朱德宏

(安徽師范大學(xué)法學(xué)院，安徽 蕪湖 241000)

“以審判為中心”是新的司法改革的核心概念?！耙詫徟袨橹行摹睂嵸|(zhì)上是充分保障刑事辯護的制度(1)顧永忠.以審判為中心背景下的刑事辯護突出問題研究[J].中國法學(xué),2016,(2):66.。在審判為中心的政策鼓動下，以保障律師的辯護權(quán)為目的的保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)，也成為庭審實質(zhì)化進程中重要的標(biāo)志性評價要素。一定意義上，我國庭審實質(zhì)化改革的真正目的就是從制度到實踐確立結(jié)構(gòu)完整、相互協(xié)調(diào)、功能一致的對抗制程序，以最大限度地實現(xiàn)審判公正(2)馬靜華，夏衛(wèi).日本刑事庭審程序?qū)ξ覈弻嵸|(zhì)化改革的借鑒價值——以“江歌案”庭審為分析樣本[J]. 江蘇行政學(xué)院學(xué)報,2019,(1):130.。學(xué)界和實務(wù)界希望通過庭審實質(zhì)化改革，提升犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障水平，維護律師在刑事程序中的辯護執(zhí)業(yè)權(quán)。對抗制審判的特點是辯護有效，否則就失去了控辯平衡，侵害被告人的辯護權(quán)和各種審判權(quán)。辯護律師是否忠于履行辯護職責(zé)，如何認知辯護律師辯護的程序和實體效果，如何評價律師的有效辯護，如何實現(xiàn)辯護律師的有效辯護，學(xué)界和實務(wù)界都存在爭議。該主題值得再討論。

一、律師辯護權(quán)的性質(zhì)及權(quán)利范圍

(一)律師辯護權(quán)的權(quán)利性質(zhì)

律師作為一種法律職業(yè)者始于清末。我國在20世紀(jì)70年代末恢復(fù)律師制度，把律師納入國家法律職業(yè)中。后隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，借鑒外國律師制度，逐步將國家律師轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣M織性質(zhì)的市場服務(wù)律師。律師依法從事的法律服務(wù)，歸為律師執(zhí)業(yè)權(quán)。執(zhí)業(yè)權(quán)是一個人具有從事某種職業(yè)的資格。法律職業(yè)的特征存在于智識性、獨立性、同質(zhì)性、規(guī)制性、壟斷性等(3)黃文藝.法律職業(yè)話語的解析[J].法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報),2005,(4):3.?；诼殬I(yè)專業(yè)性、公共性和自治性主要特征的法律職業(yè)主義，作為一種理念，法律職業(yè)主義為之奮斗的也主要是三個理想：法律的科學(xué)化(技術(shù)性)、法律職業(yè)共同體(自治性)以及律師政治家(公共性)(4)李學(xué)堯.法律職業(yè)主義[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2007.10.。律師作為一種法律職業(yè)成員，是法律服務(wù)的提供者，也是法律的社會認知的代表者。這是與作為國家身份的檢察官、法官等法律職業(yè)者所存在的差異。律師擔(dān)任犯罪嫌疑人、被告人的辯護人，是其職業(yè)化的國家許可，也是其執(zhí)業(yè)權(quán)的作用領(lǐng)域。刑事辯護是律師為涉嫌犯罪的自然人或已決罪犯提供辯護、申訴等法律專業(yè)服務(wù)的一項執(zhí)業(yè)工作內(nèi)容。從司法制度構(gòu)建方面看，律師執(zhí)業(yè)權(quán)是法律職業(yè)區(qū)分于其他職業(yè)的社會標(biāo)識。律師辯護制度是司法制度的組成部分，進而成為一國之司法制度文明程度的標(biāo)志。在職業(yè)主義意義上，律師辯護權(quán)是律師執(zhí)業(yè)權(quán)的范疇。

律師辯護權(quán)在不同的刑事訴訟模式中，具有不同的權(quán)利表現(xiàn)和權(quán)利內(nèi)容。在現(xiàn)代民主法制國家中，無論職權(quán)主義的真實探知刑事訴訟模式，還是正當(dāng)程序人權(quán)保護刑事訴訟模式，皆以律師辯護權(quán)的實際有效存在作為刑事訴訟結(jié)構(gòu)的完整形式。但是，律師辯護權(quán)并非源自于律師執(zhí)業(yè)權(quán)。《律師法》第28條第1-6項、第31條、第32條以及《刑事訴訟法》第33條、第35條、第45條規(guī)定即是此意義。在辯護權(quán)源方面，律師辯護權(quán)受制于當(dāng)事人的意志，但獨立行使辯護權(quán)，履行辯護職能，也是辯護律師的執(zhí)業(yè)義務(wù)和程序義務(wù)。這是律師執(zhí)業(yè)權(quán)與律師辯護權(quán)之關(guān)系的表達。律師執(zhí)業(yè)權(quán)是職業(yè)性權(quán)力，而辯護權(quán)是附屬性權(quán)利，執(zhí)業(yè)權(quán)利的范圍大于訴訟權(quán)利的范圍(5)封利強.辯護律師執(zhí)業(yè)糾紛仲裁制度的構(gòu)建——完善執(zhí)業(yè)權(quán)利救濟機制的另一種思路[J].浙江工商大學(xué)學(xué)報,2018,(6):63.。改革開放四十年來，我們對辯護制度的認知發(fā)生了變化，從把辯護律師視為為罪犯和犯罪等壞人“說話”，轉(zhuǎn)變?yōu)槁蓭熓菫榉缸锵右扇?、被告人辯護，公安機關(guān)、檢察院、法院等職權(quán)部門對于一些重要的基本理念達成了共識，包括公安機關(guān)的偵查權(quán)應(yīng)受到規(guī)制、辯護律師和辯護權(quán)應(yīng)得到尊重、刑事訴訟應(yīng)以審判為中心等，職權(quán)部門在觀念上的進步推動了其主動出臺促進辯護制度發(fā)展的政策等(6)祁建建.“刑事辯護制度四十年的發(fā)展、不足與展望”研討會綜述[J].中國司法,2019,(7):90.。職業(yè)共同體和執(zhí)業(yè)權(quán)話語體系認知辯護制度及律師辯護權(quán)。

