文/黃澗秋（中共蘇州市委政法委，江蘇蘇州 215007）

內(nèi)容提要：首違不罰與輕微不罰制度相伴而生，在地方探索階段，前者為后者的下位概念。首違不罰制度在法定要件上細(xì)化過(guò)罰相當(dāng)原則，在法律效果上貫徹行政便宜原則，緩和了處罰法定原則。首違不罰與輕微不罰的制度差異表現(xiàn)在事理邏輯、違法行為特征、規(guī)制重心三個(gè)方面。新法通過(guò)以后，各地的實(shí)施清單存在混同處理現(xiàn)象，消解了其制度功能。應(yīng)當(dāng)將首違不罰適配于持續(xù)性管理關(guān)系中的高頻違法行為。配套告知承諾制的運(yùn)用，可以降低政府規(guī)制的強(qiáng)制性，以合意的方式形成新的責(zé)任分擔(dān)機(jī)制。

在《行政處罰法》修訂之前，“首違不罰”沒(méi)有明確法律依據(jù)，但作為一種創(chuàng)新性執(zhí)法舉措，已經(jīng)廣泛存在于稅收征管、道路交通管理、市場(chǎng)監(jiān)管、城市管理、生態(tài)環(huán)境等領(lǐng)域。近年來(lái)在優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的大潮中，各地探索推行的輕罰免罰清單進(jìn)一步將首違不罰作為一項(xiàng)制度利器予以弘揚(yáng)?！按嬖诘募词呛侠淼摹保M管首違不罰的法律基礎(chǔ)從誕生之初就遭遇各種質(zhì)疑，2021年修訂《行政處罰法》時(shí)，為了積極回應(yīng)這一廣泛適用并具有良好社會(huì)效果的法治現(xiàn)象，在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，于新法第33條正式確認(rèn)了這項(xiàng)制度。首違不罰制度作為長(zhǎng)期以來(lái)執(zhí)法實(shí)踐的內(nèi)生性產(chǎn)物，與“輕微不罰”制度相伴而生，其制度價(jià)值具有歷史延續(xù)性。但是，首違不罰在嵌入新《行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)新法）的制度框架以后，我們需要在規(guī)范意義上重新審視其功能定位，廓清其與輕微不罰制度之間的分工，并最終明確其適用范圍和法律效力。

一、從輕微不罰拓展到首違不罰

（一）輕微不罰的性質(zhì)

1996年《行政處罰法》第27條第1款為從輕或者減輕處罰的四種情形，第2款接著規(guī)定輕微不罰制度：“違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的，不予行政處罰?！睋?jù)此，輕微不罰實(shí)際上是從輕減輕處罰制度的升級(jí)版。輕微違法行為具有多發(fā)易發(fā)的特點(diǎn)，其發(fā)現(xiàn)和取締的難度較高，基層執(zhí)法部門(mén)面臨著較大的社會(huì)壓力，往往采取分類(lèi)對(duì)待的處理策略[1]。如果一律予以處罰，將導(dǎo)致“以罰代管”之虞，相對(duì)人動(dòng)輒得咎，反而達(dá)不到行政管理的政策目標(biāo)。

行政處罰法理論上有不予處罰和免予處罰的區(qū)分，前者是指當(dāng)事人的行為雖然在形式上具備行政違法行為的構(gòu)成要件，但由于法定事由而消除了違法性，而后者是當(dāng)事人的行為已經(jīng)構(gòu)成違法，因具有法定情節(jié)而不給予處罰。有學(xué)者認(rèn)為第27條第2款為不予處罰的性質(zhì)，即該種行為已經(jīng)滿(mǎn)足了行政違法行為的構(gòu)成要件，但因?yàn)樵谇楣?jié)、主觀、社會(huì)危害性方面具有特殊性，因而不認(rèn)為其屬于行政違法[2]。這一觀點(diǎn)值得商榷，第27條第2款首先已經(jīng)表述“違法行為輕微”，而且從行政處罰法的整體結(jié)構(gòu)上看，第27條位于第四章“行政處罰的管轄和適用”項(xiàng)下，輕微不罰與從輕、減輕處罰條款相并列，性質(zhì)上共同屬于免予處罰。而不予處罰的法定事由主要包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等，其行為雖然在外觀上侵犯了行政管理秩序，但不屬于違法行為。本文進(jìn)一步認(rèn)為，行政法理論上有關(guān)不予處罰和免予處罰的分類(lèi)，系借鑒刑事法律上的不起訴和免予起訴之分而來(lái)，在法律文本上并無(wú)出處，也沒(méi)有法律效果上的區(qū)別。《行政處罰法》之所以使用“不予處罰”的表述，是因?yàn)樵撜碌囊?guī)則為約束行政機(jī)關(guān)如何適用行政處罰，各條的主語(yǔ)均為行政機(jī)關(guān)，這樣的表述更符合語(yǔ)法習(xí)慣。

