上海市嘉定區(qū)人民檢察院第三檢察部課題組
(上海市嘉定區(qū)人民檢察院,上海 201800)
“卡農(nóng)”是指將以自己真實(shí)身份辦理的資金結(jié)算賬戶出售、出租給他人用于違法犯罪活動的群體,其中用于辦理資金結(jié)算的賬戶既包括個人銀行賬戶,也包括對公賬戶及微信、支付寶等非銀行支付機(jī)構(gòu)的資金結(jié)算賬戶,還包括上述賬戶綁定的國內(nèi)三大運(yùn)營商的手機(jī)卡,幾乎涵蓋了當(dāng)前主流的資金結(jié)算賬戶和通訊卡。
近年來,我國防治和打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的力度持續(xù)增強(qiáng),成效顯著。2020年以來,全國公安機(jī)關(guān)共破獲電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件25.6萬起,抓獲犯罪嫌疑人26.3萬名,攔截詐騙電話1.4億個、詐騙短信8.7億條,為群眾避免經(jīng)濟(jì)損失1200億元。[1]與此同時,電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的手段和方式也在不斷“進(jìn)化”,很多犯罪分子紛紛向境外轉(zhuǎn)移,形成了境外詐騙集團(tuán)。這些境外詐騙集團(tuán)為了將詐騙所得資金洗白,就需要打通一條資金洗白,出逃的通道。合法辦理的資金結(jié)算賬戶能夠在一定程度上為詐騙犯罪所得資金提供掩護(hù),因此“卡農(nóng)”就成了構(gòu)建這條通道過程中不可或缺的重要一環(huán),這也導(dǎo)致“卡農(nóng)”出售、出租個人資金結(jié)算賬戶的價格水漲船高。司法實(shí)踐中,一個個人銀行賬戶售價可達(dá)數(shù)千元,甚至出現(xiàn)了專門從事收購上述賬戶的“卡頭”。為了更有效地打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙,就必須對“卡農(nóng)”進(jìn)行有效、合理的規(guī)制。
2015年,《刑法修正案(九)》增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,將明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪,仍為其犯罪提供支付結(jié)算等幫助的行為獨(dú)立入罪。2020年10月,公安部開展“斷卡”行動,幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪涉案人數(shù)連年增長。根據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的2021年1月至9月主要辦案數(shù)據(jù),起訴罪名中幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪同比上升21.3倍,這也進(jìn)一步表明了對“卡農(nóng)”進(jìn)行規(guī)制的緊迫性。司法實(shí)踐中,認(rèn)定“卡農(nóng)”構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,必須明確兩個重要問題:一是如何認(rèn)定“卡農(nóng)”對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的主觀明知性,二是如何準(zhǔn)確區(qū)分幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。
根據(jù)《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第二百八十七條之二的規(guī)定,判斷“卡農(nóng)”的行為是否構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,首先需要判斷其主觀上是否明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪。雖然最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第十一條總結(jié)了七種主觀明知的推定情形,但經(jīng)仔細(xì)分析不難發(fā)現(xiàn),除第(三)(四)款明顯可以用來推定“卡農(nóng)”主觀上是否存在明知外,其他四款主要用來推定“技術(shù)支持提供者”的主觀明知(第七款系兜底性條款)。加之,如何認(rèn)定明知一直就是刑法分則罪名適用的“疑難雜癥”。因此,司法實(shí)踐中對如何認(rèn)定“卡農(nóng)”的主觀明知已成為辦理“卡農(nóng)”型幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的難點(diǎn)。筆者將從明知的內(nèi)容和推定兩方面分析有關(guān)“卡農(nóng)”的主觀明知。
1.明知的內(nèi)容。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中行為人的明知內(nèi)容系“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”。根據(jù)文義解釋,他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施行政違法等非犯罪行為不能等同于“犯罪”行為,即如果他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施非犯罪行為,“卡農(nóng)”提供幫助的,不符合本罪明知的內(nèi)容要求。將非犯罪行為排除在“卡農(nóng)”的明知內(nèi)容后,有必要對“利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”進(jìn)行分析。首先,如何理解“利用信息網(wǎng)絡(luò)”。他人以信息網(wǎng)絡(luò)為工具實(shí)施的所有犯罪是否都屬于本罪的明知內(nèi)容。例如,A通過某交友軟件認(rèn)識了被害人,經(jīng)多次見面交談后,A察覺到被害人收入可觀,遂產(chǎn)生詐騙被害人錢款的想法,因擔(dān)心被識破便找好友B要了一個微信號碼,并利用該微信號冒充他人,編造各種事由欺騙被害人,為收款方便又找B要了銀行賬戶綁定微信號,B明知A在詐騙被害人,仍提供銀行賬戶給A,B的行為是否構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。