非法使用他人技術(shù)秘密完成發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬問題研究

文 / 吉日木圖

一、引言

非法使用他人技術(shù)秘密完成的發(fā)明創(chuàng)造是指未經(jīng)技術(shù)秘密權(quán)利人許可使用其技術(shù)秘密包含的技術(shù)方案所完成的發(fā)明創(chuàng)造。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條：“使用商業(yè)秘密”的行為類型包括以下三種：第一類為被訴侵權(quán)人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中直接使用商業(yè)秘密；第二類為對商業(yè)秘密進(jìn)行修改、改進(jìn)后使用；第三類為根據(jù)技術(shù)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動。以此類推，非法使用他人技術(shù)秘密完成的發(fā)明創(chuàng)造同樣可以被劃分為與前述“使用行為”相對應(yīng)的三種類型，其中第一種為非法使用人直接使用他人技術(shù)秘密完成的發(fā)明創(chuàng)造，此時技術(shù)秘密包含的技術(shù)方案與發(fā)明創(chuàng)造相同或?qū)嵸|(zhì)性相同。1. 此處技術(shù)秘密包含之技術(shù)方案與發(fā)明創(chuàng)造的同一性比對標(biāo)準(zhǔn)采取的是“相同或?qū)嵸|(zhì)性相同標(biāo)準(zhǔn)”，其規(guī)范依據(jù)來源于《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2020年修正）第十四條，即“當(dāng)事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當(dāng)事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同以及方當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任?！钡诙悶榉欠ㄊ褂萌藢夹g(shù)秘密包含的技術(shù)方案進(jìn)行修改、改進(jìn)后完成的發(fā)明創(chuàng)造，此時技術(shù)秘密包含的技術(shù)方案僅為發(fā)明創(chuàng)造中的一部分，二者并不完全相同。第三類為非法使用人根據(jù)他人技術(shù)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)自身技術(shù)方案后完成的發(fā)明創(chuàng)造，此時技術(shù)秘密包含的技術(shù)方案與發(fā)明創(chuàng)造完全不同。2. 此處非法使用人使用的技術(shù)秘密多為“試錯型技術(shù)秘密”，即此類技術(shù)秘密所包含的技術(shù)方案與一般常見的技術(shù)方案不同，其是通過大量試錯實(shí)驗(yàn)得到的被排除的眾多不具有實(shí)施可能性的技術(shù)方案。非法使用人使用此類技術(shù)秘密便可在研發(fā)階段有效地節(jié)省試錯成本和研發(fā)時間，進(jìn)而調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)自身技術(shù)方案，最終憑借非法獲得的競爭優(yōu)勢完成相應(yīng)的發(fā)明創(chuàng)造。

針對前述三種不同類型發(fā)明創(chuàng)造的專利申請權(quán)以及專利權(quán)3. 如無特別說明，下文提及專利權(quán)時一般皆指代專利申請權(quán)與專利權(quán)。的歸屬會產(chǎn)生如下疑問：（一）就非法使用人直接使用他人技術(shù)秘密完成的發(fā)明創(chuàng)造，技術(shù)秘密權(quán)利人能否在主張商業(yè)秘密侵權(quán)損害賠償?shù)耐瑫r，對該發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)主張權(quán)屬。（二）就非法使用人根據(jù)他人技術(shù)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)自身技術(shù)方案后完成的發(fā)明創(chuàng)造，技術(shù)秘密權(quán)利人能否主張專利權(quán)權(quán)屬。（三）就非法使用人對技術(shù)秘密進(jìn)行修改、改進(jìn)后完成的發(fā)明創(chuàng)造，技術(shù)秘密權(quán)利人與非法使用人能否對其專利權(quán)的權(quán)屬主張共有。

鑒于此，本文認(rèn)為有必要對技術(shù)秘密權(quán)利人以及非法使用人主張專利權(quán)權(quán)屬的法理基礎(chǔ)進(jìn)行分析，并以此為依據(jù)確立針對上述各類型發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬規(guī)則，進(jìn)而在技術(shù)秘密權(quán)利人以及技術(shù)秘密非法使用人之間形成分權(quán)制衡機(jī)制。希望該機(jī)制能夠在確保激勵創(chuàng)新和促進(jìn)技術(shù)成果實(shí)施的同時，保障技術(shù)秘密權(quán)利人的正當(dāng)權(quán)益。

二、技術(shù)秘密權(quán)利人主張專利權(quán)權(quán)屬的法理基礎(chǔ)：返還財產(chǎn)

非法使用人未經(jīng)許可直接使用他人技術(shù)秘密完成發(fā)明創(chuàng)造之行為，以及就該發(fā)明創(chuàng)造申請專利之行為無疑皆是侵犯技術(shù)秘密的侵權(quán)行為，技術(shù)秘密權(quán)利人可以此為請求權(quán)基礎(chǔ)主張非法使用人承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。在司法實(shí)踐中，對于被訴行為是否屬于侵犯技術(shù)秘密行為的判斷，一般遵循以下思路：第一，權(quán)利人主張的技術(shù)方案是否屬于其技術(shù)秘密；第二，被訴行為人是否屬于反不正當(dāng)競爭法第九條調(diào)整的對象；第三，被訴行為人所使用的技術(shù)方案是否為權(quán)利人的商業(yè)秘密；第四，被訴行為是否屬于《反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定的行為。4. 參見北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭課題組：《〈反不正當(dāng)競爭法〉修改后商業(yè)秘密司法審判調(diào)研報告》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019年第11期，第70頁。

