民法典視閾下商業(yè)行規(guī)作為法源的路徑與標準

姜凌志

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

一、問題的提出

商事審判近年來日漸受到學(xué)術(shù)界以及實務(wù)界的重視。[1]在商事活動和商業(yè)案件裁判中，商業(yè)行規(guī)逐漸發(fā)揮重要作用：是理解商事領(lǐng)域活動特點的指南；是解釋合同條款及內(nèi)容的重要參考依據(jù)；還是商人們高效達成交易的合適工具[2]。在案件數(shù)據(jù)庫中檢索可知，近年來涉及商業(yè)行規(guī)的案件已有相當?shù)臄?shù)量。自2014 年以來，黨中央和國務(wù)院發(fā)布了一系列關(guān)于促進市場公平競爭，維護市場正常秩序，推動優(yōu)化營商環(huán)境的文件。①具體到司法系統(tǒng)，最高人民法院也發(fā)布工作文件，要求為改善營商環(huán)境提供司法保障，對于各類商事審判案件的審理進行指導(dǎo)②。在這樣的大背景下，法院在商事審判中重視商事審判的獨特性，尊重商事規(guī)律，合理適用商業(yè)行規(guī)是應(yīng)有之義。

我國現(xiàn)行法律法規(guī)缺乏對商業(yè)行規(guī)的概念界定和制度構(gòu)建。[3]我國現(xiàn)行民商事法律及相關(guān)司法解釋中，除了曾有一份司法解釋③中對“交易習(xí)慣”的判斷作出了規(guī)定，此外并沒有其他對商業(yè)行規(guī)或者其他相近概念以及判斷標準作出清晰的規(guī)定。除了概念缺失，商業(yè)行規(guī)司法適用路徑也未盡一致。④本文擬就商業(yè)行規(guī)與《民法典》第10 條關(guān)于習(xí)慣的法律規(guī)范之間的關(guān)系進行討論，探尋其引入司法裁判的規(guī)范路徑，以及分析商業(yè)行規(guī)認定標準，以期益于發(fā)揮商業(yè)行規(guī)在商事交易中明晰當事人意思表示，高效解決商事糾紛的重要作用。

二、習(xí)慣、商事習(xí)慣和商業(yè)行規(guī)

（一）《民法典》第10 條之“習(xí)慣”再審視

民法中“習(xí)慣”的含義包括兩種，一種為單純的習(xí)慣或者事實上的習(xí)慣，另一種為習(xí)慣法。雖然在法律中常將兩者混用，但是并不等同。習(xí)慣法是指那些并不是由立法者制定，而是通過法律共同體之內(nèi)的成員的長期持續(xù)的實踐形成的，并且對其已經(jīng)產(chǎn)生法律效力之信念的規(guī)范。[4]“習(xí)慣法與事實上的習(xí)慣區(qū)辨，觀點有四：意思說；確信說；慣行說；國家承認說。”[5]通說觀點采納確信說,認為兩者區(qū)別在于是否具有“法的確信”。[6]根據(jù)羅馬法傳統(tǒng)，習(xí)慣而成為法，須具備三項要件：第一，長期穩(wěn)定的習(xí)慣；第二，普遍的確信；第三，觀念上認為其具有法律約束力。[7]當一項事實上的習(xí)慣具備“法的確信”之后，便符合習(xí)慣法的構(gòu)成要件，可以成為習(xí)慣法?！按_信”使范圍內(nèi)主體對習(xí)慣的主動接受和自覺遵從，確信該習(xí)慣對自己像法律一樣具有約束力，也可以理解為主體在主觀上認同，確認其具備與法律一致的效力。

《民法典》第10 條與中國臺灣地區(qū)《民法》第1 條⑤，瑞士《民法典》第1 條⑥相似?！睹穹ǖ洹返?0 條的規(guī)范意旨為何？有觀點認為：“這是關(guān)于民法法源的規(guī)定，規(guī)定了第一層級的法律規(guī)定和第二層級的習(xí)慣?！盵8]可以將《民法典》第10 條理解為提供給法官的一條找法規(guī)范，是法官尋找裁判規(guī)范的指引。習(xí)慣作為候補規(guī)范可以在成文法并無規(guī)定時遞補適用。