《刑事訴訟法》規(guī)定了律師享有的會見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、申請調(diào)查取證權(quán)、申請重新鑒定、勘驗權(quán)、辯論權(quán)等一系列訴訟權(quán)利，促進辯護律師盡職履行辯護職能。但是辯護律師的權(quán)利需要偵查機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)在程序范圍內(nèi)協(xié)作，即律師辯護權(quán)的行使環(huán)境依賴于刑事司法權(quán)力運行機制，同時，又以執(zhí)業(yè)權(quán)影響和制約司法權(quán)。1979年《刑事訴訟法》對辯護律師權(quán)利保障不足，1996年修改刑事訴訟法時，強化了辯護律師的會見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)等權(quán)利，但文本語義限制了會見權(quán)，案件偵查信息保密與案件事實保密混淆；壓縮了律師閱卷權(quán)的制度空間，將閱卷權(quán)利規(guī)定于審判程序中，對控方證據(jù)材料和事實認定、法律適用等在審前律師卻一無所知。這種刑事訴訟結(jié)構(gòu)的制度安排，限制了律師辯護職能的發(fā)揮，造成控辯在證據(jù)認知和事實判斷方面的不平等。2012年《刑事訴訟法》修正時對控辯審三方職能結(jié)構(gòu)作出調(diào)整，力圖實現(xiàn)制度均衡。

(二)律師辯護權(quán)的程序限制

程序的法治意義，不僅僅是人治和法治的區(qū)別，更在于刑事訴訟程序不僅限制約束控方、審判者的國家行為，而且限制約束當(dāng)事人和辯護人的辯護行為，即辯護的全部內(nèi)容限制于控方指控的犯罪案件的證據(jù)事實和法律適用范圍，同時，審判范圍也受制于控方和辯護方共同指向的內(nèi)容。在刑事訴訟程序中，辯護律師的執(zhí)業(yè)權(quán)和訴訟權(quán)即為全部的對控方反證明的合理存在。律師擔(dān)任辯護人，辯護權(quán)必須在程序范圍內(nèi)行使，其含義是，無論是律師還是檢察官、法官，都應(yīng)善意解釋程序權(quán)利和程序義務(wù)的立法規(guī)定。在職業(yè)共同體的相同法律思維模式下，控辯審三方共同推進程序公正和實體公正的實現(xiàn)，且不得濫用程序權(quán)利。

辯護權(quán)行使的程序空間依賴于刑法的社會治理功能的政治觀念。有學(xué)者指出，1979年《刑法》和《刑事訴訟法》的制定使得法律成為一門專業(yè)化的知識和技術(shù)，但是這種技術(shù)的使用依然要服從于政治目的(7)強世功.法制的觀念與國家治理的轉(zhuǎn)型——中國的刑事實踐(1976— 1982年)[J].戰(zhàn)略與管理,2000,(4):59.。在國家治理現(xiàn)代化的推進中，刑事法律的立法價值和司法價值都發(fā)生了根本性的變化，創(chuàng)新社會治理是具備現(xiàn)實性和實效性特色的社會治理的經(jīng)驗性維度，法治是具備秩序、正義特色的社會治理的規(guī)范性維度。刑法具有獨立的社會治理功能，但應(yīng)在保護法益與保障自由之間建立平衡(8)孫國祥.新時代刑法發(fā)展的基本立場[J].法學(xué)家,2019,(6):11.。國家治理的未來趨向應(yīng)該是有效保護公民權(quán)利，以公民權(quán)利保障作為國家善法之治的歸結(jié)點，包括律師在內(nèi)的社會組織不僅監(jiān)控國家人道主義道德的生成與再生產(chǎn)，而且限制國家權(quán)力的治理技術(shù)，包括刑事程序的權(quán)力制約技術(shù)。實踐中國家刑事追訴機關(guān)存在濫用程序權(quán)力的事實，如法官對文本語義作出錯誤解釋，錯誤適用指定辯護權(quán)力，當(dāng)庭解除辯護律師辯護權(quán)，故意指派不符合辯護律師資格的實習(xí)律師或其他人擔(dān)任辯護人。又如證人出庭作證問題，辯護律師申請法庭通知證人出庭作證，法庭可能會拒絕，但立法未規(guī)定傳聞證據(jù)規(guī)則，也未要求法庭對拒絕的事項作出解釋。辯護人申請重新鑒定、現(xiàn)場勘驗等也是如此。再如，《刑事訴訟法》第187條規(guī)定在開庭3日前通知辯護人庭審時間，法庭認為是3日之前，而不是中間間隔3日，有些甚至在開庭前一天或開庭當(dāng)天上午通知下午開庭，讓辯護律師措手不及。個別刑事追訴機關(guān)在訴訟過程中，非法剝奪當(dāng)事人和律師辯護權(quán)，侵害律師執(zhí)業(yè)權(quán)和訴訟權(quán)的行為，甚至達到濫用職權(quán)的程度。如江西省樂平市黃志強等四人死刑案申訴律師申訴報告敘述，原審一當(dāng)?shù)芈蓭熮q護人堅持做無罪辯護，庭后被刑拘7天，直到答應(yīng)退出辯護才被放(9)江西黃志強等四人死刑特大冤案全體申訴律師的緊急報告[EB/OL].(2019-06-19).http://www.xiyuanwang.net/html/lpxla_1267_1972.html.。