依此侵權(quán)判定思路對上述行為進(jìn)行評判，可得如下結(jié)論：首先，本文討論的發(fā)明創(chuàng)造是基于他人技術(shù)秘密完成的，此處預(yù)設(shè)之前提便是權(quán)利人主張之技術(shù)方案屬于其技術(shù)秘密，故對于上述技術(shù)方案是否符合《反不正當(dāng)競爭法》第九條第四款之規(guī)定的問題無需討論；其次，《反不正當(dāng)競爭法》第九條第二款已將商業(yè)秘密侵權(quán)主體范圍由“經(jīng)營者”擴(kuò)充至“經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織”，故上述非法使用人即便未“從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)”5.參見《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（2019年修正）第2條第3款：“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的自然人、法人和非法人組織?！币踩詫儆凇斗床徽?dāng)競爭法》第九條調(diào)整的對象。再次，上述非法使用人用于完成發(fā)明創(chuàng)造、申請專利的技術(shù)方案直接來源于權(quán)利人的技術(shù)秘密，其并未對該技術(shù)方案進(jìn)行修改，亦或僅做對同技術(shù)領(lǐng)域普通技術(shù)人員而言顯而易見之修改，故非法使用人使用的技術(shù)方案與權(quán)利人的技術(shù)秘密相同或?qū)嵸|(zhì)性相同。6. 此處應(yīng)由技術(shù)秘密權(quán)利人承擔(dān)舉證責(zé)任以證明用于申請專利的技術(shù)方案與其技術(shù)秘密相同或?qū)嵸|(zhì)性相同。最后，直接使用他人技術(shù)秘密完成發(fā)明創(chuàng)造之行為應(yīng)屬于“使用技術(shù)秘密行為”，就該發(fā)明創(chuàng)造申請專利行為應(yīng)屬于“披露技術(shù)秘密行為”，二者皆屬于《反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定的行為。前者實(shí)質(zhì)上是將他人技術(shù)秘密轉(zhuǎn)化為發(fā)明創(chuàng)造，并據(jù)為己有的剽竊行為，其完全可以歸為一類損害技術(shù)秘密權(quán)利人專有使用權(quán)的非法使用行為；后者實(shí)質(zhì)上是通過專利申請文件公開技術(shù)秘密，進(jìn)而使技術(shù)秘密喪失秘密性、破壞權(quán)利人競爭優(yōu)勢的非法披露行為。

實(shí)踐中，基于他人侵害技術(shù)秘密而主張專利權(quán)權(quán)屬被認(rèn)為是除職務(wù)發(fā)明之外專利權(quán)權(quán)屬糾紛的請求權(quán)基礎(chǔ)之一。7. 參見焦彥、游美玲：《未經(jīng)許可使用他人技術(shù)秘密申請專利的權(quán)屬認(rèn)定》，載《人民司法·案例》2021年第14期，第90頁。這意味著，技術(shù)秘密權(quán)利人基于侵害技術(shù)秘密這一請求權(quán)基礎(chǔ)即可主張侵權(quán)損害賠償，也可主張專利權(quán)權(quán)屬。如此一來，便會產(chǎn)生如下問題：技術(shù)秘密權(quán)利人能否在得到侵權(quán)損害賠償?shù)耐瑫r，主張相應(yīng)發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)權(quán)屬？

對此，在大連博邁科技發(fā)展有限公司與何某侵害技術(shù)秘密及專利權(quán)權(quán)屬糾紛案中，一審法院認(rèn)為雖然侵害技術(shù)秘密的侵權(quán)行為可以產(chǎn)生專利權(quán)權(quán)屬爭議，但技術(shù)秘密與專利屬于不同性質(zhì)的訴訟標(biāo)的，技術(shù)秘密的侵權(quán)之訴和專利權(quán)權(quán)屬的確認(rèn)之訴屬于兩個不同案由，不屬于同一法律關(guān)系，不應(yīng)在本案中同時進(jìn)行主張。8. 參見遼寧省大連市中級人民法院(2018)遼02民初246號民事裁定書；在與上述案件類似的上海凱賽生物技術(shù)研發(fā)中心有限公司等訴王志洲等侵害商業(yè)秘密糾紛案中，法院同樣認(rèn)為：“原告關(guān)于被告將其持有的商業(yè)秘密與商業(yè)秘密相關(guān)的專利權(quán)或?qū)＠暾垯?quán)轉(zhuǎn)讓給原告的訴訟請求屬于專利權(quán)屬糾紛，與本案不屬同一法律關(guān)系，本案依法不予處理”，參見山東省淄博市中級人民法院(2012)淄民三初字第183號民事判決書。此處，對于一審法院的裁判觀點(diǎn)至少可以得出如下兩種不同的解讀：一種為技術(shù)秘密權(quán)利人能在技術(shù)秘密侵權(quán)之訴中得到侵權(quán)損害賠償?shù)耐瑫r，另行提起專利權(quán)確權(quán)之訴主張相應(yīng)發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)權(quán)屬；另一種為技術(shù)秘密權(quán)利人不能在得到侵權(quán)損害賠償?shù)耐瑫r，主張相應(yīng)發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)權(quán)屬。二者屬于請求權(quán)競合的情況，權(quán)利人只能擇一進(jìn)行主張，否則將會產(chǎn)生權(quán)利人獲雙重救濟(jì)，不法行為人承擔(dān)雙重責(zé)任的局面。

最高院在本案二審中則認(rèn)為，將基于同一事實(shí)的不同法律關(guān)系在同一訴訟中解決有利于案件事實(shí)的查清，符合訴訟經(jīng)濟(jì)的目的?？紤]到本案中原告起訴涉及的侵害技術(shù)秘密糾紛與專利權(quán)權(quán)屬糾紛在主要事實(shí)上的高度重疊以及裁判結(jié)果上的相互牽連，具有密切關(guān)系，應(yīng)將上述兩訴合并在一個案件中予以審理。9. 參見最高人民法院(2019)最高法知民終672號民事裁定書。對于最高院的裁判觀點(diǎn)可以解讀出如下兩個層面的含義：第一，技術(shù)秘密權(quán)利人可以在主張技術(shù)秘密侵權(quán)損害賠償?shù)耐瑫r，主張相應(yīng)發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)權(quán)屬；第二，技術(shù)秘密權(quán)利人能夠在技術(shù)秘密侵權(quán)之訴中一并提起專利權(quán)確權(quán)之訴，二者可以通過訴的合并在同一訴訟中得到解決。

對于侵占他人財產(chǎn)者，財產(chǎn)權(quán)人可以請求返還，而行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返還財產(chǎn)的責(zé)任，此乃正義法律所應(yīng)有之義。10. 參見王洪亮：《原物返還請求權(quán)：物上請求權(quán)抑或侵權(quán)責(zé)任方式》，載《法學(xué)家》2014年第1期，第91頁。我國民法典正是基于此將“返還財產(chǎn)”歸為一類與“賠償損失”并列的民事責(zé)任承擔(dān)方式。11. 參見《中華人民共和國民法典》第179條第1款之規(guī)定。具體而言，行為人沒有法律或合同依據(jù)占有他人財產(chǎn)，因而構(gòu)成無權(quán)占有，而無權(quán)占有必然是對他人財產(chǎn)利益的侵害，行為人需要就此承擔(dān)返還財產(chǎn)以及賠償損失的民事責(zé)任。申言之，如果此處財產(chǎn)已然滅失，被侵權(quán)人只能要求賠償損失；如果財產(chǎn)并未滅失，則被侵權(quán)人可以在要求返還財產(chǎn)的同時要求賠償損失。12. 參見《中華人民共和國民法典》第179條第3款規(guī)定：“本條規(guī)定的承擔(dān)民事責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用?！币约暗?57條規(guī)定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！边@意味著在一般民事責(zé)任的承擔(dān)方式中，返還財產(chǎn)與賠償損失是可以合并適用的?？紤]到民法典侵權(quán)責(zé)任編不僅保護(hù)有體物上的所有權(quán)與其他物權(quán)，同樣也保護(hù)民事權(quán)益以及無形權(quán)利，因此針對民事權(quán)益或無形財產(chǎn)的侵權(quán)行為，民事權(quán)益人或無形財產(chǎn)權(quán)人同樣也能要求侵權(quán)行為人賠償損失的同時承擔(dān)返還財產(chǎn)的民事責(zé)任。

