吳雪冰

(銅仁學(xué)院,貴州 銅仁 554300)

近幾年，呼格吉勒圖案、佘祥林案等一系列冤案，都將矛頭直指鑒定意見中的事實(shí)認(rèn)定部分，暴露出刑事訴訟過程中對司法鑒定事實(shí)認(rèn)定過程掌控的偏差，表明司法鑒定證據(jù)規(guī)則存在很多不足。[1]從我國司法鑒定發(fā)展史來看，司法鑒定制度的起步是附庸于訴訟法出現(xiàn)的，具有先天的依附性，導(dǎo)致了鑒定證據(jù)規(guī)則的構(gòu)建比較艱辛。目前，我國司法鑒定規(guī)則由司法部以“通則”的形式頒布，職權(quán)主義和訴訟程序色彩較重，使鑒定人時(shí)常陷入刑事訴訟活動中，而脫離了其本該具有的科學(xué)證據(jù)的特點(diǎn)。

一、我國司法鑒定證據(jù)規(guī)則的主要缺失

(一)鑒定過程缺乏證明邏輯主線

鑒定分析過程即受委托方辨別事實(shí)真?zhèn)魏偷贸鼋Y(jié)論的主觀分析過程，但該過程鑒定人即便到了法庭舉證質(zhì)證環(huán)節(jié)，對鑒定分析過程的說理也常常難以說明白。因?yàn)?，長期以來，鑒定人是缺乏說理習(xí)慣的，相關(guān)規(guī)定也未強(qiáng)制要求鑒定人論證鑒定過程，鑒定人的“鑒而不證”成為一種普遍現(xiàn)象，導(dǎo)致這一現(xiàn)象的根本原因是司法鑒定過程中證據(jù)邏輯主線的缺失。

在通常的證明理論體系中，將事實(shí)證明過程全部歸于法庭審判階段，需要運(yùn)用證明規(guī)則對案件事實(shí)予以證實(shí)，而審前程序是公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)為庭審作準(zhǔn)備的過程，包括司法鑒定活動是為法庭審判的證明過程做準(zhǔn)備，屬于職務(wù)行為，司法鑒定過程不屬于證明過程。[2]這無疑否定了司法鑒定的中立性。特別是在公安機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)，這一現(xiàn)象較為突出，常常將“鑒定”與“偵查行為”劃等號。這種思維方式必然導(dǎo)致司法鑒定意見失去了其中立客觀性，產(chǎn)生先入為主的觀念，將司法鑒定淪為公安機(jī)關(guān)用于固定和收集犯罪嫌疑人犯罪事實(shí)的手段。但是，問題的本質(zhì)并不在于司法鑒定本身的技術(shù)層面和科學(xué)性，現(xiàn)有的鑒定技術(shù)本身已經(jīng)具有很高的技術(shù)水平和科學(xué)性，單純的技術(shù)性問題很難直接導(dǎo)致案件的錯(cuò)誤裁判，鑒定意見之所以導(dǎo)致裁判的錯(cuò)誤，主要原因還在于偵查與鑒定的混同，導(dǎo)致鑒定的中立性出現(xiàn)問題?！叭绻b定機(jī)構(gòu)不與偵查機(jī)構(gòu)獨(dú)立，鑒定不與已抱有特定嫌疑的偵查分開進(jìn)行，那么就無法避免事先把所希望的結(jié)論考慮在內(nèi)的‘權(quán)宜主義’鑒定的危險(xiǎn)性”。[3]因此，造成司法鑒定意見出現(xiàn)錯(cuò)誤的最重要原因就是鑒定與偵查的不分離。

司法鑒定事實(shí)證明過程屬司法證明體系中的從屬性證明，是司法證明中的重要組成部分。相對于審判過程中的實(shí)體證明和程序證明，它是一個(gè)較低層次的證明類型，屬證明中的證明。[4]而傳統(tǒng)證據(jù)理論偏重實(shí)體證明，忽視程序證明理論的建構(gòu)，對輔助證明更是視若無睹。當(dāng)前，我國有關(guān)附隨證明的理論存在缺位。[5]在司法實(shí)務(wù)中，對于證據(jù)事實(shí)的從屬性證明需求迫在眉睫，同時(shí)，在理論界關(guān)注從屬性證明的研究也相對較少。

(二)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)缺失，導(dǎo)致實(shí)質(zhì)證明標(biāo)準(zhǔn)喪失