瑞士《民法典》中明確區(qū)分了習(xí)慣法和交易上的慣行⑦，而我國《民法典》卻并未明確區(qū)分事實上的習(xí)慣和習(xí)慣法兩個概念，而是均籠統(tǒng)地使用“習(xí)慣”一詞。學(xué)理中以習(xí)慣法為重要法源，習(xí)慣僅于特別規(guī)定情形承認其法規(guī)范地位。[9]單純事實上的習(xí)慣不能具備法源的功能。只有在法律有明文規(guī)定的時候，事實上的習(xí)慣才能具有法的效力。綜上，《民法典》第10 條中的“習(xí)慣”一詞，指的是習(xí)慣法而非事實上的習(xí)慣。

（二）商業(yè)行規(guī)可以作為習(xí)慣法適用

商事習(xí)慣是習(xí)慣的一種表現(xiàn)方式。商事習(xí)慣是指在各種商事活動中形成的習(xí)慣。[10]“商事習(xí)慣”一詞是一個偏正短語，“商事”是該詞組的修飾語，“習(xí)慣”是該詞組的中心語，兩者之間有修飾和被修飾的關(guān)系。商事習(xí)慣強調(diào)“商”的特性，在于其專門針對商主體和商行為。

商事習(xí)慣對主體作出要求，需要考慮的是適用主體是否應(yīng)知悉或推定知悉商事習(xí)慣。有觀點認為，商事習(xí)慣的適用不以當事人知曉商事習(xí)慣的存在為前提條件，原因在于就一般意義上的法律解釋而言，當事人也無法知曉法官會如何解釋，因此即使雙方當事人都不知曉商事習(xí)慣也可適用。[11]這一觀點在中國法語境下有不妥之處。法律與商事習(xí)慣并不等同，不可一概而論。雖然當事人無法預(yù)測法官對法律的解釋，但是法律解釋亦必須遵守一定的指導(dǎo)理念[12]，法律解釋應(yīng)該維護法律的安定與價值，不應(yīng)過分超越當事人對法律的預(yù)期。適用商事習(xí)慣很大程度與當事人主體意思自治，自主選擇相關(guān)聯(lián)，如果當事人對該項習(xí)慣無從了解，自然也無選擇適用的可能。是否“知悉”是當事人的主觀狀態(tài)，難以辨別，在實務(wù)中的證明難度較大。在商法外觀主義的原則的要求下，當出現(xiàn)當事人的行為外觀使得理性的相對人有理由相信其知道，可以推定或視為其已經(jīng)了解。

商事習(xí)慣的適用對象應(yīng)該為商行為。商事習(xí)慣屬于商法規(guī)范的一種表現(xiàn)形式，其調(diào)整對象也應(yīng)與商法規(guī)范相同，為商事法律關(guān)系。商行為，是一個與民事行為相對的概念。我國囿于民商合一的體例，并未對其有直接規(guī)定。參考域外立法，其主要分為客觀主義、主觀主義和折衷主義?？陀^主義主張按照行為的客觀性質(zhì)來認定，而不考慮參與的主體，其一般通過列舉的方式規(guī)定若干種商事行為。主觀主義從行為的主體出發(fā)，認為有商主體參與的法律行為是商行為。折衷主義兼采主觀主義和客觀主義，以《日本商法典》為例，第501 條規(guī)定了絕對性商行為，即不考慮行為主體，僅以行為的形式作為認定要件；第502 條規(guī)定了營業(yè)性商行為，指行為主體將法定行為作為商業(yè)進行實施，即以營利的意思經(jīng)常反復(fù)地實施而構(gòu)成的商行為。[13]商業(yè)行規(guī)存在和適用的前提之一在于商事行為相比于民事行為來說具有獨特性，這意味著不能因為實證法中缺少定義就忽略這一因素?？梢圆扇≌壑灾髁x對商事行為進行判斷，這樣既避免了對案件僵化機械處理，又可以靈活應(yīng)對各種大量涌現(xiàn)的新興商事活動。

