讓)就高于自我保護原則。(2)參見[德] 克勞斯·羅克辛： 《刑事政策與刑法體系》(第2版)，中國人民大學出版社2011年版，第34頁。以上觀點都從不同角度對正當防衛(wèi)的根據(jù)做了闡述，對于我們正確理解正當防衛(wèi)的性質(zhì)具有重要參考價值。

在刑法教義學中，正當防衛(wèi)在犯罪論中的體系性地位，因采用四要件與三階層不同的犯罪論體系而各有不同。在四要件的犯罪論體系中，正當防衛(wèi)被排除在四要件之外，它被認為是一種排除社會危害性的行為。這一對正當防衛(wèi)的體系定位是以社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征為邏輯前提的，四要件同時具備表明某種行為具有社會危害性，但在正當防衛(wèi)的情況下，社會危害性被排除。因此，正當防衛(wèi)是形式上符合犯罪構成但實質(zhì)上不具備社會危害性的行為。由此可見，四要件的犯罪論體系對正當防衛(wèi)的性質(zhì)采取了形式與實質(zhì)的二元分析方法。該分析方法所得出的結論雖然合乎邏輯，然而卻帶來一個體系性的漏洞，這就是使得四要件的犯罪構成形式化，因而違背犯罪構成是刑事責任的唯一根據(jù)的命題，造成四要件的犯罪論體系的一個重大缺陷。不同于四要件的犯罪論體系，三階層的犯罪論體系將正當防衛(wèi)納入三階層之中，將其定性為違法阻卻事由。根據(jù)三階層的犯罪論體系，犯罪成立必須具備三個條件并且在這三個條件之間存在位階關系： 第一是構成要件，第二是違法性，第三是有責性。正當防衛(wèi)行為，例如正當防衛(wèi)殺人，符合構成要件，因而具備第一個要件。然而，正當防衛(wèi)是刑法賦權的行為，不具有違法性，因而從犯罪中予以排除。因此，正當防衛(wèi)屬于違法阻卻事由。違法阻卻事由的行為的違法性被否定，因而是適法行為，但它又不同于一般意義上的適法行為： 一般意義上的適法行為從形式到內(nèi)容都符合法律，正當防衛(wèi)則具有形式上的違法性，但卻不具有實質(zhì)上的違法性。因此，所謂阻卻違法是指阻卻實質(zhì)違法性。三階層的犯罪論體系對正當防衛(wèi)采取的是一般與另外的分析方法： 在行為符合構成要件的情況下，通常都具有違法性，因為構成要件本來就是違法性的征表。但在某些另外的情況下，行為雖然符合構成要件卻因存在特殊事由而不具有違法性。正當防衛(wèi)就屬于此種另外的情形，它的違法性被排除。因此，正當防衛(wèi)在三階層的犯罪論體系中的定位決定了其出罪事由的性質(zhì)。

民法中的正當防衛(wèi)是不承擔民事責任的事由，對此我國《民法典》第181條做了具體規(guī)定。民法中的正當防衛(wèi)是以造成他人損害為前提的，在通常情況下，某一行為造成他人損害的，應當對損害結果承擔民事責任。但如果這在損害結果是正當防衛(wèi)所造成的，則不承擔民事責任。對于民法中的正當防衛(wèi)的性質(zhì)，在法教義學中存在兩種不同的表述： 第一種表述將民法中的正當防衛(wèi)稱為違法阻卻事由。例如王澤鑒教授指出：“(民法中的)正當防衛(wèi)，性質(zhì)上屬適法行為，可阻卻違法，不負賠償責任?！?3)王澤鑒： 《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第154頁。第二種表述將民法中的正當防衛(wèi)稱為免責事由。(4)參見孫國祥： 《民法免責事由與刑法出罪事由的互動關系研究》，載《現(xiàn)代法學》2020年第4期。從我國《民法典》的規(guī)定來看，正當防衛(wèi)被規(guī)定在民事責任一章。雖然《民法典》第181條規(guī)定正當防衛(wèi)不承擔民事責任，將這里的不承擔理解為免除民事責任并無不妥。但在刑法中，正當防衛(wèi)就不能理解為免除刑事責任的事由。這主要是因為在刑法中，不負刑事責任和免除刑事責任的含義是有所不同的： 不負刑事責任是指不構成犯罪，而免除刑事責任則是指在構成犯罪的前提下，不再追究刑事責任。這樣一種理解是建立在不法與責任的區(qū)分之基礎之上的，在三階層的犯罪論體系中，構成要件和違法性屬于不法要件，有責性則是責任要件。因此，違法阻卻事由與免責事由之間存在根本的區(qū)分： 違法阻卻事由是指在符合構成要件的基礎上，因缺乏違法性而不構成犯罪，免責事由則是指在符合構成要件且具有違法性的基礎上，因缺乏有責性而不構成犯罪。例如正當防衛(wèi)屬于違法阻卻事由，而缺乏期待可能性就是免責事由，兩者的性質(zhì)完全不同，不能混淆。而在民法教義學中，正當防衛(wèi)雖然也設定了成立條件，但并不存在一般的民事違法行為的構成要件，因而對不法與責任沒有嚴格區(qū)分。