理論上，司法鑒定錯(cuò)誤與司法裁判錯(cuò)誤并不具有必然的因果關(guān)系，司法鑒定的錯(cuò)誤可以通過訴訟程序特別是庭審質(zhì)證程序予以驗(yàn)證糾正。但是刑事訴訟中鑒定錯(cuò)誤肯定會導(dǎo)致案件裁判的錯(cuò)誤，這種實(shí)然與應(yīng)然之間的差距主要原因還是與鑒定證據(jù)規(guī)則的構(gòu)造具有關(guān)聯(lián)性。在我國刑事訴訟“印證模式”下，鑒定意見在證據(jù)鏈條中發(fā)揮著不可替代的作用，甚至對案件裁判起著決定性作用，法官過度強(qiáng)調(diào)客觀印證，鑒定意見本身具有較強(qiáng)的客觀性、中立性、科學(xué)性，因此常被法官作為印證模式中的重要定案證據(jù)，導(dǎo)致法官判案對鑒定意見的過度依賴。鑒定中使用的技術(shù)手段和檢查方法是否可靠將直接影響法官判斷，從而影響全案事實(shí)認(rèn)定。所以，在當(dāng)下法官對鑒定過度依賴的背景下，鑒定一旦出錯(cuò)，必將發(fā)生連鎖反應(yīng)，造成錯(cuò)誤判決。在理論研究方面，對鑒定意見的科學(xué)屬性認(rèn)識還不到位，甚至有偏差，對鑒定證據(jù)中所采用的鑒定方法及其屬性進(jìn)行全面研究，發(fā)現(xiàn)我國鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。

在鑒定證據(jù)的價(jià)值取向上，庭審中心主義與偵查中心主義是不相一致的，偵查中心主義中司法鑒定的目的是為了證明犯罪嫌疑人有罪，而審判中的鑒定意見，應(yīng)保持客觀、中立，不能在發(fā)表鑒定意見前假設(shè)犯罪嫌疑人有罪。一旦假設(shè)犯罪嫌疑人有罪，鑒定人在鑒定時(shí)，為了證明犯罪嫌疑人有罪必將對檢材進(jìn)行修飾和裁剪，從而符合其有罪的假設(shè)，使鑒定意見符合有罪推定的要求，對可能無罪的鑒定傾向予以掩蓋，甚至顛覆鑒定傾向性意見，出現(xiàn)鑒定總能印證犯罪的情形。

(三)司法鑒定庭審質(zhì)證程序虛置化

刑事訴訟程序防錯(cuò)糾錯(cuò)機(jī)制未發(fā)揮實(shí)際作用也是導(dǎo)致聶樹斌冤案發(fā)生的重要因素之一。例如：在聶樹斌案件中，聶樹斌于1994年10月1日被公安機(jī)關(guān)采取刑事拘留措施，1995年4月27日被執(zhí)行死刑，僅僅用了六個(gè)月。在如此短時(shí)間的審理過程中，采用的是書面審理和間接審理的審判方式，庭審過程中主審法官主要依靠案卷材料對案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，從而依據(jù)案卷材料進(jìn)行定案，庭審的實(shí)際作用未發(fā)揮，庭審的質(zhì)證歸于形式化。法官是對案卷中證據(jù)的證據(jù)能力推定無問題，據(jù)此作出裁判，因此書面審理最重要的問題在于案卷材料中證據(jù)能力的認(rèn)定，一旦證據(jù)能力出現(xiàn)問題，同時(shí)也沒有通過刑事訴訟程序的相關(guān)規(guī)則予以排除化，那將必然導(dǎo)致案件裁判的錯(cuò)誤。基于此，法官推定鑒定意見具有證據(jù)能力，同時(shí)過度依賴鑒定意見，內(nèi)心形成鑒定意見證明力高于其他證據(jù)，在這種庭審模式下，法官幾乎不可能通過質(zhì)證排除鑒定意見或者對鑒定意見的證明力產(chǎn)生質(zhì)疑。2010年“兩高三部”聯(lián)合發(fā)布“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”和2012年修訂的《刑事訴訟法》，都強(qiáng)調(diào)直接原則、言詞原則，進(jìn)一步強(qiáng)化了鑒定人的出庭作證機(jī)制，進(jìn)一步規(guī)范了審判中心主義下對證據(jù)的認(rèn)定和采納，同時(shí)通過強(qiáng)化鑒定人出庭作證的規(guī)定，切實(shí)保障了被告人對鑒定意見的質(zhì)證權(quán)。但是司法實(shí)務(wù)中，被告人對鑒定意見僅有一次提出異議的權(quán)利，對第二次鑒定意見不再具有申請重新鑒定的權(quán)利，相關(guān)訴訟程序規(guī)則還有待研究完善。