商業(yè)行規(guī)是一種對商事交易領(lǐng)域進行規(guī)制的社會規(guī)范，其產(chǎn)生途徑有二，相關(guān)組織（商會行會等社會團體）制定或者自發(fā)形成。其在相關(guān)商人主體和商事領(lǐng)域具有普遍性，其內(nèi)容也主要來自于行業(yè)內(nèi)的慣常做法，其形成方式來自于長期實踐，形成后也反復(fù)多次實踐運用。其符合前述習(xí)慣的要求，也具備“商事”的特征，可以視之為商事習(xí)慣項下的概念。具備“法的確信”的商事習(xí)慣，滿足習(xí)慣法的構(gòu)成要件。

三、作為習(xí)慣法的商業(yè)行規(guī)的判斷標準

如何判斷一個規(guī)范是否為商業(yè)行規(guī)，是商業(yè)行規(guī)走向適用前提問題。原《合同法解釋（二）》第7 條對交易習(xí)慣的判斷標準有規(guī)定。由于我國民商合一的立法體例，“交易習(xí)慣”是一個內(nèi)容廣泛的概念，可以指某一行業(yè)的交易習(xí)慣，也可以指某一區(qū)域的交易習(xí)慣，還可能是特定當事人之間達成的交易習(xí)慣。此外，該條也未再根據(jù)民事習(xí)慣和商事習(xí)慣各自的性質(zhì)差異進行再區(qū)分。如此操作會產(chǎn)生過度民法化的弊病，商法以自治為基礎(chǔ)的規(guī)范創(chuàng)制與爭議解決機制將被摧毀。[14]

從域外主要國家相關(guān)立法來看，兩大法系對于商業(yè)行規(guī)有不同的處理路徑。普通法系中，英美兩國的做法也并不相同。在英國，學(xué)界普遍認為商事習(xí)慣并不是源自英國本土的法律，而是學(xué)習(xí)自歐洲大陸，特別是法國的商人習(xí)慣法，經(jīng)過曼斯菲爾德勛爵的努力，通過判例法將商事習(xí)慣法并入了英國普通法。[15]美國并未同樣選擇判例法的方式，而是在《統(tǒng)一商法典》第1-205 條進行了規(guī)定。⑧

大陸法系因恪守成文法傳統(tǒng)，過往判例并不能夠作為裁判規(guī)范。僅能在證明過往判例業(yè)已成為習(xí)慣法，判例才能作為裁判規(guī)范予以適用。大陸法系各主要國家民商法中大多規(guī)定“習(xí)慣”具有法源的地位，法院可以援引習(xí)慣作為裁判規(guī)范審理案件。在《日本商法典》中第一條便明確規(guī)定了商事習(xí)慣的法源地位，還對商法、民法和商習(xí)慣的適用順序也作出了規(guī)定。⑨德國法的情況較為特殊，雖然《德國民法典》中并未直接規(guī)定習(xí)慣作為有效的法律形式，但是根據(jù)通說，法有兩種表現(xiàn)形式，即國家法律和習(xí)慣法。兩者的行程方式不同，但它們具有同等的價值。[16]根據(jù)《德國商法典》第346 條的規(guī)定，⑩應(yīng)當注意在商業(yè)活動之中，習(xí)慣和慣例亦發(fā)揮著重要的作用。但是對于商事交易習(xí)慣是否具有法律淵源的地位，德國學(xué)理上并未予以積極的回應(yīng)。[17]只認可其擁有解釋的輔助功能，而不能作為裁判規(guī)范。

結(jié)合上述比較法和過往文獻中對商業(yè)行規(guī)的判斷標準的研究，本文綜合分析認為，商業(yè)行規(guī)的判斷標準有五：商主體性；合法性；合理性；長期性和反復(fù)性；可預(yù)見性。