技術(shù)秘密權(quán)利人對其技術(shù)秘密享有受反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的民事權(quán)益，該民事權(quán)益應(yīng)為民法典侵權(quán)責(zé)任編保護(hù)之民事權(quán)益中的一類。13. 參見孔祥?。骸丁疵穹倓t〉新視域下的反不正當(dāng)競爭法》，載《比較法研究》2018年第2期，第97頁。故當(dāng)技術(shù)秘密權(quán)利人的民事權(quán)益受到不法侵害時，其民事責(zé)任的承擔(dān)方式同樣也可以適用上述民法典的一般規(guī)定，即被侵權(quán)的技術(shù)秘密權(quán)利人可以在主張侵權(quán)損害賠償?shù)耐瑫r要求返還財產(chǎn)。此處，有觀點(diǎn)可能會認(rèn)為，“返還財產(chǎn)”這一類民事責(zé)任承擔(dān)方式僅適用于有體物上的所有權(quán)或物權(quán)，對于其他民事權(quán)益或無形權(quán)利，并無財產(chǎn)返還之可能或需要，其通過損害賠償即可予以救濟(jì)。

對于絕大多數(shù)無形財產(chǎn)而言，侵權(quán)行為人確實(shí)無法通過占有的方式不法侵占此類財產(chǎn)，因此其也就無需通過返還財產(chǎn)的方式承擔(dān)民事責(zé)任。然而，單就技術(shù)秘密這類無形財產(chǎn)而言，其仍有返還之可能與需要。申言之，非法使用人未經(jīng)許可直接使用權(quán)利人技術(shù)秘密完成發(fā)明創(chuàng)造并申請專利之后，技術(shù)秘密雖然已喪失秘密性進(jìn)而失去恢復(fù)為技術(shù)秘密的可能，但該技術(shù)秘密中的技術(shù)方案卻以專利的形式確定了下來。此時無論是專利申請權(quán)還是專利權(quán)針對的技術(shù)方案與先前技術(shù)秘密中的技術(shù)方案并無實(shí)質(zhì)性區(qū)別，技術(shù)秘密實(shí)質(zhì)上已經(jīng)轉(zhuǎn)化為專利。在這種情況下，只要變更專利權(quán)的權(quán)利主體即可完成技術(shù)秘密這一無形財產(chǎn)的返還，14. 針對專利申請權(quán)，技術(shù)秘密權(quán)利人可以依據(jù)《專利法》第二十四條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，在非法使用人首次申請專利的六個月內(nèi)自行將技術(shù)秘密中的技術(shù)方法重新申請專利，其在后的專利申請不喪失新穎性。這實(shí)質(zhì)上可以起到同變更專利申請權(quán)權(quán)屬同樣的效果。但其有六個月的期限限制，與此同時，該規(guī)定并未明確在先不法專利申請應(yīng)當(dāng)如何處置。故此時通過返還財產(chǎn)的方式承擔(dān)侵犯技術(shù)秘密的民事責(zé)任具有可行性。除此之外，技術(shù)秘密侵權(quán)損害賠償額的確定歷來是商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中的難點(diǎn)問題。具體而言，鑒于舉證困難等因素，權(quán)利人的實(shí)際損失以及侵權(quán)行為人的侵權(quán)獲利普遍難以確定，而法定賠償?shù)臄?shù)額有限不一定能夠填平權(quán)利人的損失，懲罰性賠償?shù)木唧w適用標(biāo)準(zhǔn)又有一定的門檻。15. 參見《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（2019年修正）第17條第3款規(guī)定：“經(jīng)營者惡意實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！贝颂幫ㄟ^專利權(quán)權(quán)屬變更的方式將由技術(shù)秘密轉(zhuǎn)化而來的專利返還給技術(shù)秘密權(quán)利人能夠有效彌補(bǔ)上述技術(shù)秘密侵權(quán)損害賠償額難以準(zhǔn)確確定的不足，故實(shí)踐中對于此種民事責(zé)任承擔(dān)方式是有現(xiàn)實(shí)需求的。

綜上，當(dāng)非法使用人未經(jīng)許可直接使用他人技術(shù)秘密完成發(fā)明創(chuàng)造并就該發(fā)明創(chuàng)造申請專利時，技術(shù)秘密權(quán)利人完全可以在侵權(quán)之訴中既主張侵權(quán)損害賠償，也主張相應(yīng)發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)權(quán)屬。此時發(fā)明創(chuàng)造系由技術(shù)秘密直接轉(zhuǎn)化而來，技術(shù)秘密權(quán)利人可基于此主張通過變更專利權(quán)權(quán)屬的方式返還原本屬于自己的無形財產(chǎn)。與此同時，因非法使用人未經(jīng)許可披露技術(shù)秘密進(jìn)而使其喪失秘密性，技術(shù)秘密權(quán)利人亦可基于此向非法使用人主張侵權(quán)損害賠償，只不過此處損害賠償數(shù)額的確定需要考慮上述無形財產(chǎn)業(yè)已返還的情況。

三、技術(shù)秘密非法使用人主張專利權(quán)權(quán)屬的法理基礎(chǔ)：對發(fā)明創(chuàng)造實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的創(chuàng)造性貢獻(xiàn)

非法使用人未經(jīng)許可根據(jù)他人技術(shù)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)自身技術(shù)方案后完成發(fā)明創(chuàng)造并申請專利之行為是否構(gòu)成技術(shù)秘密侵權(quán)？技術(shù)秘密權(quán)利人能否對上述發(fā)明創(chuàng)造主張專利權(quán)權(quán)屬？這是本章需要回答的問題。而搞清楚什么是“根據(jù)他人技術(shù)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)自身技術(shù)方案”16. 此處所謂“調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)”之表述直接來源于《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第9條的規(guī)定。是回答上述問題的前提。