民法中的正當防衛(wèi)能否界定為違法阻卻事由，在很大程度上取決于違法性是否為民事責任的要件?！兜聡穹ǖ洹访鞔_地將違法性作為民事責任的要件，正如我國學者指出，德國民法系以違法性為核心概念，建構了《德國民法典》第823、826條所規(guī)定的“三個小的概括條款”侵權行為法架構，其特色在于以違法性對權利及利益做區(qū)別性的保護。(5)參見王澤鑒： 《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第216頁。因而在德國民法的語境下，將民法中的正當防衛(wèi)確定為違法阻卻事由，是沒有問題的。我國學者王利明以我國《侵權行為法》為例，對民事責任是否以違法性為要件的問題做了分析，認為在我國民法中作為民事責任要件的違法性，并不具有特定的、與過錯的概念相區(qū)別的內(nèi)涵，因此，違法性不宜作為獨立的責任構成要件。民事過錯不是單純指主觀狀態(tài)上的過錯，而同時意味著行為人的行為違反了法律和道德標準，并造成對他人的損害，過錯體現(xiàn)了法律和道德對行為人行為的否定評價。違法行為是嚴重的過錯行為，但過錯又不限于違法行為，還包括了大量的違反道德規(guī)范和社會規(guī)范的不正當行為。因此，過錯的概念要比違法行為的概念在內(nèi)涵和外延上更為寬泛。應當采用違反注意義務作為統(tǒng)一的標準來判斷過錯，從而正確地認定責任。(6)參見王利明： 《我國〈侵權責任法〉采納了違法性要件嗎？》，載《中外法學》2012年第1期。在這種情況下，民法中的正當防衛(wèi)就不能稱為違法阻卻事由，免除民事責任的事由的性質(zhì)定位就具有一定的基礎。由此可見，刑法與民法中的正當防衛(wèi)只有置于各自的法律語境中才能正確掌握其性質(zhì)，對此應當予以格外關注。尤其需要指出的是，刑法中的正當防衛(wèi)還應當將其納入犯罪論體系進行理解，明確其與犯罪成立的各個要件之間的關聯(lián)性。

二、 刑民正當防衛(wèi)的防衛(wèi)要件比較

正當防衛(wèi)的成立條件是由防衛(wèi)要件與限度要件所組成的，這兩種要件的性質(zhì)有所不同，應當分別進行討論。

根據(jù)我國《刑法》第20條的規(guī)定，正當防衛(wèi)的防衛(wèi)條件是指防衛(wèi)起因、防衛(wèi)客體、防衛(wèi)時間和防衛(wèi)目的。(1) 防衛(wèi)起因。防衛(wèi)起因是指不法侵害，這里的不法侵害通常是指在外觀上已經(jīng)達到犯罪程度的侵害行為。這種侵害行為具有兩種表現(xiàn)方式： 第一種是實害，也就是說已經(jīng)造成一定的實際侵害結果。例如不法侵害人對他人進行侵害，在已經(jīng)造成傷害的情況下，進行實施侵害行為。在這種情況下，侵害結果已經(jīng)發(fā)生，因而作為正當防衛(wèi)的不法侵害的認定是較為容易的。第二種是危險，也就是說雖然尚未造成實際侵害結果，但不法侵害人使用兇器或者其他犯罪工具，并且已經(jīng)著手實施侵害，侵害結果的發(fā)生迫在眉睫。在這種情況下，也應當認為已經(jīng)具備了防衛(wèi)起因。正當防衛(wèi)的正當性來自制止不法侵害，從這個意義上說，只有在不法侵害尚未發(fā)生的情況下，這種制止才是有效的。如果不法侵害已經(jīng)發(fā)生，則就不存在制止的可能性。因此，即使是在第一種實害結果已經(jīng)發(fā)生的情況下，也只有在侵害行為沒有結束，不法侵害人還要繼續(xù)實施侵害行為的情況下，正當防衛(wèi)才是適當?shù)?。因此，在這種情況下，正當防衛(wèi)仍然具有制止不法侵害的性質(zhì)。(2) 防衛(wèi)客體。防衛(wèi)客體是指不法侵害人。正當防衛(wèi)是針對不法侵害實施的，因此其客體只能是不法侵害人，只有通過反擊，造成不法侵害人一定的人身損害，才能達到制止不法侵害的目的。(3) 防衛(wèi)時間。防衛(wèi)時間是指不法侵害正在進行。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，不僅應當針對不法侵害實施正當防衛(wèi)，而且不法侵害還必須正在進行。這里的正在進行就是已經(jīng)開始尚未結束。在通常情況下，不法侵害都存在一定的時間延續(xù)性，即使是即成犯，也不是一經(jīng)著手即告完成，更不用說在遭到反擊的情況下，犯罪都會存在一定的實施期間。至于非法拘禁罪等繼續(xù)犯，則其侵害行為本身就具有持續(xù)性，存在較為明顯的開始時間與結束時間。只要是在不法侵害行為的持續(xù)期間，都可以對不法侵害實施正當防衛(wèi)。(4) 防衛(wèi)意思。我國刑法對正當防衛(wèi)目的做了明文規(guī)定，這是我國正當防衛(wèi)立法的一個特色。其他國家刑法關于正當防衛(wèi)都沒有規(guī)定防衛(wèi)目的，因而對于正當防衛(wèi)的成立是否需要防衛(wèi)意思存在必要說與不要說之間的爭議。由于我國刑法對防衛(wèi)目的已有規(guī)定，因此防衛(wèi)意思當然是正當防衛(wèi)成立的必要條件。我國刑法將防衛(wèi)目的規(guī)定為使國家、公共利益、本人或者他人的人身或者財產(chǎn)免受正在進行的不法侵害。據(jù)此，可以將我國刑法中的正當防衛(wèi)分為三種情形： 第一種是公共防衛(wèi)，即為保護國家、公共利益而實施的正當防衛(wèi)。第二種是自我防衛(wèi)，即為保護本人的人身或者財產(chǎn)的正當防衛(wèi)。第三種是救助防衛(wèi)，即為保護他人的人身或者財產(chǎn)的正當防衛(wèi)。防衛(wèi)意思賦予正當防衛(wèi)主觀上的正當性，因而對于區(qū)分正當防衛(wèi)與斗毆等特殊形式的違法犯罪行為的界限具有重要意義。