（二）首違不罰執(zhí)法實(shí)踐的先行探索

行政管理中有一些輕微違法行為是由于行為人事先不了解法律規(guī)定、存在疏忽遺漏造成，并非有意為之。確立“首違不罰”制度的立法目的，就是使一些首次違法的當(dāng)事人在違法后免予行政處罰，給其認(rèn)錯(cuò)糾錯(cuò)的機(jī)會(huì)，避免“為罰而罰”[3]。 較早的實(shí)踐有2002年鄭州市工商行政管理局推出《關(guān)于對(duì)一般性違法違章經(jīng)營(yíng)活動(dòng)實(shí)行“首次不罰”的暫行規(guī)定》，此后各地競(jìng)相效仿跟進(jìn)。但是，在首次不罰基層實(shí)踐點(diǎn)燃星星之火之際，理論上予以詬病的聲音也不絕于耳。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，首違不罰給予行為人一次以身試法的寬宥，會(huì)導(dǎo)致逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)的可能性，刺激行為人的投機(jī)心理，并且對(duì)于嚴(yán)格守法的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)也不夠公平[4]。已有實(shí)例可以證明首違不罰實(shí)施的負(fù)面效果，2017年7月，江蘇省泰州市交警試行首次違停不罰款近一個(gè)月后，違停車(chē)輛不減反增，最后只能中斷這一措施，對(duì)違停車(chē)輛恢復(fù)處罰。究其原因，除了首違不罰實(shí)踐沒(méi)有法律依據(jù)以外，其實(shí)際運(yùn)行缺乏理論支撐和配套措施。

從2019年開(kāi)始，在國(guó)家深化“放管服”改革的背景下，各地紛紛以各種“輕罰免罰清單”的形式掀起適用首違不罰的第二次高潮，涵蓋市場(chǎng)監(jiān)管、稅務(wù)、交通運(yùn)輸、生態(tài)環(huán)境、文化市場(chǎng)、安全生產(chǎn)、城市管理等多個(gè)領(lǐng)域。例如2020年安徽省市場(chǎng)監(jiān)管局《市場(chǎng)輕微違法違規(guī)經(jīng)營(yíng)行為免罰清單》第一大類(lèi)列舉 “發(fā)布農(nóng)藥廣告未將廣告批準(zhǔn)文號(hào)列為廣告內(nèi)容同時(shí)發(fā)布，但已取得批準(zhǔn)文號(hào)”等24種情形，統(tǒng)一適用“屬初次違反且及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的，不予行政處罰”規(guī)則，這些免罰清單的制度設(shè)計(jì)有共同特點(diǎn)：所列的違法行為情形并不周延，主觀隨意性較大，即便列入免罰清單范圍，仍需要按照輕微不罰制度判定是否符合不予處罰條件?？傮w來(lái)看，在首違不罰制度的地方探索階段，由于其具有嚴(yán)格的適用條件和程序，首違不罰并未逃逸出《行政處罰法》輕微不罰條款的射程[5]。規(guī)則制定者意欲通過(guò)明定初次違法的適用情形來(lái)拓展輕微不罰的適用空間，又擔(dān)心首違不罰缺乏法律依據(jù)，這種“欲說(shuō)還休”的矛盾心態(tài)使得免罰清單的制度設(shè)計(jì)捉襟見(jiàn)肘，具體適用難奏實(shí)效。

（三）首違不罰納入新法的法理基礎(chǔ)