（一）商主體性

商業(yè)行規(guī)作為商主體在商事交易中廣泛適用的一種交易習(xí)慣，適用主體與商主體相關(guān)，應(yīng)用的范圍應(yīng)該為商事經(jīng)營行為之中。這兩個要件緊密相連，商主體在特定的行業(yè)領(lǐng)域或者地域范圍內(nèi)實施的交易習(xí)慣才能被認定為商業(yè)行規(guī)?！睹穹ǖ洹分幸?guī)定的主體有自然人，法人以及非法人組織這三類民事主體。由于我國并無商法典，也無相關(guān)法律對商事主體作出界定，但是根據(jù)學(xué)理，仍可以依商事主體的組織狀態(tài)為標準，將其分為三類：商個人、商合伙和商法人。[18]

與一般的民事主體相比較，某一行業(yè)的商主體更具備專業(yè)性。這種專業(yè)性可以視為經(jīng)營該行業(yè)入門的門檻，商人在入行之前，已經(jīng)或者推定其已經(jīng)接受了相關(guān)專業(yè)知識和技能的培訓(xùn)。商主體對相關(guān)內(nèi)部規(guī)范有所了解，具有相適應(yīng)的專業(yè)背景。以行業(yè)內(nèi)制定的商業(yè)規(guī)范、規(guī)則、標準為例，此類規(guī)范雖然為相關(guān)組織機構(gòu)（商會或行會）制定并公布，為本領(lǐng)域內(nèi)的商主體所應(yīng)當了解，并應(yīng)自覺遵守該規(guī)范。再以行業(yè)內(nèi)通用的格式合同、示范合同為例，此類合同可能最初僅為少數(shù)企業(yè)的做法，因為符合該行業(yè)內(nèi)商事交易的特點和需要，具有降低成本，控制風(fēng)險等優(yōu)點而被行業(yè)內(nèi)商主體推廣應(yīng)用。上述兩例作為商業(yè)行規(guī)均為商事主體專業(yè)性的體現(xiàn)，是一般民事主體不知道或難以了解的內(nèi)容。如果適用至與一般民事主體有關(guān)的案件，難免會發(fā)生損害公平的問題。

當事人僅一方為商主體時，應(yīng)如何處理？本文認為一般情況下不得適用，僅在非商人的一方當事人明確表示知曉商業(yè)行規(guī)或者根據(jù)其外觀行為推定其知曉商業(yè)行規(guī)時，才可以在這種特殊情況下得以適用。一般情況下，當一方為民事主體時，其對于相關(guān)商業(yè)行規(guī)難以了解或獲取成本較高。法官將商業(yè)行規(guī)作為法律淵源適用，肆意納入法律糾紛之中，會導(dǎo)致利益的失衡，對民事主體的利益造成損害。然而，商人的專業(yè)性并不是絕對的，并不意味民事主體不能獲悉。當今社會信息資訊發(fā)達，也易于獲取，商業(yè)行規(guī)一般不涉及國家和企業(yè)機密，民事主體具備知悉的可能性。當有證據(jù)表明非商人一方知曉該商業(yè)行規(guī)時，將商業(yè)行規(guī)作為習(xí)慣法適用并不會帶來利益。

符合商主體要件之外還要符合在特定的行業(yè)領(lǐng)域或者地域范圍內(nèi)實施。在當代社會，社會分工高度分化，各個行業(yè)之間的專業(yè)知識技能以及慣例帶來的壁壘不斷升高，由此導(dǎo)致的結(jié)果是，行業(yè)外的人群往往難以知悉或者需要付出一定的成本來了解行業(yè)內(nèi)部的慣例。由于中國疆域廣闊，生活著習(xí)俗和文化截然不同的諸多民族，不同地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展程度以及風(fēng)俗習(xí)慣也都不一致，由此導(dǎo)致各個行業(yè)規(guī)范在不同地域可能也并非一致。僅僅因為作為商主體便要知悉所有行業(yè)或者地域的規(guī)范，無疑是給予商主體在商事交易中提出一個嚴苛的要求，也會給商業(yè)活動帶來更高的交易成本，不利于經(jīng)濟的發(fā)展。