在生物醫(yī)藥化工領(lǐng)域，多數(shù)有價值的微生物、化合物、配方、工藝等技術(shù)成果皆是以實(shí)驗(yàn)為基礎(chǔ)研發(fā)而來的，而研發(fā)此類技術(shù)成果有時前期需要投入大量的時間、人力、資金進(jìn)行試錯型實(shí)驗(yàn)進(jìn)而排除絕大多數(shù)不具有可行性的技術(shù)方案。此處由大量試錯型實(shí)驗(yàn)得到的不具有可行性的技術(shù)方案本身即為一種特殊的技術(shù)秘密。如若具有一定研發(fā)能力的第三人獲得并知悉此類技術(shù)秘密即可節(jié)省大量試錯成本進(jìn)而有針對性地研發(fā)出相應(yīng)的技術(shù)方案，此即前文所述的“根據(jù)他人技術(shù)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)自身技術(shù)方案”的典型事例。概言之，此處非法使用人根據(jù)他人技術(shù)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)的是其自身的技術(shù)方案，即使用人最終用于申請專利的發(fā)明創(chuàng)造與技術(shù)秘密完全不同，此時的技術(shù)秘密并未被轉(zhuǎn)化為專利。在美國的司法實(shí)踐中，與此類似的行為被法院界定為一種根據(jù)他人技術(shù)秘密“協(xié)助或加快研發(fā)”（assisting or accelerating research or development)自身技術(shù)方案的技術(shù)秘密使用行為。17. See General Universal Systems, Inc. v. HAL, Inc., 500 F.3d 444 (2007); Oakwood Laboratories LLC v. Thanoo, 999 F.3d 892 (2021).

對于非法使用人未經(jīng)許可根據(jù)他人技術(shù)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)自身技術(shù)方案后完成發(fā)明創(chuàng)造并申請專利之行為是否屬于技術(shù)秘密侵權(quán)行為，仍需遵循前文所述的四個步驟予以判斷。首先，與前文所述的情況相同，此處預(yù)設(shè)權(quán)利人主張的技術(shù)方案屬于其技術(shù)秘密；并且，被訴行為人無疑可以被納入《反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定的調(diào)整對象范圍內(nèi)。

其次，需要判斷被訴行為人所使用的技術(shù)方案是否為權(quán)利人的技術(shù)秘密。對此，可能會有觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）第十四條的規(guī)定，18. 《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第14條：“當(dāng)事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當(dāng)事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同以及對方當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。其中，商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價值和對該項(xiàng)商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等?！睂⒈辉V行為人最終用于申請專利的技術(shù)方案與權(quán)利人的技術(shù)秘密直接進(jìn)行同一性對比不能得出行為人構(gòu)成技術(shù)秘密侵權(quán)的結(jié)論，故對于這種特殊的技術(shù)秘密使用行為無需進(jìn)行同一性對比。然而，在蜂巢（武漢）微系統(tǒng)技術(shù)有限公司與張杰、武漢路得先科技有限責(zé)任公司侵害技術(shù)秘密糾紛案中，法院卻認(rèn)為，雖然《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《規(guī)定》”）第九條對使用商業(yè)秘密的行為作了部分的擴(kuò)展，但并不意味著不需要就權(quán)利人主張的商業(yè)秘密與被訴行為人使用的信息或?qū)嵤┑南嚓P(guān)行為作比對分析。如果省卻有關(guān)比對分析，將使得商業(yè)秘密侵權(quán)判斷可以建立在主觀臆測和推斷基礎(chǔ)之上，而這顯然不利于平衡保護(hù)被訴行為人的合法權(quán)益。19. 參見湖北省武漢市中級人民法院(2019)鄂01民初10090號民事判決書。

此處需要明晰的是，被訴行為人使用的技術(shù)方案與最終用于申請專利的技術(shù)方案并不相同，前者是需要與權(quán)利人技術(shù)秘密進(jìn)行同一性對比的技術(shù)方案，是判斷侵權(quán)與否的關(guān)鍵；后者則是被訴行為人依據(jù)他人技術(shù)秘密進(jìn)行調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)的自身技術(shù)方案，其與前述侵權(quán)與否之判斷無涉。因此，即便《規(guī)定》第九條對商業(yè)秘密使用行為的范圍予以了擴(kuò)充，技術(shù)秘密權(quán)利人仍需依照《解釋》第十四條的規(guī)定就被訴行為人使用的技術(shù)方案與權(quán)利人主張的技術(shù)秘密是否相同或者實(shí)質(zhì)相同承擔(dān)舉證責(zé)任。不可否認(rèn)的是，針對試錯型技術(shù)秘密，技術(shù)秘密權(quán)利人要證明被訴行為人獲得、知悉并根據(jù)此類技術(shù)秘密協(xié)助或加快自身技術(shù)研發(fā)進(jìn)度這一事實(shí)存在一定的困難。故可以考慮適當(dāng)減輕技術(shù)秘密權(quán)利人的舉證責(zé)任，通過舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的方式將一部分證明責(zé)任劃分給被訴行為人。20. 試錯型技術(shù)秘密權(quán)利人只要證明被訴行為人存在接觸技術(shù)秘密的可能性或者或者已實(shí)際接觸了技術(shù)秘密，且其技術(shù)秘密與被訴行為人自身技術(shù)方案的調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)存在實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系，即可完成舉證責(zé)任。此時，被訴行為人需要舉證證明其已經(jīng)按照科學(xué)研究規(guī)律完成相關(guān)試錯實(shí)驗(yàn)。概言之，上述被訴行為人用于申請專利的技術(shù)方案雖然與權(quán)利人的技術(shù)秘密不同，但其在對自身用于申請專利之技術(shù)方案進(jìn)行調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)的過程中“使用”了權(quán)利人的技術(shù)秘密，故而可判定被訴行為人所使用的技術(shù)方案為權(quán)利人的技術(shù)秘密。

最后，根據(jù)他人技術(shù)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)自身技術(shù)方案后完成發(fā)明創(chuàng)造之行為應(yīng)為一種“使用技術(shù)秘密行為”，屬于《反不正當(dāng)競爭法》第九條的規(guī)制范圍；就該發(fā)明創(chuàng)造申請專利行為由于并未對技術(shù)秘密予以非法披露，技術(shù)秘密未喪失秘密性，故其不屬于《反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定的行為。綜上，非法使用人未經(jīng)許可根據(jù)他人技術(shù)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)自身技術(shù)方案后完成發(fā)明創(chuàng)造之行為是侵犯技術(shù)秘密的侵權(quán)行為，技術(shù)秘密權(quán)利人可以以此為請求權(quán)基礎(chǔ)主張非法使用人承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。由此仍會產(chǎn)生的前文所述的問題，即技術(shù)秘密權(quán)利人能否對相應(yīng)的發(fā)明創(chuàng)造主張專利權(quán)權(quán)屬？