筆者認(rèn)為,幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的上游犯罪應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格意義上的網(wǎng)絡(luò)犯罪。與傳統(tǒng)刑事犯罪相比,網(wǎng)絡(luò)犯罪具有行為的隱蔽性、手段的多樣性、傳播的廣泛性及非接觸性等特征,另外網(wǎng)絡(luò)犯罪還有一個極為重要的特點(diǎn)就是犯罪活動分工細(xì)化,形成利益鏈條。[2]上述案例中A雖然通過網(wǎng)絡(luò)對被害人進(jìn)行詐騙,但網(wǎng)絡(luò)只是其實(shí)施詐騙的工具,其行為只能算是普通的詐騙行為,故不能以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪去評價B的行為。因此,為避免擴(kuò)大本罪的犯罪權(quán),本罪明知的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)限定為“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪”。需要補(bǔ)充說明的是,這里明知的內(nèi)容是指對他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪客觀事實(shí)的認(rèn)識,而非對行為性質(zhì)的認(rèn)識。例如,“卡農(nóng)”以為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪,向他人提供銀行卡用于支付結(jié)算,實(shí)際上他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的是網(wǎng)絡(luò)詐騙,不影響對“卡農(nóng)”主觀認(rèn)知的認(rèn)定。同時,《解釋》第十三條規(guī)定:“被幫助對象實(shí)施的犯罪行為可以確認(rèn),但尚未到案……,不影響幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的認(rèn)定”,可以看出這里的“犯罪”指的是犯罪行為,即行為人明知的內(nèi)容是他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施相應(yīng)的犯罪行為即可,至于他人在行為人的幫助下,利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪所涉及的具體罪名并不是本罪的明知內(nèi)容。故這里的犯罪只要理解為相關(guān)犯罪行為查證屬實(shí),而不能理解為要求經(jīng)人民法院生效裁判確認(rèn)。[3]
2.“明知”的推定規(guī)則。2015年,《刑法修正案(九)》增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,但由于條款設(shè)計(jì)的模糊性,司法實(shí)踐中對本罪“明知”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),特別是“卡農(nóng)”型幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的“明知”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在一定困境。例如,犯罪嫌疑人甲以淘寶刷單需要用銀行卡(經(jīng)查甲妻子從事淘寶代購生意)走賬為由指使其親屬犯罪嫌疑人乙,使用新注冊的手機(jī)號,先后至多家銀行辦理多張銀行卡,并開通網(wǎng)上銀行及手機(jī)銀行。嗣后,乙以每月1000元的費(fèi)用,將新注冊的手機(jī)號碼及銀行卡交給甲使用。之后,上述銀行賬戶共計(jì)收到多名被詐騙被害人轉(zhuǎn)入的5萬余元。至案發(fā),犯罪嫌疑人乙提供給甲的銀行卡走賬金額共計(jì)100余萬元。本案中,在乙辯稱以為甲用其提供的銀行卡進(jìn)行淘寶刷單的情況下,如何推定其主觀上明知甲利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪系認(rèn)定乙的行為是否構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的難點(diǎn)。
筆者認(rèn)為,推定“卡農(nóng)”的主觀明知應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人收購、出售、出租涉案銀行卡的次數(shù)、張數(shù),結(jié)合行為人的認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、交易對象、與實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為人的關(guān)系、獲利情況以及行為人的供述等主客觀因素,予以綜合認(rèn)定。具體而言,為他人實(shí)施犯罪提供銀行卡、手機(jī)卡等,具有下列情形之一的,可以認(rèn)定行為人主觀上具有明知性,但有相反證據(jù)的除外:(1)經(jīng)銀行等監(jiān)管部門告知其提供給他人的銀行賬戶異常后,仍提供給他人銀行卡等各類支付結(jié)算卡的;(2)明知他人曾因利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪被刑事處罰,仍向其提供銀行卡等各類支付結(jié)算卡的;(3)知道他人可能利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪,仍向其提供銀行卡等各類支付結(jié)算卡的;如他人曾在行為人面前吹噓過通過實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙賺了不少錢的情況下,行為人仍向其提供銀行卡。又如,行為人明知他人的親朋好友有多人在境外實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪,仍向他人提供銀行卡的;(4)頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施,逃避監(jiān)管或調(diào)查的。實(shí)踐中,行為人在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動中經(jīng)常使用服務(wù)器在境外且可以即時刪除聊天記錄的非常規(guī)聊天軟件進(jìn)行聯(lián)系。對于此類逃避監(jiān)管或調(diào)查的行為,可以推定行為人主觀明知;(5)行為人在并不了解他人身份、職業(yè)等狀況的情形下,仍多次向他人提供多張銀行卡的。實(shí)踐中,經(jīng)常有行為人通過游戲網(wǎng)站、賭博網(wǎng)站、交友網(wǎng)站等網(wǎng)站上認(rèn)識他人,為牟取利益,在對他人并不了解的情況下,向他人出售銀行卡,可以推定行為人的主觀明知;(6)行為人以牟利為目的向他人提供多張戶主不同的銀行卡,無法說明緣由的;(7)其他足以認(rèn)定行為人明知的情形。