2019年國(guó)務(wù)院《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》第7條規(guī)定：“對(duì)探索中出現(xiàn)失誤或者偏差，符合規(guī)定條件的，可以予以免責(zé)或者減輕責(zé)任?！痹撘?guī)定的宗旨是為市場(chǎng)主體探索新經(jīng)濟(jì)新業(yè)態(tài)容錯(cuò)試錯(cuò)、松綁減負(fù)創(chuàng)造寬松的法治環(huán)境?？梢哉f(shuō)，首違不罰制度獲得新生，與國(guó)家近年來(lái)倡導(dǎo)推行的包容審慎監(jiān)管理念相互呼應(yīng)。在新法修訂過(guò)程中，大家建議進(jìn)一步細(xì)化過(guò)罰相當(dāng)原則，強(qiáng)化行政處罰的教育功能，增加首違不罰的規(guī)定。新法對(duì)舊法第27條作了拆分，將輕微不罰條款單獨(dú)列為第33條第1款，并緊接其后增加 “初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰”的內(nèi)容，這樣一來(lái)，新法增設(shè)了首違不罰制度，與輕微不罰共同成為新法上兩項(xiàng)并列的免罰制度。

1.在法定要件上細(xì)化過(guò)罰相當(dāng)原則。首違不罰在國(guó)外目前尚無(wú)類(lèi)似立法例，德國(guó)法上把首違情形作為裁罰的考慮因素，初次違法既體現(xiàn)了行為人主觀上可歸責(zé)的程度，也與違法行為所產(chǎn)生的影響相互關(guān)聯(lián)，如果行為人主動(dòng)消除或者減輕危害后果的，可以從寬處理[6]。關(guān)于我國(guó)建立首違不罰制度的法理基礎(chǔ)，學(xué)界多從人性化執(zhí)法、柔性執(zhí)法、實(shí)質(zhì)法治、處罰與教育等角度予以證立。這些原理相對(duì)于首違不罰制度的價(jià)值目標(biāo)有失寬泛，比如，人性化執(zhí)法是指在不違背法律明文規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)通過(guò)尊重相對(duì)人的主體價(jià)值和遵循社會(huì)一般理性認(rèn)知的方式去執(zhí)法[7]，首違不罰很難說(shuō)與人性化執(zhí)法存在特別的關(guān)聯(lián)程度。

本文傾向于運(yùn)用“過(guò)罰相當(dāng)原則”去闡釋首違不罰制度的合法性?！斑^(guò)”與“罰”之間應(yīng)當(dāng)是大過(guò)對(duì)應(yīng)重罰、小過(guò)對(duì)應(yīng)輕罰的梯次關(guān)系，但是我國(guó)的過(guò)罰相當(dāng)原則過(guò)于抽象，本身欠缺明確的裁量標(biāo)準(zhǔn)。新法修訂的一個(gè)重要成果就是激活了過(guò)罰相當(dāng)原則的規(guī)范意義，比如增設(shè)了主觀過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則，增加了適用從輕減輕處罰的法定情形等等。首違不罰制度的出現(xiàn)正是增加了過(guò)與罰之間對(duì)應(yīng)梯次的具體適例，它將首違之“過(guò)”與可以不罰之“罰”直接對(duì)應(yīng)，設(shè)定了與輕微不罰制度并列的一組對(duì)應(yīng)關(guān)系，豐富了過(guò)罰相當(dāng)原則具體適用的梯次[8]。新法第五條第2款規(guī)定：設(shè)定和實(shí)施行政處罰，必須與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。過(guò)罰相當(dāng)原則適用的關(guān)鍵是全面、適度地評(píng)價(jià)裁罰因素，首違不罰制度通過(guò)法律規(guī)范對(duì)裁罰因素的名稱(chēng)和法律效果予以明定，以“可以”方式授權(quán)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行效果裁量[9]?！俺醮芜`法且危害后果輕微并及時(shí)改正的”這一表述基本涵蓋了違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、危害程度等裁罰因素，與輕微不罰相比較，首違不罰制度設(shè)定了“過(guò)”的一種新類(lèi)型，并賦予了相應(yīng)的“罰”。