律師執(zhí)業(yè)自由，但必須維護公共利益，且為此履行特定法律義務(wù)和接受法律約束。律師在刑事訴訟程序中也不得濫用程序權(quán)利。實踐中曾有這樣一起案例，一審法院開庭審理后在判決宣告前，被告人的近親屬解除與原律師事務(wù)所的委托合同，終止原參加一審?fù)徎顒拥霓q護律師的辯護職責(zé)，重新委托其他律師事務(wù)所指定的律師擔(dān)任本案一審程序辯護人。法官建議二審程序再更換，辯護律師提出異議。其實，法庭對辯護人資格是有審查權(quán)的，可能被律師忽略了。法律對擔(dān)任案件辯護人有限制規(guī)定。即使律師可以接受委托，在一審開庭后，律師接受委托的行為也失去了接受委托辯護的意義，還涉及一系列程序和司法處理難題，顯示不出刑事辯護制度的進步。法律規(guī)定當(dāng)事人可以隨時委托辯護人，文本含義應(yīng)是賦予當(dāng)事人在被第一次訊問或拘傳時始，至任何一個程序階段，都可以委托辯護人，行使辯護權(quán)。當(dāng)辯護權(quán)沒有行使的程序空間時，委托辯護人顯然失去了委托價值。法律不能剝奪律師接受委托擔(dān)任辯護人的合同權(quán)利，但立法賦予律師選擇權(quán)，也規(guī)定了不得擔(dān)任本案當(dāng)事人辯護人的情形?！堵蓭煼ā返?2條、第41條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2012〕21號)第36條、第38條的規(guī)定即是。行業(yè)性規(guī)范文件《中華全國協(xié)會律師辦理刑事案件規(guī)范(2017)》第6條也是同樣規(guī)定。再如，辯護律師申請審判法院全體法官回避。如果辯護律師和當(dāng)事人認為管轄法院全體法官應(yīng)當(dāng)回避，可以適用《刑事訴訟法》第27條指定管轄制度，申請上級法院指定其他法院管轄解決。在法庭開庭審理時，辯護律師提出管轄法院全體法官回避的請求，可能涉及濫用程序權(quán)利。改變審判管轄法院，還涉及到公訴機關(guān)的變更。辯護律師也應(yīng)善意解釋程序權(quán)利。辯護律師只能在法律規(guī)定的程序規(guī)則內(nèi)，行使自己的執(zhí)業(yè)權(quán)和辯護權(quán)。這也是對律師辯護效果評價的程序規(guī)則的限制性情形。

二、律師履行辯護職能的評價

(一)律師辯護效果的評價對象

辯護律師對案件的辯護策略主要是證據(jù)辯護、程序辯護、無罪辯護、罪名和量刑辯護。辯護律師辯護行為是一種程序可視性的行為。辯護律師對本案證據(jù)、事實和法律適用所發(fā)表的辯護意見，應(yīng)是程序范圍內(nèi)的辯護意見，而不是脫離開本案證據(jù)和事實，發(fā)表任意性的辯護意見。

對于辯護律師辯護職能的評價，就如同我國刑事訴訟借鑒英美法系國家一樣，林勁松博士早在2006年譯介了美國無效辯護制度，提出對于我國無效辯護的審判予以程序性否定的觀點。獲得律師并不就等于獲得了律師的辯護，更進一步說，獲得律師幫助并不就等于當(dāng)然獲得了律師應(yīng)當(dāng)給予的辯護。從被追訴人獲得律師辯護的實質(zhì)效果來看，獲得律師辯護的權(quán)利應(yīng)當(dāng)進一步理解為獲得律師有效辯護的權(quán)利。律師辯護效果的有效性評價的重要意義在于，促使獲得律師辯護權(quán)從形式平等逐步向?qū)嵸|(zhì)平等的跨越(10)林勁松.美國無效辯護制度及其借鑒意義[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2006,(4):81.。但是，美國聯(lián)邦最高法院并沒有對什么樣的辯護行為構(gòu)成有效辯護進行判例宣示，也沒有對無效辯護予以判斷和定義，而是根據(jù)當(dāng)事人在間接上訴中提出的無效辯護理由，反向推動有效辯護的程序規(guī)制。通行的做法是“只有當(dāng)律師的表現(xiàn)震撼法官的良心時”，才構(gòu)成無效辯護。美國聯(lián)邦最高法院先后確認許多種無效辯護標(biāo)準(zhǔn)，其中1984年判例確定的雙重證明標(biāo)準(zhǔn)(Two—Prong Test)強調(diào)應(yīng)當(dāng)從整體上考慮案件的審理是否達到基本的公平，而不應(yīng)僅僅關(guān)注案件的結(jié)果(11)林勁松.美國無效辯護制度及其借鑒意義[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2006,(4):85.。該標(biāo)準(zhǔn)是，首先，法院必須確定律師的辯護行為是否存在缺陷；其次，法院必須確定律師的缺陷行為對被告人的辯護是否帶來損害和不利。還有一些更為嚴格的標(biāo)準(zhǔn)，例如，“律師必須具有當(dāng)時當(dāng)?shù)卣Ａ餍械募记珊椭R”，“律師必須以其勤勉的辯護達到合理有能力的幫助”，或者律師的表現(xiàn)必須是“在刑事案件中對律師能力的要求范圍之內(nèi)”。所有這些新的標(biāo)準(zhǔn)對傳統(tǒng)的實踐標(biāo)準(zhǔn)中何為“慣例”“勤勉”“合理”提出了質(zhì)疑(12)熊秋紅.有效辯護、無效辯護的國際標(biāo)準(zhǔn)和本土化思考[J].中國刑事法雜志,2014(6):130.。確立無效辯護制度的目的，是督促辯護律師盡職履行自己的辯護義務(wù)，為被告人提供符合憲法標(biāo)準(zhǔn)的辯護服務(wù)。無效辯護將辯護律師的辯護行為過程納入評價范圍，同時也考察既存的缺陷的辯護行為給被告人刑罰審判結(jié)果可能造成的損害和不利。