（二）合法性

合法性成為標準之一是應(yīng)有之義。司法解釋明確規(guī)定習(xí)慣不得違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定。商業(yè)行規(guī)亦不得違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定。需要討論的是，商業(yè)行規(guī)與法律原則和任意性規(guī)范之間的關(guān)系。

作為“法源”的商業(yè)行規(guī)不能夠違反法律原則。法律原則被認為是法律的基礎(chǔ)性的真理或者原理，能夠為其他規(guī)范提供根本性的原理或綜合規(guī)則。首先，法律原則背后蘊藏著法律追求的價值，商業(yè)行規(guī)與法律原則相違背之時，也意味著違反了法律所追⑩求的價值目標。當一項商業(yè)行規(guī)在本質(zhì)上與法律追求的價值目標大相徑庭，甚至背道而馳之時，不宜再將其作為法源引以為裁判規(guī)范。其次，《民法典》明確規(guī)定習(xí)慣法不得違反公序良俗?。公序良俗原則針對法律行為的內(nèi)容進行“內(nèi)容審查”，目的在于保護國家利益、社會公益和道德秩序。[19]公序良俗主要包括兩項內(nèi)容，公共秩序和善良風(fēng)俗。在這里，公序良俗原則應(yīng)該做擴張解釋，還應(yīng)包括平等原則、誠實信用原則和意思自治原則等在內(nèi)的其他法律基本原則，以維護社會良好秩序與公平正義。當商業(yè)行規(guī)不符合法律原則時，將其作為習(xí)慣適用便是違反了《民法典》對習(xí)慣法提出的要求。

習(xí)慣是否能夠違反任意性規(guī)定留有空白。本文認為，可以對任意性規(guī)定進行突破。任意規(guī)定與強行規(guī)定之區(qū)別在于當事人是否可以按照其自身意愿，即意思表示排除相關(guān)法律規(guī)定的適用或?qū)ο嚓P(guān)規(guī)范進行修正。[20]民法追求自治，本質(zhì)是自治法，強制性規(guī)定為民事活動劃定了邊界，突破邊界會導(dǎo)致法律行為無效等結(jié)果。在邊界的界限以內(nèi)，是當事人意思自治的范圍，當事人可以按照自己意志對自身事務(wù)作出安排。但是，當事人自己的安排不可能做到事無巨細，即使百密，也可能會有一疏，任意性規(guī)范便可在安排出現(xiàn)疏忽時得以替補。由此看來，任意性規(guī)范極度注重公平，符合民事糾紛中當事人對公平正義的追求。但是在商事糾紛中，較之追求公平正義的任意性規(guī)范，追求效率，減少商人交易成本的商業(yè)行規(guī)更符合商人的意志。其次，任意規(guī)定并非當事人一定要遵守的規(guī)范，當事人本可以通過意思表示排除其適用，當適用商業(yè)行規(guī)作為案件裁判依據(jù)更符合當事人的利益和真意之時，不應(yīng)予以禁止。

（三）合理性

《美國統(tǒng)一商法典》中第1-205 條規(guī)定中的合理性強調(diào)協(xié)議條款和行業(yè)慣例運用時的解釋應(yīng)該滿足融洽，合理的要求。本文認為作為判斷標準之一的合理性，在抽象方面講該商業(yè)行規(guī)要考慮是否符合誠實信用原則。誠實信用本質(zhì)上是道德準則，要求民商事主體不得在刻意損害其他人利益的前提下追求利益。當某一商業(yè)行規(guī)不能保證雙方利益關(guān)系的相對平衡，對其中一方利益不公正，可能造成嚴重損害之時，難以具備適用的正當性。這是從價值判斷的角度分析其能否與社會相適應(yīng)，能否為一般理性人所接受。在具體方面講該商業(yè)行規(guī)的適用要能夠減少成本，促進商事活動的活躍和社會經(jīng)濟的發(fā)展，而不是起到帶來壟斷，限制競爭等負作用。商業(yè)行規(guī)出現(xiàn)的根本原因是因為商人們?yōu)榱舜龠M在個體交易中方便快捷，減少交易中溝通和磋商等成本，以促進個人和整個行業(yè)領(lǐng)域整體的利益優(yōu)化和增長。在審查商業(yè)行規(guī)的合理性中，不應(yīng)該忽視這一根本起點。