2.在法律效果上貫徹行政便宜原則。根據(jù)“要件——效果”關(guān)聯(lián)架構(gòu)，行政處罰行為可以表達(dá)為：凡是行政違法行為的要件成立，則應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的法律制裁。首違不罰的法定要件已經(jīng)成立，但由于符合例外規(guī)定而截?cái)嗔朔尚Ч陌l(fā)生[10]。首違不罰與輕微不罰作為兩項(xiàng)并列的制度，在法定要件和法律效果上應(yīng)當(dāng)有所分工。就法律效果而言，輕微不罰為“不予行政處罰”，只要具備法定要件，行政機(jī)關(guān)就沒(méi)有罰與不罰的選擇；首違不罰為“可以不予行政處罰”，即具備法定要件，行政機(jī)關(guān)擁有酌定的權(quán)力。揆諸處罰法定原則，法律規(guī)范本身應(yīng)當(dāng)對(duì)應(yīng)受處罰的行為及其法律后果做詳盡的描述以使其可預(yù)見(jiàn)，對(duì)于符合法定要件的違法行為所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果的規(guī)定必須是清晰的[11]?？v觀新法第四章，無(wú)論是從輕減輕處罰，還是沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)不罰、超過(guò)追訴期限不罰，都是使用 “應(yīng)當(dāng)”“不予”“不再給予”等剛性表述。首違不罰作為一項(xiàng)最新確立的制度，獨(dú)獨(dú)授予行政機(jī)關(guān)行使處罰的選擇權(quán)，從處罰法定原則的雙重面向來(lái)看，對(duì)于行政相對(duì)人而言，它拓展了免予處罰的合理預(yù)期，對(duì)于行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，它是一種授權(quán)條款，但行政機(jī)關(guān)掌握著是否處罰的“生殺大權(quán)”，行政相對(duì)人最終是否確實(shí)免予處罰仍然面臨著不可預(yù)見(jiàn)性。

在行政法理論上，這種酌定權(quán)為“便宜原則”的具體適用，基于行政便宜原則，對(duì)符合法定處罰要件的違法行為是否予以處罰，行政機(jī)關(guān)可以衡量具體情況而酌情決定。行政便宜原則與處罰法定原則處于同等地位，如果能以不處罰或者其他方式比處罰更為有利于實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)允許行政機(jī)關(guān)放棄行政處罰[12]。行政便宜原則在我國(guó)法律上沒(méi)有明文規(guī)定，理論上也一直沒(méi)有引起重視。首違不罰制度第一次貫徹了便宜原則，破除機(jī)械執(zhí)法的桎梏，彰顯能動(dòng)行政的理念，可以想見(jiàn)，首違不罰執(zhí)法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不斷積累，將為今后處罰法定原則之緩和打開(kāi)缺口。值得注意的是，在新修訂的《行政處罰法》通過(guò)后，2021年3月，國(guó)家稅務(wù)總局發(fā)布了《稅務(wù)行政處罰“首違不罰”事項(xiàng)清單》的公告，該公告要求，對(duì)于首次發(fā)生清單中所列10個(gè)事項(xiàng)且危害后果輕微，在稅務(wù)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)前主動(dòng)改正或者在稅務(wù)機(jī)關(guān)責(zé)令限期改正的期限內(nèi)改正的，不予行政處罰。這一公告具有行政自由裁量基準(zhǔn)的性質(zhì)，它將首違不罰的酌定權(quán)收縮為零，是否符合新法的規(guī)定，值得商榷。

二、首違不罰與輕微不罰在法定要件上的比較

既然首違不罰的法律效果比輕微不罰具有不確定性，從邏輯上予以倒推，其法定要件似乎應(yīng)當(dāng)比輕微不罰寬泛，也即違法行為的可責(zé)難性要高于后者。

（一）事理邏輯不同

在輕微不罰情形中，先有輕微的違法行為，經(jīng)過(guò)及時(shí)改正從而沒(méi)有造成危害后果，也即違法行為和危害后果的發(fā)生存在時(shí)間差；在首違不罰情形中，違法行為導(dǎo)致了輕微的危害后果，由于得到及時(shí)改正，消除了危害后果。

有沒(méi)有發(fā)生危害后果，是區(qū)分首違不罰和輕微不罰的黃金標(biāo)準(zhǔn)。如果造成危害后果，違法行為即便輕微，仍不在輕微不罰的適用范圍。在2018年深圳市大通鵬越科技有限公司訴深圳市坪山市場(chǎng)監(jiān)督管理局一案中，原告未標(biāo)明專(zhuān)利號(hào)和種類(lèi)的涉案產(chǎn)品已經(jīng)有516次交易，侵害了該516次交易購(gòu)買(mǎi)者的知情權(quán)，原告主張沒(méi)有危害后果，明顯不能成立。本案被告對(duì)原告僅處1萬(wàn)元罰款，已經(jīng)考慮了原告初次違法，且危害后果輕微的情形，對(duì)原告作出的從輕處罰，并無(wú)不當(dāng)[13]。對(duì)照案情，法院認(rèn)為既然已經(jīng)造成危害后果，就不能適用輕微不罰條款，而初次違法這一事實(shí)只是作為確定違法行為輕微的裁量因素。