在我國學(xué)界對引入有效辯護進行討論時，有學(xué)者認為，我國確立有效辯護制度實質(zhì)上應(yīng)是有效果辯護，辯護過程和辯護結(jié)果在刑事訴訟中具有時間上的先后順序，二者分屬不同范疇且不能互相替代。評價一次辯護的有效性，既應(yīng)重視其過程，也應(yīng)關(guān)注其結(jié)果。重視過程是辯護權(quán)行使的必然要求，關(guān)注結(jié)果則是顧客關(guān)系的內(nèi)在需要。刑事辯護的法律關(guān)系中，不僅僅涉及律師與偵查人員、檢察官和法官的外部關(guān)系，還涉及律師與為之服務(wù)的對象(犯罪嫌疑人、被告人)之間基于信賴利益產(chǎn)生的內(nèi)部關(guān)系。一定程度上，這種內(nèi)部關(guān)系是辯護制度賴以存在的基石，重視盡職辯護不等于必須拋棄效果辯護(13)左衛(wèi)民.有效辯護還是有效果辯護？[J].法學(xué)評論,2019,(1):88.。公正地看，追求有利于犯罪嫌疑人、被告人的辯護效果是每一個盡職辯護律師都希望的結(jié)果，但是辯護律師無法用案件的實際判決來逆向評價辯護律師的辯護效果，否則，律師也不會總結(jié)出實踐中存在的辯護“新三難”“舊三難”甚至“十三難”之說。辯護律師的辯護意見難以被法庭采納，是結(jié)果意義上的辯護效果，而不是程序意義上的辯護效果。刑法教科書也明示：“刑法是法官裁判的根據(jù)?！?14)張明楷.刑法學(xué)(上)(第5版)[M].北京:法律出版社,2016.13.律師對具體案件證據(jù)、事實和法律適用的理解和解釋，必然臣服于法官的解釋和理解。法官裁判除了依據(jù)證據(jù)以外，還存在事實推定和法律推定的適用，已決事實和經(jīng)驗法則的適用，以及證明標(biāo)準(zhǔn)的司法化理解。任何盡職盡責(zé)的辯護律師都無法預(yù)測判決結(jié)果。

中華全國律師協(xié)會頒行的行業(yè)自律文件也拒絕將辯護律師辯護意見是否被法庭采納，作為評價辯護律師辯護是否有效果的標(biāo)準(zhǔn)，或者說，從行業(yè)規(guī)則看，律師協(xié)會不贊成將法官對刑事案件的裁判結(jié)論作為律師辯護職能是否全面忠誠履行的評價標(biāo)準(zhǔn)?！堵蓭焾?zhí)業(yè)行為規(guī)范(試行)》(律發(fā)通[2018]58號)“禁止虛假承諾”第45條規(guī)定，律師的辯護、代理意見未被采納，不屬于虛假承諾。《律師業(yè)務(wù)推廣行為規(guī)則(試行)》第10條第5項規(guī)定，律師、律師事務(wù)所進行業(yè)務(wù)推廣時，不得“承諾辦案結(jié)果”。《律師服務(wù)收費管理辦法》第12條規(guī)定，禁止刑事訴訟案件實行風(fēng)險代理收費。風(fēng)險代理就是以案件判決結(jié)果作為律師收取報酬的標(biāo)準(zhǔn)，但刑事案件不得以裁判結(jié)果作為律師收取酬勞的計費依據(jù)。目前各省市關(guān)于律師收費管理辦法中都禁止律師對承接的刑事案件辯護執(zhí)業(yè)作風(fēng)險代理，且不得任意收費，而是實行政府指導(dǎo)價。因此，對于辯護律師而言，律師有效果的辯護是任何律師難以承受的辯護職責(zé)。筆者還是贊同把有效辯護視為一種過程，而不是結(jié)果，筆者稱為過程模式?！缎淌略V訟法》第37條前段要求辯護律師提出“……材料和意見”，后段要求“維護……訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益”?！缎淌略V訟法》第208條、第236條規(guī)定法院對案件進行判決或裁定。在法院的刑事裁判文書中，辯護律師的辯護意見會受到評價。辯護律師提出的證據(jù)辯護、程序辯護、事實及罪名辯護、量刑辯護等意見，裁判文書將敘明法院是否采納或是否有事實和法律根據(jù)。從職業(yè)主義視角看，律師忠實于委托人的合法權(quán)益，盡職盡責(zé)地行使各項訴訟權(quán)利，及時精準(zhǔn)地提出各種有利于委托人的辯護意見，與有權(quán)作出裁決結(jié)論的專門機關(guān)進行了富有意義的協(xié)商、抗辯、說服等活動，就是有效辯護(15)陳瑞華.有效辯護問題的再思考[J].當(dāng)代法學(xué),2017,(6):6.。相對于當(dāng)事人和委托人而言，辯護律師已經(jīng)依據(jù)合同約定，盡職勤勉地行使執(zhí)業(yè)權(quán)利，并盡力爭取當(dāng)事人應(yīng)該受到的程序待遇，即為有效辯護。對辯護律師職責(zé)的評價對象，應(yīng)是辯護律師的程序性勤勉義務(wù)的履行和執(zhí)業(yè)權(quán)利的正確行使。依據(jù)刑事追訴機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人撤銷案件、不起訴、無罪判決、免除處罰判決、緩刑判決等為評價標(biāo)準(zhǔn)，對律師辯護職能作出有效辯護肯定，無疑是助長律師不正當(dāng)?shù)嘏c刑事追訴機關(guān)和人員交往與聯(lián)系的行為，既違反《律師法》第49條執(zhí)業(yè)禁止性規(guī)定，也不利于律師職業(yè)主義的發(fā)展。