《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十條第二款規(guī)定:明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而采取窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售以外的方法,如居間介紹買賣,收受,持有,使用,加工,提供資金賬戶,協(xié)助將財(cái)物轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券,協(xié)助將資金轉(zhuǎn)移、匯往境外等,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第三百一十二條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中規(guī)定的“其他方法”??梢?,幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪二者在提供支付結(jié)算方面存在競合,因此在司法實(shí)踐中容易出現(xiàn)適用爭議。正確厘清兩個罪名之間的界限,對于實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則至關(guān)重要。對比兩個罪名的構(gòu)成條件不難發(fā)現(xiàn),二者的區(qū)別主要有以下幾個方面:
1.主觀故意不同。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪都要求“明知”,但是兩罪對“明知”的程度、內(nèi)容等要求并不相同。(1)程度不同。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪要求行為人確切知道他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪,或知道他人可能實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪,是概括的明知;而掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪對上游犯罪的明知程度并沒有特別要求,因?yàn)樯嫌畏缸镆呀?jīng)既遂,明知程度對掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪沒有影響。(2)內(nèi)容不同。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,行為人明知的內(nèi)容是他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪,有罪方面的要求;而掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的行為人明知的內(nèi)容是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益,沒有罪名方面的要求。(3)心態(tài)不同。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的行為人主觀上對上游犯罪的既遂,持希望或放任的態(tài)度;掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪行為人主觀上對上游犯罪的既遂,沒有希望或者放任的態(tài)度,但對掩飾、隱瞞贓款贓物持希望或者放任的態(tài)度。
2.客觀方面不同。(1)行為對象不同。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的行為對象是正在實(shí)施中或者即將實(shí)施的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為,行為不僅可以是提供支付結(jié)算方式用以轉(zhuǎn)移上游犯罪的資金、錢款及相應(yīng)收益,而且可以是一系列其他的技術(shù)行為,用以幫助上游犯罪予以完成;而掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的行為對象是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益,也就是贓款贓物,掩飾、隱瞞的對象必須是資金、錢款等,而不能是不涉及資金僅提供一定的幫助手段。(2)行為發(fā)生的時間節(jié)點(diǎn)不同。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪行為發(fā)生的時間節(jié)點(diǎn)通常是在上游犯罪著手實(shí)施之后到行為實(shí)施完畢之前,即上游犯罪所實(shí)施的犯罪行為尚未獲取贓款、贓物之前;而掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪行為發(fā)生于上游犯罪既遂之后,即贓款、贓物已經(jīng)被上游犯罪的犯罪分子控制之后。(3)行為的性質(zhì)不同。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的行為本質(zhì)上屬于上游犯罪的幫助犯,沒有幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪行為人實(shí)施的“幫助”行為,上游犯罪可能將無法既遂;而掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的行為非上游犯罪所必須,即使沒有掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪行為人幫助轉(zhuǎn)移贓款等行為,也不影響上游犯罪的既遂。(4)行為所引起的作用不同。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的幫助行為對上游犯罪的既遂,起到促進(jìn)作用;而掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的行為人對上游犯罪的既遂,并沒有促進(jìn)作用,只是對上游犯罪的犯罪所得及其收益的處分有一定的幫助。