我國《民法典》對民法中的正當防衛(wèi)的防衛(wèi)條件并無明確規(guī)定，通常都采用刑法中的正當防衛(wèi)條件。例如我國民法學者將以下條件確定為民法中正當防衛(wèi)的條件： (1) 為了公共利益、本人或者他人的人身或者財產(chǎn)權利免受不法侵害。(2) 不法侵害。(3) 不法侵害正在進行。(4) 遭受不法侵害來不及請求有關國家機關救助。(5) 對不法侵害者本人實施。(7)參見王利明主編： 《中國民法典釋評·總則編》，中國人民大學出版社2020年版，第463頁。在以上五個條件中，除了第四個不得已性條件，其他條件都與刑法中的正當防衛(wèi)相同。在我國刑法中，對正當防衛(wèi)并未規(guī)定不得已性條件，而只是對緊急避險規(guī)定了這一條件，因而認為這是正當防衛(wèi)與緊急避險相區(qū)分的要點之一。但我國《民法典》對正當防衛(wèi)與緊急避險都未規(guī)定概念和特征，因而僅僅從《民法典》條文并不能確定為何民法中的正當防衛(wèi)需要具備不得已性條件，這只是一種法律解釋的結果。筆者認為，無論是刑法中的正當防衛(wèi)還是民法中的正當防衛(wèi)都是“正與不正之關系”，可以說正當防衛(wèi)是一個積極的防衛(wèi)權，基于“法不應向不法讓步”的理念，民法中的正當防衛(wèi)沒有必要以不得已作為成立條件。

在防衛(wèi)條件上，刑法中的正當防衛(wèi)與民法中的正當防衛(wèi)的主要區(qū)分還是在于防衛(wèi)效果。刑法中的正當防衛(wèi)是對不法侵害的防衛(wèi)，這里的不法侵害通常是指犯罪行為。當然，犯罪是對已然事實的評價，例如防衛(wèi)人已經(jīng)因遭受不法侵害而受傷，為制止進一步的不法侵害而實施的防衛(wèi)，這就是典型的對犯罪行為的正當防衛(wèi)。但在某些情況下，不法侵害人已經(jīng)著手實施足以構成犯罪的不法侵害，但尚未造成嚴重侵害結果。在這種情況下，防衛(wèi)人為保護本人的人身權利不受侵害而實施的防衛(wèi)，筆者認為仍然應當看作是對犯罪行為的防衛(wèi)。當然，在某些情況下，犯罪與違法的界限難以劃清，而且在遭受突如其來的不法侵害的情況下，也并不要求防衛(wèi)人明確判斷屬于犯罪行為以后才能實施刑法中的正當防衛(wèi)。因此，在刑法教義學中通常認為對侵害人身或者財產(chǎn)權利的違法犯罪行為都可以進行正當防衛(wèi)。民法中的正當防衛(wèi)的起因是指造成損害的侵害行為，對于一般的侵權或者其他民事違法行為當然可以進行正當防衛(wèi)。那么，對犯罪行為能否進行正當防衛(wèi)呢？我國民法學者指出，民法中的防衛(wèi)起因是指對某種權利或利益的侵害為法律所明文禁止，既包括犯罪行為，也包括其他違法的侵害行為。(8)參見王利明主編： 《中國民法典釋評·總則編》，中國人民大學出版社2020年版，第463頁。由此可見，民法中的正當防衛(wèi)起因包括犯罪行為。按照樸素的觀念，刑法中的正當防衛(wèi)針對犯罪行為，民法中的正當防衛(wèi)針對沒有達到犯罪程度的違法行為，這似乎是順理成章的結論。但事實并非如此。對犯罪行為進行正當防衛(wèi)但防衛(wèi)結果并沒有造成不法侵害人輕傷以上，財產(chǎn)損失也沒有達到故意毀壞財物的入刑標準。在這種情況下，因為其防衛(wèi)結果不涉及刑事責任，因而不能構成刑法中的正當防衛(wèi)。但在侵害人以人身損害或者財產(chǎn)損失為由提起民事訴訟的情況下，防衛(wèi)人就可以采用民法中的正當防衛(wèi)作為抗辯事由。因此，從防衛(wèi)條件考察，刑法中的正當防衛(wèi)與民法中的正當防衛(wèi)之間的區(qū)分并不在于防衛(wèi)起因，而在于防衛(wèi)結果是否達到犯罪程度。