(二)律師辯護職責(zé)的評價主體

律師是法律專業(yè)人員，其也需要經(jīng)過多年經(jīng)驗的累積才能形成專業(yè)思維和專業(yè)工作所需要的情感理性世界。在西方法律話語世界里，柯克大法官對法官職業(yè)素養(yǎng)的總結(jié)是西方法官得以獨立于國王的知識根據(jù)(16)胡建淼.從柯克大法官與詹姆斯一世的爭論談起[N].法制日報,2019-0109(5).。從法律職業(yè)主義者看，律師也是具有與法官一樣理性睿智的職業(yè)者。在正義以看得見的方式實現(xiàn)的名義下，律師辯護的全部工作應(yīng)是可視的。評價一個辯護律師工作業(yè)績的優(yōu)劣，評價其是否盡辯護之責(zé)的傾向，都是一種功利性的，或者說是評價者以其視角看待辯護律師的辯護工作有效性。功利，按照邊沁的解釋，就是客體傾向于給利益相關(guān)者帶來實惠、好處、快樂、利益或幸福，或者傾向于防止利益相關(guān)者遭受損害、痛苦、禍患或不幸。如果利益相關(guān)者是一個具體的人，那就是這個人的幸福(17)[英]邊沁.道德與立法原理導(dǎo)論[M].時殷弘譯.北京:商務(wù)印書館,2000.58.。評價主體能夠獲得幸福感，從心理學(xué)上說，應(yīng)是客體使其愉悅，無論是直覺形象還是記憶形象。本文倡導(dǎo)的是，律師有效辯護的評價標(biāo)準(zhǔn)不是裁判結(jié)果模式，而是程序盡責(zé)的過程模式。但律師在維護執(zhí)業(yè)權(quán)利和訴訟權(quán)利時，不同的訴訟主體，對律師辯護有效性評價可能差別很大。

對律師辯護有效性最直接評價的主體首選是當(dāng)事人或委托人。美國無效辯護的評價主體就是被告人，辯護律師無效辯護可以成為被告人提起上訴的理由。當(dāng)事人或委托人是專業(yè)外人員，但由于其付費委托，而且法律處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，他們更希望律師能夠有效且富有成果的辯護。實踐中，比較極端的例子是，有的當(dāng)事人或委托人希望辯護律師能夠多會見當(dāng)事人，對控方案卷精讀知悉，巧妙運用程序技術(shù)，挑出偵查程序違法，檢察官起訴程序違法，法官審判程序錯誤，判決錯誤等，也就是死磕型的表現(xiàn)。如杭州保姆被告人莫煥晶縱火案，被告人委托的辯護人是廣州執(zhí)業(yè)律師黨琳山，庭前會議中辯護律師提出申請事項未被法院準(zhǔn)許，一審開庭之庭審準(zhǔn)備階段，當(dāng)法官詢問被告人是否申請回避時，辯護律師四次提出管轄權(quán)異議，均被法官否決之后，辯護律師遂退出法庭。審判長詢問莫煥晶是否需要另行委托辯護人，莫煥晶回答就委托黨琳山律師(18)王永杰.論辯護權(quán)法律關(guān)系的沖突與協(xié)調(diào)——以杭州保姆放火案辯護律師退庭事件為切入[J].政治與法律,2018,(10):153.，由此庭審只得另擇期日。這樣的辯護氣勢和辯護策略，才符合當(dāng)事人或委托人的有效辯護要求。另有極端的，有些當(dāng)事人或委托人希望辯護律師與辦案機關(guān)或辦案人員熟悉，有勾連，不需要提出程序辯護或證據(jù)辯護，只要最后的審判結(jié)果能夠在當(dāng)事人或委托人設(shè)想的范圍內(nèi)就一切皆好，也就是勾兌型的表現(xiàn)。如被稱為監(jiān)委調(diào)查第一人的山西某律師，因行賄而被監(jiān)察調(diào)查后移送檢察機關(guān)審查起訴(19)山西佳鏡律師事務(wù)所主任郝建華被移送人民檢察院依法審查、提起公訴[EB/OL].(2018-09-12)[2020-02-09].http://www.sxdi.gov.cn/ttxw/2018/091217333.html.。這種掮客式勾兌型律師的辯護效果無論如何，都是律師職業(yè)的挽歌。

絕大多數(shù)當(dāng)事人或委托人自愿委托技術(shù)型律師擔(dān)任辯護人。推崇辯護技巧，以專業(yè)知識和敬業(yè)行動獲取辯護效果，也就是技術(shù)型辯護律師。技術(shù)型辯護律師盡職盡責(zé)按照程序要求一步步跟進刑事程序前行，在每一個程序階段中，認真完成自己的階段性辯護工作。通過庭審，完成證據(jù)調(diào)查，根據(jù)證據(jù)判斷，提出事實意見和法律適用辯護意見。在這類案件中，辯護律師的程序工作成果包括閱卷筆錄的記載，辯護詞或辯護意見的撰寫，法庭舉證、質(zhì)證、發(fā)問、辯論表現(xiàn)等，都顯示出專業(yè)人員應(yīng)具有的職業(yè)風(fēng)采和執(zhí)業(yè)水準(zhǔn)。律師在辦理刑事案件時，執(zhí)業(yè)權(quán)是否用盡，訴訟權(quán)利是否在程序內(nèi)得到充分行使等，當(dāng)事人很難評價到律師的工作績效。除了明顯不符合辯護基本要求，如實習(xí)律師獨立擔(dān)任辯護人，辯護律師不行使會見權(quán)、閱卷權(quán)，辯護律師對全案證據(jù)不作分析，法庭辯論意見格式化之外，很難評價出辯護律師是否盡職辯護。這也是把有效辯護視為有效果辯護的學(xué)者的擔(dān)憂。