此處需要說明的是，非法使用人根據(jù)他人技術(shù)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)自身技術(shù)方案后完成發(fā)明創(chuàng)造并非由他人技術(shù)秘密直接轉(zhuǎn)化而來，這里的發(fā)明創(chuàng)造與技術(shù)秘密存在對同領(lǐng)域普通技術(shù)人員而言并非顯而易見的實(shí)質(zhì)性差異。故技術(shù)秘密權(quán)利人不能要求非法使用人以變更專利權(quán)權(quán)屬的方式“返還財產(chǎn)”。依據(jù)《專利法實(shí)施細(xì)則》（2010年修訂）第十三條之規(guī)定，發(fā)明人是指對發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)做出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的人。21. 參見《專利法實(shí)施細(xì)則》（2010年修訂）第13條：“專利法所稱發(fā)明人或者設(shè)計人，是指對發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)作出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的人。在完成發(fā)明創(chuàng)造過程中，只負(fù)責(zé)組織工作的人、為物質(zhì)技術(shù)條件的利用提供方便的人或者從事其他輔助工作的人，不是發(fā)明人或者設(shè)計人。”以此類推，技術(shù)秘密權(quán)利人能否主張專利權(quán)權(quán)屬關(guān)鍵在于其技術(shù)秘密是否對發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)做出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)。那么何為“發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)”，何為“創(chuàng)造性貢獻(xiàn)”，是下文需要回答的問題。

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2020修正)第六條的規(guī)定，“人民法院在對創(chuàng)造性貢獻(xiàn)進(jìn)行認(rèn)定時，應(yīng)當(dāng)分解所涉及技術(shù)成果的實(shí)質(zhì)性技術(shù)構(gòu)成。提出實(shí)質(zhì)性技術(shù)構(gòu)成并由此實(shí)現(xiàn)技術(shù)方案的人，是作出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的人?！?2. 參見《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020修正）第6條第1款規(guī)定。這里的“實(shí)質(zhì)性技術(shù)構(gòu)成”可以被理解為發(fā)明構(gòu)思中的實(shí)質(zhì)性技術(shù)要素，而“發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)”則可以被理解為上述實(shí)質(zhì)性技術(shù)要素中區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的一個或多個技術(shù)特征。23. 參見崔國斌：《專利法：原理與案例（第二版）》，北京大學(xué)出版社，第460頁。“創(chuàng)造性貢獻(xiàn)”則是一個很難從正面予以準(zhǔn)確定義的形而上的概念，故從反面定義“創(chuàng)造性貢獻(xiàn)”或列舉“非創(chuàng)造性貢獻(xiàn)”的具體事例相對容易一些。例如，《專利法實(shí)施細(xì)則》第十三條即將“組織工作、為物質(zhì)技術(shù)條件的利用提供方便或其他輔助工作”列舉為“非創(chuàng)造性貢獻(xiàn)”的具體事例；《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2020修正)第六條第二款則將“提供資金、設(shè)備、材料、試驗(yàn)條件，進(jìn)行組織管理，協(xié)助繪制圖紙、整理資料、翻譯文獻(xiàn)等”列舉為“非創(chuàng)造性貢獻(xiàn)”。在美國的司法實(shí)踐中，亦有法院嘗試從反面定義“創(chuàng)造性貢獻(xiàn)”，即“如果沒有它，那么最后的發(fā)明創(chuàng)造將不夠有效、不夠簡潔、不夠經(jīng)濟(jì)或者存在其他缺陷”。24. See Mueller Brass Co. v. Reading Industries, Inc., 352 F.Supp. 1357 (1972). “To claim inventorship is to claim at least some role in the f inal conception of that which is sought to be patented. Perhaps one need not be able to point to a specif ic component as one's sole idea, but one must be able to say that without his contribution to the f inal conception, it would have been less-less effi cient, less simple, less economical, less something of benef it. ”

以前述試錯型技術(shù)秘密為例，非法使用人使用他人試錯型技術(shù)秘密的目的在于加快自身技術(shù)方案研發(fā)進(jìn)度亦或節(jié)省自身技術(shù)方案研發(fā)成本。這意味著該型技術(shù)秘密對發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)所作之貢獻(xiàn)與其他提供資金、設(shè)備、材料、試驗(yàn)條件，進(jìn)行組織管理，協(xié)助繪制圖紙、整理資料、翻譯文獻(xiàn)等非創(chuàng)造性貢獻(xiàn)無異。申言之，從行為效果來看，非法使用人使用他人試錯型技術(shù)秘密之行為實(shí)質(zhì)與技術(shù)秘密權(quán)利人輔助發(fā)明人進(jìn)行試錯實(shí)驗(yàn)之行為并無差異。這說明構(gòu)成發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)質(zhì)性技術(shù)要素中區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)特征皆由非法使用人自行提出并實(shí)現(xiàn)。如果沒有該技術(shù)秘密，最后的發(fā)明創(chuàng)造不會不夠有效、不夠簡潔、不夠經(jīng)濟(jì)或者存在其他缺陷。發(fā)明人只要投入足夠的時間與資金成本亦可自行進(jìn)行相關(guān)試錯實(shí)驗(yàn)進(jìn)而最終完成發(fā)明創(chuàng)造。故此類技術(shù)秘密對后續(xù)發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)僅做出了非創(chuàng)造性貢獻(xiàn)。

此處可能存在的疑問是，對于試錯型技術(shù)秘密之外的其他技術(shù)秘密而言，是否存在對后續(xù)發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)有創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的特例？非法使用人與技術(shù)秘密權(quán)利人均對發(fā)明創(chuàng)造實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)有創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的情況實(shí)質(zhì)上屬于前文所述的“非法使用人對技術(shù)秘密包含的技術(shù)方案進(jìn)行修改、改進(jìn)后完成發(fā)明創(chuàng)造之行為”，故針對本章所述的“非法使用人未經(jīng)許可根據(jù)他人技術(shù)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)自身技術(shù)方案后完成發(fā)明創(chuàng)造之行為”而言，并不存在上述特例。