在司法實踐中，從防衛(wèi)條件上如何區(qū)分刑法中的正當防衛(wèi)與民法中的正當防衛(wèi)本身就是一個較為復雜的問題。某些在民事訴訟中以正當防衛(wèi)結案的案件，其實是刑法中的正當防衛(wèi)而非民法中的正當防衛(wèi)。例如石某某、李某某健康權糾紛案：(9)參見陳勇主編： 《民法典與刑法關聯(lián)實務對照分析》，法律出版社2021年版，第134頁。石某某、李某某系同村前后鄰居，原告石某某居前，被告李某某居后。2017年5月29日20時左右，原告因?qū)Φ奖桓婕覟槟肛i配種的案外人高某某的三輪車的氣味不滿，持刀進入被告家中，在被告家院內(nèi)豬欄門口用刀將高某某下腹部劃傷，后持刀又追逐被告，原告被李某某用鐵鉤將手中的尖刀打掉后，又持竹竿與被告互毆，被被告打傷頭部。原告到蒙陰縣人民醫(yī)院住院治療9天，花醫(yī)藥費11 688．9元，傷情經(jīng)鑒定為輕傷二級。后原告以尋釁滋事罪，被蒙陰縣人民法院判處有期徒刑1年2個月。同時查明，蒙陰縣公安局以被告涉嫌故意傷害罪偵查終結后，向蒙陰縣人民檢察院移送起訴，蒙陰縣人民檢察院兩次退回蒙陰縣公安局補充偵查后，決定對李某某不起訴。原告向一審法院訴求被告賠償醫(yī)療費等經(jīng)濟損失13 683．9元。一審法院認為，被告系正當防衛(wèi)，在此次糾紛中并無過錯。原告應當對自己的傷情承擔責任，駁回原告石某某的訴訟請求。后原告上訴，二審維持原判。在本案中，李某某的正當防衛(wèi)是在民事訴訟中判決的，因而在形式上可以歸之于民法中的正當防衛(wèi)。但本案被告李某某的行為造成原告石某某輕傷，這一防衛(wèi)效果涉及的是刑事責任，因而只有刑法中的正當防衛(wèi)才能得出李某某不負刑事責任的判決結果。換言之，本案實質(zhì)上是刑法中的正當防衛(wèi)，但卻以民法中的正當防衛(wèi)的形式出現(xiàn)。之所以造成這種現(xiàn)象，在于檢察機關對李某某做出不起訴決定的時候，應當明確認定李某某的行為屬于正當防衛(wèi)，即將正當防衛(wèi)作為不起訴的根據(jù)。在這種情況下，李某某在不負刑事責任的同時，當然也就不負相應的民事責任，因而不再可能提起健康權糾紛的民事案件，法院也就不會將刑法中的正當防衛(wèi)轉(zhuǎn)而成為民法中的正當防衛(wèi)，在民事判決中予以認定。

綜上所述，筆者認為刑法中的正當防衛(wèi)與民法中的正當防衛(wèi)的根本區(qū)分在于防衛(wèi)效果是否涉及犯罪。如果涉及犯罪就需要通過認定為刑法中的正當防衛(wèi)而使防衛(wèi)人對正當防衛(wèi)造成的損害結果不負刑事責任；反之，如果防衛(wèi)效果并不涉及犯罪而只涉及民事違法，則應當認定為民法中的正當防衛(wèi)，作為免除民事責任的根據(jù)。

三、 刑民正當防衛(wèi)的限度要件比較

無論是刑法中的正當防衛(wèi)還是民法中的正當防衛(wèi)在通常情況下都受到一定的限制，這就涉及正當防衛(wèi)的限度條件。限度條件不同于防衛(wèi)條件，防衛(wèi)條件是決定反擊行為具有防衛(wèi)性的條件，因而防衛(wèi)條件在邏輯上是前置于限度條件的。只有在具備防衛(wèi)條件的基礎上，才能進入限度條件的考察。