（四）長期性或反復(fù)性

長期性或者持續(xù)性是習(xí)慣的構(gòu)成要件之一。長期性和持續(xù)性兩個概念具有重疊部分但卻并不等同。長期性強調(diào)從發(fā)生到當前時間經(jīng)過的長度，持續(xù)強調(diào)的是一段時間內(nèi)的多次重復(fù)。商事活動變化頻率相對較快，相應(yīng)地商業(yè)行規(guī)的更替也非常頻繁，在操作中，幾個月，幾年還是更長的時間符合長期性？本文認為，機械的具體時間不可能界定長期性，長期性的判斷只能夠交由法官自由裁量。各種不同類別的商業(yè)行規(guī)的長期性的判斷不應(yīng)相同，商業(yè)行規(guī)“確信”的來源有三種：第一，由國家公權(quán)力機關(guān)制定，以國家強制力為來源；第二，由行業(yè)協(xié)會等社會團體制定，來自于行會內(nèi)部成員對社團章程或公約的同意；第三，小部分群體內(nèi)部或者特定當事人之間通過不斷實踐，潛移默化地達成和遵守的慣例。以國家為強制力來源的商業(yè)行規(guī)的時間段要求相對最短，行會，商會等社團制定發(fā)布的商業(yè)行規(guī)的時間段要求相對適中，以小部分群體內(nèi)部或者特定當事人之間形成的商業(yè)規(guī)范的時間段要求相對最長。對于持續(xù)性的要求應(yīng)該是在界定長期性之后，對于該時間段以內(nèi)反復(fù)多次實施，但是不應(yīng)過高地要求一直或者每一次交易中都有出現(xiàn)。如果把時間段的兩個時間點作為線段的兩個端點，持續(xù)性指的是商事慣例應(yīng)該為一條細密的虛線而不是長長的實線。

（五）可預(yù)見性

可預(yù)見性指的是商業(yè)行規(guī)應(yīng)該能被當事人所預(yù)見，可預(yù)見性存在一個前提就是確定性，如果一個商業(yè)行規(guī)并不確定，具體內(nèi)容處于時刻變動之中，那么也不可能成為當事人可以選擇的規(guī)范?？深A(yù)見性的第二個前提在于該確定的內(nèi)容為當事人所知悉或應(yīng)該為具備一般理性的行業(yè)內(nèi)商人所知悉。商業(yè)行規(guī)不同于普通的習(xí)慣，其面向的主體范圍遠遠小于民事習(xí)慣，同時具有很強的地域性和行業(yè)性，在地域廣闊，民族眾多，經(jīng)濟條件差異巨大的中國，各行業(yè)的商事行業(yè)規(guī)范不可能完全一致，定然存在著各種差別。一般來說，作為一個理性的商主體，勢必對相關(guān)地區(qū)與從事行業(yè)的商業(yè)行規(guī)有所了解，賦予其這樣的義務(wù)是合理要求。特別注意的是，需要按照個案的具體情況來鑒別當事人商主體的身份，不應(yīng)機械地根據(jù)主體屬于商主體某一類別而予以適用。即使當事人一方或雙方形式屬于商主體范圍內(nèi)，但交易并非屬于雙方主營業(yè)務(wù)或經(jīng)營范圍之內(nèi)，此時雙方在實質(zhì)上并非一定屬于適格商主體，認為其對相關(guān)的商業(yè)行規(guī)必然了解，并非符合實質(zhì)正義的要求。如果僅僅根據(jù)商事登記等形式標準簡單、粗暴地認定案件中的主體是否適格，不僅不能夠公正地解決雙方糾紛，長此以往還會損害司法機關(guān)的公信力。當然，法官更非專業(yè)的商人，在判斷該商業(yè)行規(guī)是否為或者應(yīng)為商主體所應(yīng)知的時候，可以借助專家輔助人的意見作為參考。?