綜上，當(dāng)非法使用人未經(jīng)許可根據(jù)他人技術(shù)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)自身技術(shù)方案后完成發(fā)明創(chuàng)造時，技術(shù)秘密權(quán)利人僅能在侵權(quán)之訴中主張侵權(quán)損害賠償，而不能就此主張相應(yīng)發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)權(quán)屬。

此時發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)質(zhì)性技術(shù)要素中區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)特征皆由非法使用人提出并實(shí)現(xiàn)，故非法使用人可基于此主張相應(yīng)的專利權(quán)權(quán)屬。

四、技術(shù)秘密權(quán)利人與非法使用人缺乏共有專利權(quán)的事實(shí)與法律依據(jù)

非法使用人對技術(shù)秘密進(jìn)行修改、改進(jìn)后完成發(fā)明創(chuàng)造并申請專利之行為同前文所述直接使用技術(shù)秘密完成發(fā)明創(chuàng)造并申請專利之行為相同，二者皆為侵犯技術(shù)秘密的侵權(quán)行為。其中完成發(fā)明創(chuàng)造之行為屬于“使用技術(shù)秘密行為”，申請專利行為則屬“披露技術(shù)秘密行為”，技術(shù)秘密權(quán)利人可以就此主張侵權(quán)損害賠償。需要強(qiáng)調(diào)的是，對于上述行為是否屬于侵犯技術(shù)秘密行為的判斷，同樣需要遵循前文所述的四個步驟予以分析，只是鑒于此處“對技術(shù)秘密進(jìn)行修改、改進(jìn)后使用”與“直接使用技術(shù)秘密”在技術(shù)秘密侵權(quán)判斷上并無太大區(qū)分意義，故此處不再贅敘。

與非法使用人直接使用技術(shù)秘密完成之發(fā)明創(chuàng)造不同的是，此處發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)質(zhì)性技術(shù)要素中區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)特征一部分直接來源于技術(shù)秘密，另一部分則由非法使用人自行提出并實(shí)現(xiàn)。因此，非法使用人與技術(shù)秘密權(quán)利人均對發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)有創(chuàng)造性貢獻(xiàn)，二者皆可基于此主張相應(yīng)發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)權(quán)屬。如此便會產(chǎn)生以下疑問：技術(shù)秘密權(quán)利人與非法使用人能否對專利權(quán)權(quán)屬主張共有？

在天津青松華藥醫(yī)藥有限公司與華北制藥河北華民藥業(yè)有限責(zé)任公司侵害技術(shù)秘密糾紛上訴案中，法院認(rèn)為，在各方當(dāng)事人對爭議發(fā)明創(chuàng)造實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)均作出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的情況下，應(yīng)看各方對專利實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)作出貢獻(xiàn)的大小，如若難以區(qū)分貢獻(xiàn)大小的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該專利權(quán)由非法使用人與技術(shù)秘密權(quán)利人共同共有。25. 參見最高人民法院（2020）最高法知民終871號民事判決書。若對上述法院的裁判觀點(diǎn)進(jìn)行解讀，可以得出如下內(nèi)容：第一，在非法使用人與技術(shù)秘密權(quán)利人對發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)均有創(chuàng)造性貢獻(xiàn)情況下，應(yīng)當(dāng)以各方創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的大小為依據(jù)進(jìn)行專利權(quán)權(quán)屬的劃分；第二，在難以區(qū)分貢獻(xiàn)大小的情況下，發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)權(quán)屬由雙方共同共有；第三，在能夠區(qū)分貢獻(xiàn)大小的情況下，發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)權(quán)屬由雙方按份共有。26. 在天津青松華藥醫(yī)藥有限公司與華北制藥河北華民藥業(yè)有限責(zé)任公司侵害技術(shù)秘密糾紛上訴案中，最高人民法院并未明確表示專利權(quán)共有類別中存在按份共有這種形式，其判決書中的原文為：“鑒于現(xiàn)有證據(jù)無法區(qū)分青松公司、華民公司對涉案專利權(quán)的貢獻(xiàn)程度，故涉案專利權(quán)應(yīng)由青松公司、華民公司共同共有”。按此邏輯反推，若現(xiàn)有證據(jù)能夠區(qū)分涉案雙方對專利權(quán)的貢獻(xiàn)程度，則涉案專利權(quán)應(yīng)由雙方按份共有。上述判決書原文，參見最高人民法院（2020）最高法知民終871號民事判決書。針對上述裁判觀點(diǎn)，存在如下兩個方面的問題：第一，在專利權(quán)按份共有的情況下，應(yīng)當(dāng)如何在非法使用人與技術(shù)秘密權(quán)利人之間進(jìn)行專利權(quán)權(quán)屬的分割？第二，認(rèn)定發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)由雙方共同共有的事實(shí)與法律依據(jù)是什么？

《專利法》第十四條、《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2020年修正)第十六條均未對專利權(quán)共有的具體性質(zhì)作出明確規(guī)定，因此專利共有應(yīng)當(dāng)適用按份共有還是共同共有之規(guī)則目前仍處于模棱兩可的狀態(tài)。對此，有學(xué)者認(rèn)為，“技術(shù)成果作為無形財產(chǎn)，不可能實(shí)行按份共有，但可以在利益分配上體現(xiàn)當(dāng)事人關(guān)于比例約定的真實(shí)意思表示?！?7. 蔣志培：《依法審理技術(shù)合同糾紛案件》，載《中國發(fā)明與專利》2005年第1期，第40頁。也有學(xué)者認(rèn)為，“區(qū)分共同共有抑或按份共有，是對財產(chǎn)權(quán)處分規(guī)則的區(qū)分，與物的物理處分應(yīng)該沒有直接聯(lián)系。”28. 崔國斌：《中國專利共有制度評述（上）》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2010年第6期，第14頁。在法律沒有明確做出相反規(guī)定之前，應(yīng)當(dāng)接受兩種共有形態(tài)共存的現(xiàn)實(shí)。