二、審判中心背景下刑事司法鑒定證據(jù)規(guī)則的完善

(一)確立以審判為中心的偵鑒分離規(guī)則

長久以來，公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的鑒定機(jī)構(gòu)為刑事案件偵破發(fā)揮了重要作用，但內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)畢竟隸屬于公安機(jī)關(guān)的行政領(lǐng)導(dǎo)，必然存在易受行政化的影響。因此，不能通過鑒定主體來判斷是否存在“自偵自鑒”問題，不能片面地認(rèn)為公安機(jī)關(guān)內(nèi)部鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定意見就屬于“自偵自鑒”，而非公安機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定意見就不屬于“自偵自鑒”。偵鑒分離的含義應(yīng)該是讓鑒定意見成為案件審判中的定罪證據(jù)，而非公安機(jī)關(guān)偵查活動中的一部分，即讓鑒定意見獨(dú)立于偵查活動，這里的獨(dú)立是鑒定意見的獨(dú)立，而非單純的鑒定機(jī)構(gòu)的獨(dú)立，單純的鑒定機(jī)構(gòu)的獨(dú)立而鑒定意見未獨(dú)立于偵查是不具有現(xiàn)實(shí)意義的。因?yàn)樾淌聜刹榛顒泳哂芯o迫性、時(shí)限性的特點(diǎn)，為了及時(shí)提取和固定證據(jù)，公安機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)具有一定的必要性和現(xiàn)實(shí)意義，同時(shí)也具有一定的便利性。若為了達(dá)到片面的“偵鑒分離”中偵鑒機(jī)構(gòu)的分離，將緊迫和繁雜的證據(jù)收集工作全部交由社會鑒定組織實(shí)施，是極不現(xiàn)實(shí)的，同時(shí)也不能達(dá)到真正意義上的“偵鑒分離”，偵查機(jī)關(guān)仍然可以通過各種手段干預(yù)鑒定機(jī)構(gòu)作出符合偵查方向和結(jié)論的鑒定意見。所以片面強(qiáng)調(diào)鑒定機(jī)構(gòu)與偵查機(jī)構(gòu)的分離是不符合現(xiàn)實(shí)的，建立鑒定意見與偵查工作的分離才是真正意義上的“偵鑒分離”。審判中心主義下，鑒定意見應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于行政偵查工作，根據(jù)鑒定需要證明的事實(shí)接受法庭的質(zhì)證，而非從屬于偵查工作。

(二)確立“實(shí)質(zhì)證明標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)則

庭審中對鑒定標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)證和審查活動應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)證明標(biāo)準(zhǔn)，而非鑒定的形式化質(zhì)證，不應(yīng)拘泥于對鑒定程序、鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人資質(zhì)的質(zhì)證，而忽視了對鑒定內(nèi)容的質(zhì)證。雖然我國現(xiàn)在的鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)還有差距，但不能因?yàn)殍b定標(biāo)準(zhǔn)的缺失而放棄對鑒定意見的“實(shí)質(zhì)化”質(zhì)證，我國刑事訴訟法引入專家輔助人制度是對鑒定意見進(jìn)行實(shí)質(zhì)性質(zhì)證的一種輔助手段，通過專家輔助人制度強(qiáng)化法庭實(shí)質(zhì)證明強(qiáng)度，控辯雙方根據(jù)專家輔助人對鑒定意見的科學(xué)性、技術(shù)性問題提出專家意見，對鑒定意見進(jìn)行實(shí)質(zhì)化質(zhì)證。同時(shí)，要求鑒定人對鑒定意見進(jìn)行實(shí)質(zhì)化說明，對鑒定過程進(jìn)行論證說理，從而達(dá)到排除一切合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。法官通過實(shí)質(zhì)證明標(biāo)準(zhǔn)對鑒定意見作出是否采納的決定。