我國刑法對正當防衛(wèi)的限度的規(guī)定存在兩種情形： 第一種是有過當?shù)姆佬l(wèi)，第二種是無過當?shù)姆佬l(wèi)。我國《刑法》第20條第2款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任?！毙谭ㄔ诖艘?guī)定的就是有過當?shù)姆佬l(wèi)，亦即一般防衛(wèi)?！缎谭ā返?0條第3款規(guī)定：“對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！毙谭ㄔ诖艘?guī)定的就是無過當?shù)姆佬l(wèi)，亦即特殊防衛(wèi)。由此可見，對一般犯罪進行防衛(wèi)，需要具備限度條件。但對嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛(wèi)，就沒有限度的限制。可以說，特殊防衛(wèi)是我國刑法關于正當防衛(wèi)制度設立的一個十分鮮明的特點。我國正當防衛(wèi)的限度條件存在一個立法演變過程。1979年刑法只是規(guī)定了一般防衛(wèi)而并沒有規(guī)定特殊防衛(wèi)。但在1997年刑法修訂過程中，鑒于正當防衛(wèi)的司法適用情況，為鼓勵公民運用正當防衛(wèi)保護合法權益，由此而增設特殊防衛(wèi)的規(guī)定。我國學者高銘暄在論及特殊防衛(wèi)的立法理由時指出：“司法實踐中，許多正當防衛(wèi)的案件都是針對暴力犯罪實行的，然而，由于1979年刑法典對正當防衛(wèi)限度的規(guī)定過于原則和籠統(tǒng)，更沒有對暴力犯罪而實施正當防衛(wèi)之限度的專門規(guī)定，導致在很多情況下，遭遇暴力侵害的行為人不僅得不到保護，反而可能被以防衛(wèi)過當追究刑事責任。對此，刑法學界和法律實務界紛紛要求通過立法的形式，改變這種狀況，以強化公民的正當防衛(wèi)權利?！?10)高銘暄： 《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學出版社2012年版，第198頁。在這種背景下，立法機關在一般防衛(wèi)之外，設立了特殊防衛(wèi)制度。特殊防衛(wèi)制度的設立，主要針對嚴重侵害人身安全的暴力犯罪，具有其特殊意義。當然，在特殊防衛(wèi)設立之初，在司法實踐中特殊防衛(wèi)適用的案例為數(shù)不多。此后，隨著正當防衛(wèi)制度的激活，特殊防衛(wèi)的案件逐漸增加。其中較為典型的是于海明正當防衛(wèi)案，也稱為“昆山反殺案”。2018年8月27日21時30分許，于海明騎自行車在江蘇省昆山市震川路正常行駛，劉某醉酒駕駛小轎車(經(jīng)檢測，血液酒精含量87 mg/100 ml)，向右強行闖入非機動車道，與于海明險些碰擦。劉某的一名同車人員下車與于海明爭執(zhí)，經(jīng)同行人員勸解返回時，劉某突然下車，上前推搡、踢打于海明。雖經(jīng)勸解，劉某仍持續(xù)追打，并從轎車內(nèi)取出一把砍刀(系管制刀具)，連續(xù)用刀面擊打于海明頸部、腰部、腿部。劉某在擊打過程中將砍刀甩脫，于海明搶到砍刀，劉某上前爭奪，在爭奪中于海明捅刺劉某的腹部、臀部，砍擊其右胸、左肩、左肘。劉某受傷后跑向轎車，于海明繼續(xù)追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中轎車。劉某跑離轎車，于海明返回轎車，將車內(nèi)劉某的手機取出放入自己口袋。民警到達現(xiàn)場后，于海明將手機和砍刀交給處警民警(于海明稱，拿走劉某的手機是為了防止對方打電話召集人員報復)。劉某逃離后，倒在附近綠化帶內(nèi)，后經(jīng)送醫(yī)搶救無效，因腹部大靜脈等破裂致失血性休克于當日死亡。于海明經(jīng)人身檢查，見左頸部條形挫傷1處、左胸季肋部條形挫傷1處。9月1日，江蘇省昆山市公安局根據(jù)偵查查明的事實，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第20條第3款的規(guī)定，認定于海明的行為屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任，決定依法撤銷于海明故意傷害案。本案作為最高人民檢察院第12批指導案例而公布，引起較大反響，對于特殊防衛(wèi)的正確適用具有參照意義。1997年對正當防衛(wèi)的刑法修訂，除了設立特殊防衛(wèi)以外，還對一般防衛(wèi)的限度條件加以放寬。1979年刑法規(guī)定的正當防衛(wèi)限度條件是超過必要限度，造成不應有損害的，構成防衛(wèi)過當。但1997年刑法將正當防衛(wèi)限度條件修改為明顯超過必要限度，造成重大損害的，構成防衛(wèi)過當。在此，增加“明顯”超過和以“重大”取代“不應有”損害，都表明立法機關對防衛(wèi)條件放寬的立法意圖。

民法中的正當防衛(wèi)最早是規(guī)定在《民法通則》第128條和《侵權責任法》第30條，上述規(guī)定都對正當防衛(wèi)的限度條件做了規(guī)定，其內(nèi)容與1979年刑法對正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度的規(guī)定相同。例如《民法通則》第128條規(guī)定：“因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔民事責任。正當防衛(wèi)超過必要限度，造成不應有的損害的，應當承擔適當?shù)拿袷仑熑??！痹诿穹ɡ碚撝幸话阏J為，正當防衛(wèi)是有益于社會的私力救濟行為，但也受一定限度的制約，即正當防衛(wèi)應以足以制止不法侵害為限。(11)參見王利明主編： 《中國民法典釋評·總則編》，中國人民大學出版社2020年版，第463頁。因此，民法中的正當防衛(wèi)如同刑法中的正當防衛(wèi)具有防衛(wèi)限度的限制?！睹穹ǖ洹返?81條關于正當防衛(wèi)的規(guī)定，在表述上與《侵權責任法》的規(guī)定如出一轍。由此可見，我國民法中的正當防衛(wèi)的防衛(wèi)條件規(guī)定和1979年刑法關于正當防衛(wèi)規(guī)定的防衛(wèi)限度完全相同，但不同于1997年刑法。如前所述，1997年刑法對防衛(wèi)限度條件加以放寬，尤其是增設特殊防衛(wèi)，因而我國刑法中的正當防衛(wèi)限度條件與民法中的正當防衛(wèi)的限度條件之間存在較大的差異。對此，如何在法教義學的層面加以協(xié)調(diào)，就成為一個存在爭議的問題。這種爭議通常歸納為刑民防衛(wèi)過當?shù)囊辉撆c二元論，我國刑法學界對此展開了討論，這對于正確理解刑法中的正當防衛(wèi)與民法中的正當防衛(wèi)的關系，具有較大的現(xiàn)實意義與學術價值。