需要明確的是，我國專利法是以單個專利為基本單位來構(gòu)建整個專利制度的，而專利權(quán)權(quán)屬按份共有的前提是共有人可以對同一專利中的不同權(quán)利要求行使相互獨(dú)立的專有權(quán)。29. 參見崔國斌：《專利法：原理與案例（第二版）》，北京大學(xué)出版社，第480頁。概言之，按份共有專利權(quán)的前提是可以對專利權(quán)的權(quán)利要求予以分割，這正如著作權(quán)法意義上合作作品可由合作作者按份共有的前提是合作作品可以分割使用一樣。30. 參見《中華人民共和國著作權(quán)法》（2020年修正）第14條第2款：“合作作品可以分割使用的，作者對各自創(chuàng)作的部分可以單獨(dú)享有著作權(quán)，但行使著作權(quán)時不得侵犯合作作品整體的著作權(quán)。”然而，至少在程序?qū)用妫覈鴮＠捌湎嚓P(guān)配套規(guī)定并未考慮專利中的部分權(quán)利要求可以分割使用的情況，故按份共有專利權(quán)權(quán)屬在實(shí)際操作中并不具有可行性。例如，依照《專利審查指南》的相關(guān)規(guī)定，31. 參見《專利審查指南》（2017年修訂）第五部分第九章第2.3條第一款：授予專利權(quán)后，專利權(quán)人隨時可以主動要求放棄專利權(quán)，專利權(quán)人放棄專利權(quán)的，應(yīng)當(dāng)提交放棄專利權(quán)聲明，并附具全體專利權(quán)人簽字或者蓋章同意放棄專利權(quán)的證明材料，或者僅提交由全體專利權(quán)人簽字或者蓋章的放棄專利權(quán)聲明。委托專利代理機(jī)構(gòu)的，放棄專利權(quán)的手續(xù)應(yīng)當(dāng)由專利代理機(jī)構(gòu)辦理，并附具全體申請人簽字或者蓋章的同意放棄專利權(quán)聲明。主動放棄專利權(quán)的聲明不得附有任何條件。放棄專利權(quán)只能放棄一件專利的全部，放棄部分專利權(quán)的聲明視為未提出。專利權(quán)人放棄專利權(quán)時，只能放棄一件專利的全部，放棄部分專利權(quán)的聲明會被視為未提出。又例如，在蘇玉英訴國家知識產(chǎn)權(quán)局專利無效行政糾紛案中，法院即援引了《專利審查指南》的相關(guān)規(guī)定，32. 參見《專利審查指南》（2017年修訂）第1部分第1章第6.7.2.2.(2)條：“申請人（或?qū)＠麢?quán)人）因權(quán)利的轉(zhuǎn)讓或者贈與發(fā)生權(quán)利轉(zhuǎn)移提出變更請求的，應(yīng)當(dāng)提交轉(zhuǎn)讓或者贈與合同。該合同是由單位訂立的，應(yīng)當(dāng)加蓋單位公章或者合同專用章。公民訂立合同的，由本人簽字或者蓋章。有多個申請人（或?qū)＠麢?quán)人）的，應(yīng)當(dāng)提交全體權(quán)利人同意轉(zhuǎn)讓或者贈與的證明材料?！泵鞔_“專利權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體專利權(quán)人同意，專利權(quán)人之一無權(quán)處分該共有專利權(quán)?！?3. 參見蘇玉英訴國家知識產(chǎn)權(quán)局專利無效行政糾紛案，北京市第一中級人民法院(2001)一中行初字第86號行政判決書。上述事例意味著在實(shí)際操作中，專利共有權(quán)人并不能像傳統(tǒng)民法中按份共有人那樣自由處分自己的份額。綜上，在專利權(quán)利要求無法分割使用的前提下，專利權(quán)權(quán)屬不能按份共有，僅能共同共有。

依據(jù)《專利法》第八條之規(guī)定，34. 參見《中華人民共和國專利法》（2020年修正）第8條：“兩個以上單位或者個人合作完成的發(fā)明創(chuàng)造、一個單位或者個人接受其他單位或者個人委托所完成的發(fā)明創(chuàng)造，除另有協(xié)議的以外，申請專利的權(quán)利屬于完成或者共同完成的單位或者個人；申請被批準(zhǔn)后，申請的單位或者個人為專利權(quán)人?！焙献魍瓿傻陌l(fā)明創(chuàng)造，除另有約定的情況外，合作完成者為共同發(fā)明人。進(jìn)一步而言，判斷一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造是否由共同發(fā)明人共有，需要同時具備以下兩個要件：第一，發(fā)明人之間存在合作完成發(fā)明創(chuàng)造之合意；第二，發(fā)明人均對發(fā)明創(chuàng)造實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)做出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)。概言之，此即為基于合作完成發(fā)明創(chuàng)造這一法律事實(shí)而共同取得專利權(quán)權(quán)屬之情形，可以將其簡稱為“合作專利共有”。除此之外，還有所謂“非合作專利共有”的情形，即基于繼承、繼受、合同等法律行為而共同取得專利權(quán)權(quán)屬。首先，專利權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)中的一類，當(dāng)專利權(quán)人死亡亦或權(quán)利終止時，其法定繼承人或者權(quán)利繼受人自然可享有繼承或繼受該專利權(quán)的權(quán)利，此時如若存在兩個以上的繼承或繼受主體，其即可基于繼承或繼受這一法律行為而共同取得專利權(quán)權(quán)屬。其次，專利權(quán)作為一類私權(quán)，專利權(quán)人亦可基于意思自治通過合同這一法律行為約定專利權(quán)共有。例如，個人或單位可通過出資委托其他個人或單位完成發(fā)明創(chuàng)造，并以合同約定專利權(quán)由雙方共有。又例如，兩個以上的申請人同日分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的，可以通過協(xié)商的方式達(dá)成共同申請專利的合同，此專利申請獲得授權(quán)之后即可形成專利權(quán)權(quán)屬的共有。35. 參見《專利法實(shí)施細(xì)則》（2010年修訂）第41條第1款：“兩個以上的申請人同日（指申請日；有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日）分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的，應(yīng)當(dāng)在收到國務(wù)院專利行政部門的通知后自行協(xié)商確定申請人?！本C上，共有專利權(quán)需要基于相應(yīng)的法律事實(shí)亦或相應(yīng)的法律行為而形成，此處的法律事實(shí)為合作完成發(fā)明創(chuàng)造，法律行為則具體包括繼承行為、繼受行為以及合同行為。