(三)完善鑒定意見庭審質(zhì)證規(guī)則

現(xiàn)階段庭審質(zhì)證中對鑒定意見的質(zhì)證規(guī)則主要存在如下弊端：第一，法院對鑒定人的出庭作證具有很大的自由裁量權(quán)，且鑒定人的出庭率較低；第二，對鑒定意見質(zhì)證的方式過于原則，沒有細(xì)化有關(guān)鑒定人出庭規(guī)定，僅僅表述為適用證人出庭作證規(guī)定，將鑒定人與證人的地位畫等號；第三，將鑒定人出庭歸于義務(wù)，鑒定人只有在法官通知的情況下才能出庭。鑒定意見質(zhì)證規(guī)則的這些缺陷，導(dǎo)致了對鑒定意見質(zhì)證的空置化。從權(quán)利視角出發(fā)，完善質(zhì)證規(guī)則，為解決鑒定人不出庭作證、鑒定意見書面質(zhì)證被濫用的現(xiàn)實(shí)問題，應(yīng)對法官的自由裁量權(quán)作出必要的限制，提高鑒定人出庭率等問題。為此，在審判中心主義背景下，審判環(huán)節(jié)鑒定意見質(zhì)證制度的構(gòu)建應(yīng)考量如下兩個(gè)方面:一方面，細(xì)化鑒定人的法律地位與責(zé)任，將鑒定人歸為專家證人，針對專家證人的特殊性制定區(qū)別于普通證人的出庭規(guī)則，進(jìn)一步細(xì)化專家證人的法律地位和法律責(zé)任。另一方面，重點(diǎn)審查鑒定人的鑒定實(shí)務(wù)能力和專業(yè)技術(shù)。刑事案件中有關(guān)的專門問題涉及種類繁雜，應(yīng)對鑒定種類予以詳細(xì)劃分，不能單單以大類劃分，鑒定人應(yīng)當(dāng)在某專屬領(lǐng)域具有專門知識和技能，并在該領(lǐng)域內(nèi)開展鑒定活動。

(四)完善鑒定意見采納方式

我國刑事訴訟法規(guī)定，專家輔助人作為獨(dú)立的訴訟參與人，適用鑒定人有關(guān)出庭作證的規(guī)定。專家輔助人是通過其專業(yè)知識輔助控辯雙方對鑒定意見發(fā)表質(zhì)證意見的。但是，專家輔助人在整個(gè)鑒定結(jié)果鑒定過程中是從未參與鑒定的，也未接觸到鑒定的檢材。因此，專家輔助人意見的證明力應(yīng)當(dāng)予以限制。假如專家輔助人的意見對鑒定意見產(chǎn)生了質(zhì)疑或者動搖了鑒定意見，法院則不能直接用專家輔助人意見取代鑒定意見，并據(jù)此作為認(rèn)定案件的依據(jù)。[6]假如專家輔助人意見印證了鑒定意見，法院仍然需要綜合審查鑒定意見的科學(xué)性，并綜合研判鑒定意見的證明力，據(jù)此作出是否采納該鑒定意見為定案證據(jù)。

(五)完善當(dāng)事人對鑒定的自主選擇權(quán)

我國現(xiàn)有的刑事案件中，犯罪嫌疑人和被告人是不具有自主選擇鑒定機(jī)構(gòu)的權(quán)利的，而僅僅對第一次鑒定意見有提出異議的權(quán)利。在我國強(qiáng)調(diào)“客觀印證”的證明模式下，鑒定意見因其具有較強(qiáng)的科學(xué)性和中立性，在案件事實(shí)的認(rèn)定中發(fā)揮著重要作用。但在證據(jù)的認(rèn)定過程中，犯罪嫌疑人和被告人的參與度極低，淪為被證明的對象，而非鑒定過程的參與者，很大程度上不利于犯罪嫌疑人和被告人合法權(quán)益的保護(hù)。為增強(qiáng)犯罪嫌疑人和被告人的參與度，并維護(hù)其合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)賦予犯罪嫌疑人和被告人自主選擇鑒定機(jī)構(gòu)的權(quán)利。對于偵查機(jī)關(guān)在偵查階段依職權(quán)委托鑒定機(jī)構(gòu)作出的第一次鑒定意見有異議的，在第二次鑒定中賦予犯罪嫌疑人和被告人與辦案機(jī)關(guān)一同選擇二次鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人的權(quán)利，犯罪嫌疑人和被告人可以選擇行使。這可以大大提高犯罪嫌疑人和被告人對鑒定意見的認(rèn)可度，同時(shí)提高被告人對判決結(jié)果的可接受度。