四、結(jié)語

在《民法典》頒布實行之前，我國法院已經(jīng)在大量將商業(yè)行規(guī)運用入案件審判之中，但是在適用過程中出現(xiàn)了適用標準不統(tǒng)一，隨意性較大等問題。隨著《民法典》的頒布，習(xí)慣明確可以作為法律淵源適用。在滿足商主體性、合法性、合理性、具備長期性和可預(yù)見性標準的情況下，商業(yè)行規(guī)可以作為法源適用于司法案件中。以何種形式將符合標準的商業(yè)行規(guī)作為裁判規(guī)范納入適用？以個案審查的方式，雖然符合商事活動復(fù)雜多變的需求，易于作出合理的裁判，但是卻容易造成同案異判，損害司法公信力，帶來的錯判誤判風(fēng)險也較高。以現(xiàn)行的“最高人民法院指導(dǎo)案例制度”，將能夠作為習(xí)慣法的商業(yè)行規(guī)以指導(dǎo)案例的方式加以確定和成文化。其優(yōu)點在于程序確定，審核仔細，錯判誤判的可能性低；一經(jīng)指導(dǎo)案例經(jīng)固定成文后，帶來更強的可預(yù)見性。但是缺點在于與商業(yè)行規(guī)地域性、時效性的特點難以匹配。商業(yè)行規(guī)是當今商事規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)的新興和熱點問題，在立法和司法解釋中與之相關(guān)的實體和程序法問題大多仍屬于空白，亟需制定相關(guān)的規(guī)范予以規(guī)定。

注釋：

①詳情可參見國務(wù)院：《國務(wù)院關(guān)于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》，（國發(fā)〔2014〕20號），2014年7月8日發(fā)布；國務(wù)院：《優(yōu)化營商環(huán)境條例》（國令第722號），2019年10月22日發(fā)布。

②如最高人民法院：《關(guān)于為改善營商環(huán)境提供司法保障的若干意見》，（法發(fā)[2017]23號）；廣東省高級人民法院：《廣東高院關(guān)于民商事審判實踐中有關(guān)疑難法律問題的解答意見》；上海市高級人民法院：《上海市高級人民法院民事審判第二庭關(guān)于當前商事審判若干問題的意見》等等。

③《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》（法釋〔2009〕5號）第7條規(guī)定，“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱‘交易習(xí)慣’：（一）在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當知道的做法；（二）當事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。”

④商業(yè)行規(guī)在案件中分別發(fā)揮了推斷案件事實的輔助證據(jù)或信息工具、作為解釋合同條款和內(nèi)容的依據(jù)以及作為法院法官判決說理的理由等不同作用。參見(2018)陜民申623號判決書；(2015)思民初字第15969號判決書；(2019)陜01民終9405號判決書。

⑤臺灣地區(qū)《民法》第1條規(guī)定，“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理?！?/p>

⑥ 瑞士《民法典》第1條規(guī)定：“法律問題……如本法沒有相應(yīng)的規(guī)定，法官應(yīng)依習(xí)慣法進行裁判。”

⑦ 此處的“慣行”即為“事實上的習(xí)慣”，為作區(qū)分故翻譯為“慣行”。

⑧ U.C.C§1-205.

⑨《日本商法典》第1條規(guī)定：“關(guān)于商事，本法無規(guī)定者，適用商習(xí)慣，無商習(xí)慣者，適用民法典。”

⑩《德國商法典》在第346條規(guī)定，“在商人之間，在行為和不行為的意義和效力方面，應(yīng)注意在商業(yè)往來中適用的習(xí)慣和慣例”。

?《民法總則》第10條規(guī)定，“處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！?/p>

?《中華人民共和國民事訴訟法》第79條規(guī)定：“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見?！?/p>