依上文所述，非法使用人對技術(shù)秘密進(jìn)行修改、改進(jìn)后完成的發(fā)明創(chuàng)造若由非法使用人與技術(shù)秘密權(quán)利人共有專利權(quán)，則需基于相應(yīng)的法律事實(shí)亦或法律行為。首先，就“合作專利共有”而言。非法使用人與技術(shù)秘密權(quán)利人雖然均對發(fā)明創(chuàng)造實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)做出了創(chuàng)造性貢獻(xiàn)，但二者之間缺乏合作完成發(fā)明創(chuàng)造之合意。此處所謂的“合意”是指雙方共同完成發(fā)明創(chuàng)造的主觀意愿，即合作雙方至少應(yīng)當(dāng)清楚自己正在同對方一道從事研究開發(fā)、發(fā)明創(chuàng)造的活動，其自身完成的工作是整個發(fā)明創(chuàng)造的一部分，并就此自覺自愿地對發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)做出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)。36. 參見崔國斌：《專利法：原理與案例（第二版）》，北京大學(xué)出版社，第455頁。然而，可以肯定的是，上述技術(shù)秘密權(quán)利人完全不了解非法使用人正在對其技術(shù)秘密進(jìn)行修改、改進(jìn)，其研究開發(fā)自身技術(shù)秘密時也不會認(rèn)為該技術(shù)秘密是某一發(fā)明創(chuàng)造中的一部分，其也沒有在自愿自覺的情況下對發(fā)明創(chuàng)造實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)做出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)，故非法使用人與技術(shù)秘密權(quán)利人缺乏合作完成發(fā)明創(chuàng)造之合意。其次，就“非合作專利共有”而言。非法使用人與技術(shù)秘密權(quán)利人之間不存在由繼承、繼受以及合同等法律行為產(chǎn)生相應(yīng)專利權(quán)共有關(guān)系的可能性。此處需要強(qiáng)調(diào)的是，非法使用人可能基于相應(yīng)的合同合法獲得技術(shù)秘密，37. 在天津青松華藥醫(yī)藥有限公司與華北制藥河北華民藥業(yè)有限責(zé)任公司侵害技術(shù)秘密糾紛案中，當(dāng)事人雙方之間就達(dá)成了委托加工協(xié)議，青松公司委托華民公司生產(chǎn)氟氧頭孢鈉等產(chǎn)品，并依照雙方協(xié)議約定提供了相應(yīng)生產(chǎn)技術(shù)，即該案涉及的技術(shù)秘密。參見最高人民法院（2020）最高法知民終871號民事判決書。但該合同顯然并未就“對技術(shù)秘密進(jìn)行修改、改進(jìn)后完成發(fā)明創(chuàng)造并申請專利之行為”達(dá)成合意，故非法使用人與技術(shù)秘密權(quán)利人之間不存在以合同行為形成專利權(quán)共有的可能性。

概言之，就非法使用人對技術(shù)秘密進(jìn)行修改、改進(jìn)后完成之發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)權(quán)屬而言，即便非法使用人與技術(shù)秘密權(quán)利人對發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)均有創(chuàng)造性貢獻(xiàn)，也不能以此為依據(jù)由雙方共有專利權(quán)，因?yàn)榧夹g(shù)秘密權(quán)利人與非法使用人缺乏能夠形成專利權(quán)共有關(guān)系的法律或事實(shí)依據(jù)。那么接下來的問題便是此處專利權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于非法使用人還是技術(shù)秘密權(quán)利人？

要解決上述問題既需要兼顧技術(shù)秘密權(quán)利人的財產(chǎn)利益, 又要保護(hù)非法使用人的創(chuàng)造性貢獻(xiàn)，故需要在技術(shù)秘密權(quán)利人以及非法使用人之間尋求利益平衡點(diǎn)。鑒于此，本文認(rèn)為將專利權(quán)歸屬于非法使用人是解決上述問題的最優(yōu)進(jìn)路。詳言之，首先，將專利權(quán)歸屬于非法使用人具有正當(dāng)性。盡管傳統(tǒng)民法理論中存在所謂的“侵權(quán)行為不能產(chǎn)生合法權(quán)利”的學(xué)說，但是與之相左的事例也并不少見。例如在著作權(quán)法領(lǐng)域，非法演繹作品同其他作品一樣可以受到著作權(quán)保護(hù)。除此之外，從純粹的功利主義的角度而言，非法使用人對技術(shù)秘密進(jìn)行修改、改進(jìn)后完成發(fā)明創(chuàng)造并申請專利的行為實(shí)質(zhì)上為社會公眾帶來了全新的技術(shù)方法，而這在某種程度上是能夠促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步、增進(jìn)社會整體福利的。其次，技術(shù)秘密權(quán)利人即便不能主張專利權(quán)權(quán)屬，也可以通過其他途徑得到一定的補(bǔ)償。具體而言，技術(shù)秘密權(quán)利人可以提起技術(shù)秘密侵權(quán)之訴，并就此主張侵權(quán)損害賠償。除此之外，依據(jù)《專利法》第七十五條第（二）項(xiàng)規(guī)定，38. 參見《中華人民共和國專利法》（2020年修正）第75條：“有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：……（二）在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的；……?！奔夹g(shù)秘密權(quán)利人在其原有技術(shù)秘密范圍內(nèi)享有先用權(quán)，故在發(fā)明創(chuàng)造獲得專利權(quán)授權(quán)后其仍可在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用原技術(shù)秘密。

五、結(jié)論

非法使用人未經(jīng)許可直接使用他人技術(shù)秘密完成的發(fā)明創(chuàng)造系由他人技術(shù)秘密直接轉(zhuǎn)化而來。技術(shù)秘密權(quán)利人可以在侵權(quán)之訴中主張侵權(quán)損害賠償?shù)耐瑫r，主張通過變更專利權(quán)權(quán)屬的方式返還原本屬于自己的無形財產(chǎn)，此時發(fā)明創(chuàng)造之專利權(quán)權(quán)屬應(yīng)歸屬于技術(shù)秘密權(quán)利人。非法使用人未經(jīng)許可根據(jù)他人技術(shù)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)自身技術(shù)方案后完成的發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)質(zhì)性技術(shù)要素中區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)特征皆由非法使用人提出并實(shí)現(xiàn)，故技術(shù)秘密權(quán)利人不能就此主張相應(yīng)發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)權(quán)屬，此時發(fā)明創(chuàng)造之專利權(quán)應(yīng)歸屬于非法使用人。非法使用人未經(jīng)許可對技術(shù)秘密進(jìn)行修改、改進(jìn)后完成的發(fā)明創(chuàng)造，非法使用人與技術(shù)秘密權(quán)利人雖對其的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)均有創(chuàng)造性貢獻(xiàn)，但由于雙方缺乏能夠形成專利權(quán)共有關(guān)系的法律或事實(shí)依據(jù)，故其不能由雙方共有。此時，專利權(quán)權(quán)屬可由非法使用人主張，技術(shù)秘密權(quán)利人則可依據(jù)《專利法》第七十五條第二款主張先用權(quán)抗辯。