對律師辯護有效性的評價主體，其次是法律職業(yè)共同體的檢察官和法官。檢察官和法官雖然在刑事訴訟中地位不同，履行職能不同，可能會因為對案件本身的認知不同，或?qū)Ψ傻睦斫獠煌a(chǎn)生異議，但畢竟是同一職業(yè)思維和法律方法，因此，除了程序外的需要外，一般情況下對案件的認知不會產(chǎn)生大的差別。當(dāng)然，出于刑法立場和觀點的不同，如刑法客觀主義和主觀主義立場方法的對立，可能會產(chǎn)生大的分歧，但這畢竟是很少發(fā)生的概率事件。專業(yè)人員評價專業(yè)行為，當(dāng)然是最有權(quán)威的，但是，控審職能與辯護職能的差別，也會使得控審人員比較歡迎服從型辯護律師，即使有許多程序錯誤或證據(jù)認知錯誤，適用法律錯誤，也不會提出激烈的抗辯意見?？貙徛毮苤辽俨惶珰g迎控辯對抗制下的辯護律師的作為。學(xué)界借鑒社會學(xué)商談理論而提出的刑事商談模式，就是緩和對抗之模式的一種折中。刑事和解和認罪認罰從寬制度是實踐的法律根據(jù)。在其他職業(yè)者看來，辯護律師在刑事訴訟程序中訴訟行為應(yīng)當(dāng)不得脫離程序限制，任意尋求程序外的所謂權(quán)利救濟，應(yīng)當(dāng)從維護法治尊嚴和法律職業(yè)共同體尊嚴的視角，而不是從迎合當(dāng)事人或委托人法律外的需求，純粹追求所謂的一定要有利于當(dāng)事人的辯護效果的視角，看待刑事證據(jù)、案件事實以及司法判斷。

三、律師有效辯護的實現(xiàn)

有效辯護有廣義和狹義之分。廣義的有效辯護放置于被告人公正審判權(quán)視野下考察，意在維護社會正義；狹義有效辯護，歸結(jié)為具體的程序權(quán)利的保護，關(guān)注個體權(quán)利實現(xiàn)，可以證明律師執(zhí)業(yè)權(quán)在個案中實現(xiàn)的充分程度。律師有效辯護的評價標(biāo)準(zhǔn)是過程性的，而不是訴訟結(jié)果意義上的?！缎淌略V訟法》第37條確定的律師的辯護職責(zé)也是有效辯護的評價標(biāo)準(zhǔn)。正義不僅要實現(xiàn)，而且要以看得見的方式實現(xiàn)，這是程序公開的法諺。辯護律師作出了有效辯護，也應(yīng)當(dāng)以看得見的方式，獲得評價和認可。如辯護律師對于案件證據(jù)明顯沒有提出辯護觀點或者提出觀點缺乏事實根據(jù)的，說明辯護律師沒有正確行使自己的訴訟權(quán)利，屬于不適當(dāng)執(zhí)業(yè)，沒有為當(dāng)事人提供優(yōu)質(zhì)辯護服務(wù)。這類辯護應(yīng)屬無效辯護。為了實現(xiàn)有效辯護，也為了鞏固以審判為中心的刑事審判方式改革績效，在下列程序中可以作出變革：

(一)刑事訴訟法中增設(shè)律師與國家刑事追訴機關(guān)的程序權(quán)力沖突的解決規(guī)范

由于部門法的立法技術(shù)所限，《刑事訴訟法》對律師在刑事訴訟法中的職業(yè)主義規(guī)范的規(guī)定相對較少，而把職業(yè)主義下的執(zhí)業(yè)權(quán)利交由《律師法》予以規(guī)范。《刑事訴訟法》就“辯護與代理”作出規(guī)定，意在明確辯護律師介入刑事訴訟的條件以及辯護律師具體行使的訴訟權(quán)利。在刑事訴訟實踐中，發(fā)生辯護方與國家刑事追訴機關(guān)權(quán)力沖突的情況下，辯護律師往往與控審方相互指責(zé)甚至是直接指涉一方違背法治的行為，雙方都認為自己才是社會正義的代表者，違反正義代表者一方的意志就是不正義甚至是反正義的。這分歧淺層次上，源于訴訟職能方面的差異而產(chǎn)生的不同的法律觀點和對個案的具體理解的不同，深層次上，可能與職業(yè)主義語境下的辯護律師的理想相關(guān)聯(lián)。在職業(yè)主義理想中，律師存在法律公益理想，即公共權(quán)利的代言人形象。律師職業(yè)獨立性就包含有律師獨立辯護的觀念和律師作為一種公職的觀念，以維護律師辯護的效果(20)封利強.辯護律師執(zhí)業(yè)糾紛仲裁制度的構(gòu)建——完善執(zhí)業(yè)權(quán)利救濟機制的另一種思路[J].浙江工商大學(xué)學(xué)報,2018,(6):68.。

我國律師所處的法律職業(yè)者的定位具有多重性，在規(guī)范律師方面的立法中，對律師職業(yè)的地位游弋于國家主義、商業(yè)主義和技術(shù)主義之間，而大多數(shù)律師也自認其辯護職能是維護保障人權(quán)的當(dāng)然推定。在這種矛盾的社會認知和個體認知中，律師辯護訴訟行為在程序中得不到認可的，就自然脫離于程序之外，尋求程序外的權(quán)利救濟，以保障律師的辯護人訴訟權(quán)利，進而保護律師的執(zhí)業(yè)權(quán)和律師行業(yè)的職業(yè)尊嚴。這也不難理解為什么檢察官法官認為違反職業(yè)尊嚴的刑事程序外的維權(quán)方式，在律師看來恰恰是維護職業(yè)尊嚴的行為和實現(xiàn)律師有效辯護的必要行動的法理所在。