3.客體不同。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪規(guī)定在《刑法》擾亂公共秩序罪的章節(jié)中,侵犯的客體為公共秩序,增設(shè)本罪是為了更準(zhǔn)確、有效地打擊各種網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為,保護(hù)公民人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和社會公共利益,維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)秩序,保障信息網(wǎng)絡(luò)健康發(fā)展;掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪規(guī)定在《刑法》妨害司法罪的章節(jié)中,侵犯的客體是司法機(jī)關(guān)的正?;顒樱咀镄袨槭冠E款、贓物被轉(zhuǎn)移,妨害司法機(jī)關(guān)利用贓款、贓物證明犯罪人的犯罪事實(shí),妨害對贓款、贓物的查獲、追繳、返還,妨害刑事偵查、起訴、審判等司法活動。
筆者認(rèn)為,“卡農(nóng)”作為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中層級最低的一個群體,其參與犯罪的程度最小,非法獲利最少,其中不乏涉世不深的學(xué)生、知識水平較差的老年人,故對于“卡農(nóng)”這個群體的規(guī)制上應(yīng)體現(xiàn)出《刑法》的謙抑性,尋求更多非刑事規(guī)制的出路。
持續(xù)開展整治“兩卡”買賣宣傳警示教育活動。一方面,依托網(wǎng)點(diǎn)陣地,全面落實(shí)宣傳工作。通過多媒體系統(tǒng)發(fā)布宣傳海報(bào)、播放宣教短視頻等內(nèi)容,于醒目位置設(shè)置宣傳冊擺放區(qū)域,由大堂工作人員為客戶講解普及相關(guān)教育知識,努力提高群眾防騙識騙能力。另一方面,加強(qiáng)精準(zhǔn)引導(dǎo),深化重點(diǎn)人群宣教。從近年來破獲的案件看,受雇開卡的群體呈現(xiàn)年輕化趨勢,90后、00后人員占多數(shù),輟學(xué)的社會閑散人員、外出務(wù)工人員,在校學(xué)生成為主要目標(biāo),[4]相關(guān)報(bào)道比比皆是。此類群體社會經(jīng)驗(yàn)不足,易貪小便宜,法律知識較淡薄。針對這一群體特點(diǎn),可以聯(lián)合教育部門、社區(qū)街道等開展“防范電信詐騙加強(qiáng)個人銀行賬戶管理”類的主題宣傳,通過以案釋法的方式,指導(dǎo)年輕人安全使用個人銀行賬戶,注重個人身份信息保護(hù);同時,也要延伸宣傳陣地,針對“卡頭”?;顒佣麄鞑坏轿坏某墙?、農(nóng)村等地區(qū),更需要增強(qiáng)公眾對電信詐騙的了解,提升防范意識,不參與非法出租、出售、出借手機(jī)卡、銀行卡等行為。
一個良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境,不僅需要政府的監(jiān)管,還需要企業(yè)增強(qiáng)社會責(zé)任意識。在辦案實(shí)踐中我們發(fā)現(xiàn),部分平臺把關(guān)不嚴(yán),大量的收購“兩卡”的信息通過互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)布,比如QQ群、貼吧論壇、網(wǎng)頁彈窗等。對此,需要進(jìn)一步加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)平臺的治理,相關(guān)平臺作為責(zé)任主體,應(yīng)健全內(nèi)容審核機(jī)制,加大審核力度,通過利用關(guān)鍵詞屏蔽、人工復(fù)核等手段,及時清理網(wǎng)上非法買賣“兩卡”的相關(guān)信息。同時,針對頻繁發(fā)送此類信息的網(wǎng)站和網(wǎng)絡(luò)賬號,依法予以關(guān)停,切實(shí)限制有害信息的傳播。
2020年10月“斷卡行動”開展以來,全國范圍內(nèi)對買賣電話卡、銀行卡違法犯罪實(shí)施了嚴(yán)厲打擊整治。以杭州市為例,2017年1月至2019年12月兩年間內(nèi),檢察機(jī)關(guān)“幫信”罪的受理數(shù)為0,而2020年受理數(shù)為106件222人,2021年1-5月份僅5個月的時間受理數(shù)就達(dá)到了408件654人,呈現(xiàn)井噴式增長。[5]大量的案件進(jìn)入刑事訴訟程序中,但并非所有的人員均需要給予刑事打擊。針對在校大學(xué)生、未成年人、老年人等特殊群體,科學(xué)評估案件情節(jié),對不夠刑事處罰或犯罪情節(jié)較輕的單位及個人,應(yīng)以限制業(yè)務(wù)、信用懲戒為主。根據(jù)《中國人民銀行關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)支付結(jié)算管理 防范電信網(wǎng)絡(luò)新型違法犯罪的通知》,可以采取的措施包括:五年內(nèi)暫停其銀行賬戶非柜面服務(wù)、支付賬戶所有業(yè)務(wù),并不得新開立賬戶;懲戒期滿后,辦理新開立賬戶業(yè)務(wù)的應(yīng)加大審核力度,人民銀行將相關(guān)單位及人員信息移送金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫并向社會公布。該政策的有效施行,還需要同步建立健全覆蓋全社會的征信系統(tǒng),方能有效發(fā)揮信用懲戒的作用。
在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙日益猖狂的今天,“兩卡”已經(jīng)成為犯罪分子攫取非法利益的重要媒介,“卡農(nóng)”每提供一張卡,就是為犯罪分子獻(xiàn)上一份犯罪工具,而對“卡農(nóng)”的規(guī)制不能僅依賴司法機(jī)關(guān)的介入,畢竟刑罰是對一個公民行為最嚴(yán)厲的規(guī)制,防治電信詐騙的關(guān)鍵在于管理銀行賬戶,加強(qiáng)銀行賬戶的安全使用管理,減少刑罰的適用,將問題在監(jiān)管階段就予以化解,引導(dǎo)整個社會合法用卡,安全用卡,只有這樣才能真正守住群眾的錢袋子。