就刑民防衛(wèi)過當?shù)囊辉撆c二元論起始于刑法與民法對正當防衛(wèi)限度條件的不同規(guī)定，基于這種不同的立法規(guī)定，我國學者認為刑法中的防衛(wèi)過當與民法中的防衛(wèi)過當?shù)臉藴什町?，引發(fā)刑民防衛(wèi)限度的二元對立，指出： 民法和刑法上的防衛(wèi)過當有各自的規(guī)范要求和評判標準。具體而言，如果沒有明顯超過必要限度并造成嚴重后果的，不屬于刑法上的防衛(wèi)過當，不構成犯罪；但是，只要超過必要限度，即使造成的后果并非嚴重，也可能構成民法上的防衛(wèi)過當，對之應當按侵權行為追究民事責任。換言之，構成民法上的防衛(wèi)過當，其門檻要比刑法中的防衛(wèi)過當?shù)偷枚?，因而，其成立范圍比刑法上的要更廣泛。盡管凡是在刑法上構成防衛(wèi)過當?shù)?，必然在民法上構成防衛(wèi)過當；然而，在民法上屬于防衛(wèi)過當?shù)?，在刑法上可能恰恰屬于正當防衛(wèi)。因此，不僅要從理論高度充分認識我國“刑民二元化”的防衛(wèi)過當立法模式，而且在實務上要注意正當防衛(wèi)在民法和刑法中的區(qū)別運用。(12)參見王洪芳： 《正當防衛(wèi)在民、刑法上的構成條件比較》，載《樂山師范學院學報》2003年第9期。這種觀點指出，由于刑法中正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度標準是“明顯超過”，因而較為寬松；而民法中正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度標準是“一般超過”，因而較為嚴格。在這種情況下，就會出現(xiàn)刑民防衛(wèi)條件的沖突，即某一防衛(wèi)行為根據(jù)刑法規(guī)定沒有過當?shù)鶕?jù)民法規(guī)定卻可能過當，這就是所謂刑民防衛(wèi)過當?shù)亩摷捌浯嬖诘膯栴}。

為對抗二元論，我國學者提出了刑法防衛(wèi)過當?shù)囊辉摗Ｒ辉撜J為，基于正當防衛(wèi)的急迫性和“正”對“不正”的突出特點，基于法秩序的統(tǒng)一性原理，民刑法中的防衛(wèi)過當應當堅持一元論，即無論在民法還是刑法上，只有當一般人無可爭議地(即“明顯地”)認為，該防衛(wèi)行為超過了制止不法侵害所必要的限度，并因此造成了重大損害的場合，才構成防衛(wèi)過當。(13)參見陳航： 《“民刑法防衛(wèi)過當二元論”質(zhì)疑》，載《法學家》2016年第3期。顯然，一元論的觀點是以刑法對于防衛(wèi)限度的規(guī)定要求民法中的正當防衛(wèi)，認為兩者的防衛(wèi)過當標準應當統(tǒng)一。由于刑法對防衛(wèi)限度條件規(guī)定為明顯超過，因而民法中的防衛(wèi)限度標準也應當是明顯超過，由此使得刑民防衛(wèi)限度的標準相統(tǒng)一，從而避免刑民在正當防衛(wèi)認定標準上的對立與沖突。一元論的實質(zhì)根據(jù)是法秩序統(tǒng)一原理，涉及違法性論。刑法中的正當防衛(wèi)本來就是在違法性階層討論的，被認為是違法阻卻事由，因而正當防衛(wèi)是建立在一定的違法性理論基礎之上的。違法性是刑法教義學中的一個重要概念，這里的違法性不是指違反某個特定的法，而是指各個法域統(tǒng)一的違法性，由此形成法秩序統(tǒng)一的原理。法秩序統(tǒng)一的基本含義是指，在民法中合法的行為，在刑法中不能認定為犯罪。正如德國學者羅克辛指出：“當在任何一個法律領域中得到許可的一種行為舉止，仍然要受到刑事懲罰時，那將會是一種令人難以忍受的價值矛盾，并且也將違背刑法作為社會政策的最后手段的這種輔助性?！?14)[德] 克勞斯·羅克辛： 《德國刑法學總論(第一卷)》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第397頁?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一原理引申出違法性的一元論，當然，違法性的一元論又可以進一步分為嚴格的違法性的一元論和緩和的違法性的一元論。目前較為通行的是緩和的違法一元論，緩和的違法一元論認為，法律為國民提供行為規(guī)范，對于同一法律事實，各個法域之間不應出現(xiàn)解釋上的矛盾或沖突，因而應在整體法秩序視野下統(tǒng)一解釋違法性，堅持違法判斷的統(tǒng)一性；不過，由于違法性的表現(xiàn)形式存在各種類別與輕重階段，各法域所要求的違法性程度各不相同，刑法上的違法性必須具有值得科處刑罰的“質(zhì)”與“量”，具有可罰的違法性，因而也承認違法判斷的相對性。(15)參見王昭武： 《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》2015年第1期。筆者贊同這種緩和的違法一元論的觀點。違法不是絕對的而是相對的，不同法域的違法具有各自的特點，這是必須兼顧的。當然，基于統(tǒng)一的法秩序原理，應當堅持的底線是： 在民法中合法的行為，不能在刑法法域中違法，在這個意義上，違法性在各個不同法域應當堅持一元論的立場。就刑民的正當防衛(wèi)而言，其具有不同的功能。