律師有效辯護的評價主體不是律師本體，而是其他訴訟主體和程序參加人。為了保障律師有效辯護的實現(xiàn)，中華全國律師協(xié)會制定了刑事辯護行業(yè)規(guī)范，要求律師接受委托后，應(yīng)做好辦案日志的日常記錄，把自己為辦理本案所作的工作，以案卷材料形式，記錄于律師案卷。律師在辦理案件中，記錄下來的每一項工作成果，至少證明律師為履行辯護職能所付出的工作勞動。這是一種律師自我保護或者說自我勞動評價的形式文件，并不是有效辯護的實質(zhì)構(gòu)成要素。為了實現(xiàn)律師有效辯護，《刑事訴訟法》第34條第3款可以增設(shè)司法機關(guān)對律師擔(dān)任辯護人資格的審查，律師在履行辯護職能時從事的辯護訴訟行為需要刑事追訴機關(guān)支持和配合的，律師應(yīng)提交書面文件并附事實根據(jù)、法律理由或具體解釋。在律師與辦案機關(guān)發(fā)生權(quán)利與權(quán)力沖突時，《刑事訴訟法》沒有規(guī)定如何處理，只是在第49條規(guī)定了由檢察機關(guān)受理，而《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第58條雖然明確了10日的辦結(jié)和書面答復(fù)期限，但也未規(guī)定受理及辦理程序?！缎淌略V訟法》或司法解釋可以增設(shè)該沖突或爭議解決方式。

(二)完善偵查機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)對辯護律師書面請求事項的書面回復(fù)記錄

《關(guān)于律師作用的基本原則》第12條規(guī)定，律師應(yīng)隨時隨地保持其作為司法工作重要代理人這一職業(yè)的榮譽和尊嚴。律師工作是司法工作的組成部分，他所實施的訴訟行為應(yīng)獲得辦案機關(guān)的回應(yīng)。一個案件的不同訴訟階段中，律師會形成多份不同的需要辦案機關(guān)回應(yīng)的律師文書。對于辯護律師提出的書面請求，辦案部門應(yīng)及時書面回復(fù)。該回復(fù)文件同樣歸結(jié)入卷。如有的辯護律師，在一個訴訟階段，可能會向辦案部門遞交不止一份取保候?qū)徤暾垥?，辦案部門應(yīng)每次書面回復(fù)。如申請檢察機關(guān)進行羈押必要性審查，檢察機關(guān)應(yīng)書面予以回復(fù)，附加處理結(jié)論的理由。申請檢察機關(guān)排除非法證據(jù)，檢察機關(guān)應(yīng)作出書面答復(fù)，并寫明理由。律師申請審判機關(guān)調(diào)取公訴機關(guān)未移送的有利于被告人的證據(jù)，審判機關(guān)應(yīng)予書面回復(fù)。

每一個辦案部門根據(jù)自己的辦案要求，對辯護律師提交的書面文件和本部門回復(fù)的書面文件，依次整理，歸入訴訟卷。在隨案移送卷宗時，可以從卷宗中明確看出律師的工作過程。這樣在全案訴訟程序中，偵控審辯的交互行為，都有書面記錄。辦案部門書面回復(fù)辯護律師書面請求事項，也是《刑事訴訟法》和公安、檢察、審判機關(guān)等部門依法必須履行的義務(wù)。實踐中辯護律師遞交的書面材料，辦案部門不理不睬，顯然是對律師訴訟權(quán)利的漠視，也有違法之嫌。

(三)擴大法庭庭審直播的案件范圍

庭審網(wǎng)絡(luò)直播是司法機關(guān)自我改革的舉措，實際產(chǎn)生的社會效應(yīng)遠遠超出了庭審直播現(xiàn)場效應(yīng)的本身，如公訴人、辯護律師的盡職表現(xiàn)，都會呈現(xiàn)在社會大眾面前。從某種意義上說，辯護律師作出的有效辯護是為審判制度正當(dāng)性辯護。在法庭上，被告人或者說犯罪嫌疑人直接面對的對手并不是法官，而是檢察官，法官在某種意義上往往是被告人求助的“保護神”。既然這么富有意義和價值，庭審網(wǎng)絡(luò)直播應(yīng)該是優(yōu)化選擇。相比之于裁判文書網(wǎng)上判決書的“本院查明”“本院認為”，網(wǎng)絡(luò)直播足以可能將案件證據(jù)事實、法律適用動態(tài)性全面展示于社會公眾。實踐中庭審直播收到的司法效果遠遠超出庭審直播本身。如安徽省合肥市中級人民法院對安徽律師呂先三涉嫌黑社會性質(zhì)組織罪案件的網(wǎng)上微博直播，對辯護律師的辯護效果可以直接感知。相反，安徽省繁昌縣人民法院一審開庭審理謝留卿等63人涉嫌詐騙罪案,沒有采取庭審直播的方式向社會公開審理程序，辯護律師的辯護行為無法獲得社會大眾認知，只能通過網(wǎng)絡(luò)文字圖片視頻獲取該案辯護信息，但總是零碎的、不完整的。

我國《刑事訴訟法》在普通程序外增設(shè)了簡易程序的規(guī)定。對于認罪認罰的案件，不需要開庭時庭審直播，但對于引起社會關(guān)注，或辯護律師對于案件的證據(jù)、事實、法律適用與控方有較大爭議的，或者當(dāng)事人或委托人堅持要求庭審直播的案件，法庭應(yīng)向全社會庭審直播。如果辯護律師不正確履行辯護義務(wù)，法官在庭前訊問被告人時，應(yīng)該告知被告人有選擇是否庭審直播的權(quán)利。當(dāng)事人或委托人也可以請辯護律師提出庭審直播要求。網(wǎng)絡(luò)庭審直播是公開審判最現(xiàn)代化的方式之一，可以擺脫法庭的物理空間的限制。通過網(wǎng)絡(luò)將案件庭審全過程公開于眾，且庭審直播后形成的網(wǎng)絡(luò)痕跡還具有保存、回放的功能，可以任意時間全案或截面地觀看庭審實況，為當(dāng)事人、委托人和其他社會公眾檢視辯護律師的盡職行為提供客觀評價素材。對于那些看起來情感充沛，實則離題萬里，甚至鼓吹同態(tài)復(fù)仇的反文明的辯護意見的否定性評價，可以強化判決結(jié)果并獲得大眾認同的效果。

從司法審判的視角看，案件未經(jīng)法院審判終結(jié)，社會公眾不得對案件進行評判，不得影響法官獨立裁判，如美國陪審團審理案件時不允許陪審團接觸社會輿論和社會民眾對案件的評論。我國辯護律師將案件公之于眾，必須是依法、客觀、審慎的，不得脫離案件證據(jù)事實，不得發(fā)表誘惑性或攻擊性語言。如于歡(正當(dāng)防衛(wèi))殺人案、許霆(自動取款機)金融盜竊案、王文遠(販賣玉米)非法經(jīng)營案、趙春華(打氣球氣槍)非法持有槍支案等，都是在社會民眾關(guān)注的情形下，司法機關(guān)作出符合社會普通情感和刑法規(guī)范的生效判決。

(四)刑事判決書、裁定書增設(shè)對律師提交證據(jù)、申請調(diào)取證據(jù)以及辯護意見的司法評判

美國無效辯護制度并不是立法直接利用有效辯護或無效辯護的語義定義來界定辯護效果，而是反向?qū)⒎ü倩驅(qū)徟腥藛T未有效保護被告人的辯護權(quán)作為撤銷原審判決的理由。美國的無效辯護之訴分為程序上的無效辯護之訴和實質(zhì)上的無效辯護之訴。程序上的無效辯護之訴是指當(dāng)事人基于州的干涉和其他外部因素致使律師辯護受到阻礙而提出的無效辯護之訴。程序上的無效辯護之訴通常從程序外觀上即可以判斷出來， 此類錯誤都是在法官或者檢察官能夠控制、避免的范圍之內(nèi)。實質(zhì)上的無效辯護之訴是指當(dāng)事人基于律師在訴訟中的具體表現(xiàn)不能達到正常律師的一般職業(yè)水平而提起的無效辯護之訴(21)彭江輝.有效辯護與辯護質(zhì)量——美國有效辯護制度窺探[J].湘潭大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2015,(4):47.。我國實踐中已有法院以被告人的辯護人未盡職履責(zé)為由，將其納入“審判程序嚴重違法”的理由，撤銷一審判決，發(fā)回重審的案例。不過此案例類似于美國的程序無效辯護，而不是實質(zhì)無效辯護。我們可以在《刑事訴訟法》再修改時，由立法機關(guān)予以修正或利用司法解釋權(quán)，由司法機關(guān)作出解釋的方式，增設(shè)法院對辯護律師辯護職責(zé)的審查義務(wù)，從公正審判視角強化律師辯護義務(wù)的履行。

改革現(xiàn)行刑事判決書、裁定書的文本格式，增設(shè)辯護律師的證據(jù)認知、程序合法、證據(jù)體系構(gòu)建事實、法律適用等觀點的司法闡述和評論。法院的刑事判決文書應(yīng)體現(xiàn)法官社會公正的發(fā)現(xiàn)和法律價值的發(fā)現(xiàn)。從一般意義上，對于法院的判決，社會的所有價值主體共同的主導(dǎo)價值需要就是公正。社會主體對一類或一個具體案件表現(xiàn)出對公正要求的不同。在個案的具體的情境中，法官發(fā)現(xiàn)法律原則中所蘊涵的法律價值屬性(22)劉俊.判決過程中法官的價值發(fā)現(xiàn)[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報),2009,(6):22.。刑事判決文書雖然不能顯示辯護律師的全部工作過程，但可以顯示其最終的工作成果?，F(xiàn)在的刑事判決文書，對于辯護律師提交的證據(jù)不進行證明原理的分析，不評論不接受辯護律師調(diào)查取證的申請的證據(jù)屬性的分析，對辯護律師關(guān)于本案無罪辯護、罪名辯護、量刑辯護的意見以及邏輯論證不予述評，只是在判決書中簡單描述“本院不予采納”。即使在“本院認為”部分也只是簡單地羅列法條文字，而不進行法律闡釋。這都不利于通過判決文書來認知辯護律師的工作成果。

縱觀國外的司法判決文書模式主要有三種，即法國模式、美國模式和介于法國和美國之間的第三模式(23)張志銘.司法判決的結(jié)構(gòu)和風(fēng)格—— 對域外實踐的比較研究[J].法學(xué),1998,(10):30.。法國法院具有注重形式的實證主義性質(zhì)，判決陳述結(jié)論而非證明結(jié)論，在解釋和適用制定法上不是證明性的，而是結(jié)論性的，對案件的異議僅限于法官內(nèi)部，不宣于外。美國注重實體的法律工具主義文化依存，判決文書中公開討論價值問題，公開展示不同意見，常常是篇幅恢弘，論點詳盡，展示出強烈的司法論證風(fēng)格。德國等國家介于法國和美國風(fēng)格之間，屬于第三類模式。每一種模式不存在優(yōu)劣之分，與其傳統(tǒng)和現(xiàn)代政治理念緊密聯(lián)系。我國不屬于該三類中的任何一類。在我國政體內(nèi)，法院貫徹整體獨立主義，案件判決文書以法院名義宣布，內(nèi)部爭議不顯示于外，但對案件的解釋又持保守的守法主義，不觸及立法缺漏或需補充之處，具體運用法律問題的解釋權(quán)限歸屬于最高司法機關(guān)。

改革現(xiàn)行刑事判決文書的格式，保存現(xiàn)行的價值沉默界面，不觸及法律的立法價值的分析，但對于程序法律和實體法律的適用，應(yīng)強化論述。特別是對辯護律師的證據(jù)提出行為、辯護意見的論證方法及論證過程、結(jié)論，判決文書應(yīng)詳細解釋其程序后果和法律后果，闡釋為什么采納，為什么不采納，論證過程和方法為什么與本案無關(guān)，從認知辯護律師的有效辯護的視角為目的，也會促進本案的司法確認的社會公正和法律價值的普及傳播。