那么，根據(jù)刑法與民法對正當防衛(wèi)限度條件的不同規(guī)定，是否會出現(xiàn)某一防衛(wèi)行為根據(jù)刑法規(guī)定沒有過當?shù)鶕?jù)民法規(guī)定卻可能過當這種互相之間沖突的現(xiàn)象呢？例如，甲對犯罪行為進行正當防衛(wèi)造成不法侵害人輕傷以上結果。在這種情況下，甲的行為屬于刑法中的正當防衛(wèi)，應當根據(jù)明顯超過防衛(wèi)限度的標準判斷是否構成防衛(wèi)過當。經(jīng)過判斷認為沒有明顯超過必要限度，則不負刑事責任。經(jīng)過判斷明顯超過必要限度，則構成刑法中的防衛(wèi)過當。那么，在這種情況下，甲的行為是否可能構成民法中的正當防衛(wèi)呢？答案是否定的。因為甲的防衛(wèi)行為已經(jīng)造成不法侵害人輕傷以上結果，如果不符合刑法中的正當防衛(wèi)成立條件，就應當承擔刑事責任。在具有防衛(wèi)前提的情況下，因明顯超過必要限度構成防衛(wèi)過當，則雖然應當承擔刑事責任，但應當減輕或者免除處罰。此種防衛(wèi)行為因為造成輕傷以上結果，已經(jīng)觸犯刑法，涉及刑事責任，因而也就不可能構成民法中的正當防衛(wèi)。反之，甲對違法行為進行正當防衛(wèi)造成不法侵害人輕傷以下結果。在這種情況下，甲的行為屬于民法中的正當防衛(wèi)，應當根據(jù)超過必要限度的標準判斷是否構成防衛(wèi)過當。經(jīng)過判斷認為沒有超過必要限度，則不承擔民事責任。經(jīng)過判斷超過必要限度，則構成民法中的防衛(wèi)過當。在這種情況下，因為根本就不涉及刑事責任，因而也就不存在某一防衛(wèi)行為根據(jù)刑法規(guī)定沒有過當?shù)鶕?jù)民法規(guī)定卻可能過當?shù)默F(xiàn)象。由此可見，刑民對防衛(wèi)限度的不同判斷標準，只是對各自的正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦奁鸬絽^(qū)分功能，而不會因為刑民防衛(wèi)限度條件的不同規(guī)定而導致刑民正當防衛(wèi)制度的互相沖突。

在司法實踐中，如何根據(jù)防衛(wèi)限度區(qū)分刑法中的正當防衛(wèi)和民法中的正當防衛(wèi)也是需要認真研究的問題。在某些案件中，由于造成較為嚴重的結果，因而導致對刑民正當防衛(wèi)限制的混淆，對此應當加以格外關注。例如潘某正當防衛(wèi)案：(16)參見《女子推倒性騷擾的醉酒男致其死亡，檢方： 不起訴！法院： 正當防衛(wèi)(附判決書)》，載微信公眾號“刑事法律實務”，2022年1月29日?！?020年5月27日22時許，潘某與王某某(外號‘小帥’)酒后從象州縣羅秀鎮(zhèn)家出來后，沿355國道一起走往羅秀鎮(zhèn)回家。途中，王某某在醉酒情況下多次強行對潘某實施摟抱、親吻，期間潘某均予以反抗并用手推開王某某。當二人行至羅秀鎮(zhèn)附近公路時，王某某再次對潘某某強行摟抱，被潘某用手推開。王某某被推開后直接仰倒跌在地上，昏迷不醒……王某某于2020年6月9日死亡。2020年7月8日，南寧市中一司法鑒定所出具鑒定意見： 被鑒定人王某某符合跌倒頭枕部著地導致嚴重顱腦損傷死亡。2020年8月10日，象州縣公安局以潘某涉嫌過失致人死亡罪向象州縣人民檢察院移送審查起訴。2020年9月16日，象州縣人民檢察院作出象檢公刑不訴(2020)40號不起訴決定書，以潘某在遭到王某某多次猥褻侵犯的情況下，出于本能反抗將王某某推開導致其跌倒死亡的后果，但該后果是由于當時潘某不能預見的原因所引起的，根據(jù)《刑法》第十六條的規(guī)定，潘某的行為不是犯罪，根據(jù)《刑事訴訟法》第十六條第(六)款之規(guī)定，決定對潘某不起訴。王某某家屬不服，向來賓市人民檢察院申訴。2021年6月17日，來賓市人民檢察院以象州縣人民檢察院已撤銷象檢公刑不訴(2020)40號不起訴決定，決定終止辦理。2021年7月30日，象州縣人民檢察院作出象檢公刑不訴(2021)Z9號不起訴決定書，決定對潘某作不起訴處理。”

以上是本案的刑事案件處理過程。本案造成王某某死亡，因而涉及刑事問題。公安機關以潘某涉嫌過失致人死亡罪向檢察機關移送起訴。但檢察機關經(jīng)過審查，認為潘某造成王某某死亡的行為屬于《刑法》第16條規(guī)定的意外事件，做出了不起訴決定。在這種情況下，王某某親屬以生命權糾紛的案由向法院提起民事訴訟。經(jīng)過審理，法院判決認為： 王某某對被告潘某實施了摟抱、親吻的行為。《婦女權益保障法》第40條規(guī)定，禁止對婦女實施性騷擾。《民法典》第1010條規(guī)定，違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，構成性騷擾行為。本案中，王某某違背潘某的意愿，對潘某實施摟抱、親吻的行為，構成對潘某的性騷擾。潘某推開王某某的行為構成正當防衛(wèi)。所謂正當防衛(wèi)，是指行為人為了保護社會公共利益、自身或者他人的合法權益免受正在進行的緊迫侵害，針對這一非法侵害采取必要措施，即在必要限度內(nèi)采取防衛(wèi)措施。構成正當防衛(wèi)必須滿足以下條件： (1) 必須有侵害的事實；(2) 不法侵害正在進行且具有現(xiàn)實緊迫性；(3) 須以合法防衛(wèi)為目的；(4) 防衛(wèi)須對加害人本人實行；(5) 防衛(wèi)不能超過必要限度。本案中，王某某違背潘某的意愿，對潘某實施摟抱、親吻等不法侵害，不法加害正在進行且具有現(xiàn)實緊迫性，潘某出于本能推開王某某以保護自己的身體權不受侵害，符合正當防衛(wèi)的條件，其行為構成民法中的正當防衛(wèi)。潘某出于保護自己身體的本能推開王某某，沒有傷害王某某的故意，該行為未超過必要的限度，且王某某跌倒后及時求助他人進行救助，與其管理和控制能力相適應，故潘某某的行為沒有構成防衛(wèi)過當。最終法院判決駁回原告的訴訟請求。(17)廣西壯族自治區(qū)象州縣人民法院民事判決書，(2021)桂1322民初1397號。

筆者認為，潘某正當防衛(wèi)案能否認定為民法中的正當防衛(wèi)，這是值得研究的。在本案中，王某某對潘某進行了性騷擾，這只是一般違法，如果潘某采取程度較輕的防衛(wèi)行為，造成王某某一定的人身損害但并未達到犯罪程度。在這種情況下，潘某的防衛(wèi)行為屬于民法中的正當防衛(wèi)，不應對王某某的人身損害承擔民事責任，這是正確的。但在本案中，潘某的行為造成了王某某死亡結果，這就涉及刑事責任問題。由于王某某的死亡是由意外事件造成的，因而檢察機關直接對潘某做出了不起訴決定，但并沒有對潘某對王某某的行為是否屬于正當防衛(wèi)的性質(zhì)進行判斷。當然，也可能認為死者王某某對潘某只是實施了性騷擾行為，并沒有達到犯罪程度，因而不能認定為刑法中的正當防衛(wèi)。筆者認為，刑法中的正當防衛(wèi)的客體并不限于犯罪行為，只要對正在進行的違法犯罪行為都可以實施正當防衛(wèi)。因此，在本案中潘某對王某某的性騷擾行為實施的行為性質(zhì)屬于正當防衛(wèi)，由于已經(jīng)造成王某某的死亡，這已經(jīng)涉及刑事責任，因而不可能是民法中的正當防衛(wèi)。本案在審理過程中，首先應當認定潘某致死王某某的行為具有防衛(wèi)條件，但明顯超過正當防衛(wèi)的限度屬于刑法中的防衛(wèi)過當，依法構成過失致人死亡罪。也就是說，在通常情況下，潘某構成過失致人死亡罪，并具有防衛(wèi)過當?shù)姆ǘp輕處罰或者免除處罰的情節(jié)。但因為潘某致死王某某的行為屬于意外事件，因而在構成防衛(wèi)過當?shù)那闆r下，因為意外事件而不構成犯罪。

對于在構成刑法中的防衛(wèi)過當?shù)那闆r下，過當結果行為人是否承擔民事責任，這是一個值得研究的問題。我國《民法典》第181條第2款規(guī)定，對于民法中的防衛(wèi)過當，正當防衛(wèi)人應當承擔適當?shù)拿袷仑熑?。以此推論，對于刑法中的防衛(wèi)過當，同樣應當承擔適當?shù)拿袷仑熑?。當然，本案潘某某的行為屬于意外事件，在行為人主觀上既無故意又無過失的情況下，是否承擔民事責任，這是一個過錯責任需要解決的問題。根據(jù)《民法典》第1165條的規(guī)定，我國的侵權責任采用的是過錯責任，即行為人因過錯侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。但《民法典》第1166條又規(guī)定了無過錯責任，對法律規(guī)定的情形才采用無過錯責任。根據(jù)我國侵權責任法和相關法律的規(guī)定，無過錯責任原則只能適用于五種侵權行為(準侵權行為)和兩種特殊責任原則。(18)參見張新寶： 《中國民法典釋評·侵權責任編》，中國人民大學出版社2020年版，第20頁。而人身侵權行為并不包含在上述采用無過錯責任的范圍之內(nèi)，因而在正當防衛(wèi)過程中因意外事件，亦即在無過錯的情況下造成他人人身損害的，不應承擔民事責任。