在輕微不罰中，實(shí)施違法行為尚未造成危害后果時(shí)，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取糾正措施以防止危害結(jié)果的發(fā)生。如果在危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生之后予以糾正，雖然能夠反映違法行為人較輕的主觀惡意程度，但僅能將其作為一個(gè)量罰因素考慮。與此相比較，從輕減輕處罰的法定情形之一為“主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的”，根據(jù)舉輕以明重原則，輕微不罰似應(yīng)更加強(qiáng)調(diào)主動(dòng)糾錯(cuò)。

首違不罰條款將“及時(shí)改正”放到發(fā)生危害后果之后，相比輕微不罰而言，給予相對(duì)人更多的糾錯(cuò)機(jī)會(huì)。首違不罰制度旨在引導(dǎo)相對(duì)人及時(shí)改正和自覺(jué)守法，消除法律認(rèn)知錯(cuò)誤與僥幸心理，減少因?yàn)閷?shí)施行政處罰造成的社會(huì)成本?！凹皶r(shí)改正”，要求在行政處罰決定作出之前，當(dāng)事人采取措施恢復(fù)被違法行為所破壞的行政管理秩序。改正可以包括自我改正和被行政機(jī)關(guān)責(zé)令后改正，2021年《稅務(wù)行政處罰“首違不罰”事項(xiàng)清單》即作如此規(guī)定，這樣，不僅給了第一次輕微犯錯(cuò)的納稅人一次寶貴的補(bǔ)救機(jī)會(huì)，而且是對(duì)一時(shí)疏忽的納稅人的一次警示，敦促其在限定時(shí)間內(nèi)改正或消除違法狀態(tài)。

（二）違法行為的特征不同

在輕微不罰情形中，違法行為的特征為輕微；在首違不罰情形中，行為是否輕微，在所不問(wèn)，只要構(gòu)成初次違法即可?！拜p微”是程度性表述，而“初次”是頻率性表述，相比之下，后者的判斷標(biāo)準(zhǔn)更為直截了當(dāng)。

“初次違法”主要是指當(dāng)事人在一定時(shí)間范圍內(nèi)，在同一領(lǐng)域、同一空間內(nèi)第一次有某種違法行為。2020年浙江省《關(guān)于在交通運(yùn)輸領(lǐng)域推行輕微違法行為告知承諾制的意見(jiàn)（試行）》規(guī)定不予處罰的條件之一是“在本省范圍內(nèi)本年度首次被查獲”。關(guān)于時(shí)間范圍，實(shí)踐中有三種理解，一是行政處罰追訴期限內(nèi)違法行為發(fā)生的初次；二是被行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的初次；三是被行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)且為違法行為發(fā)生的初次，即雙重初次。本文以為，第一種理解當(dāng)然不能成立，如果違法行為客觀發(fā)生，但沒(méi)有被行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，行政處罰程序自然無(wú)從啟動(dòng)，因此，初次違法通常應(yīng)為第二種情形。但如果行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)某一違法行為時(shí)該行為已經(jīng)多次發(fā)生，也不能適用首違不罰。例如2018年 《重慶市稅務(wù)行政處罰裁量權(quán)基準(zhǔn)制度（試行）》第12條規(guī)定：首次發(fā)現(xiàn)的多次違法行為，不屬于前款規(guī)定的“首違不罰”。對(duì)于這種先前一直未受處罰的多次違法行為，為了與“行政累犯”相區(qū)別，理論上稱(chēng)之為“行政重復(fù)犯”[14]。 對(duì)此，新法上沒(méi)有設(shè)定特殊的處罰制度，但是部門(mén)法上有特殊處理方式。《廣告法》第55條第1款規(guī)定：“兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處廣告費(fèi)用五倍以上十倍以下的罰款”，罰款倍率高于一次違法的“三倍以上五倍以下”，屬于加重處罰的處理方式；《商標(biāo)法》第60條第1款也有類(lèi)似的從重處罰規(guī)定。如果對(duì)于多次違法中的“初次”部分反倒不予處罰，理論上難以自圓其說(shuō)。

什么是違法行為輕微，法律上沒(méi)有規(guī)定，實(shí)務(wù)中行政機(jī)關(guān)考慮多重裁量因素，通?？梢园ㄟ`法行為的性質(zhì)、情節(jié)、次數(shù)、數(shù)額、主觀惡意等等。抽象地說(shuō)，“輕微”是法律法規(guī)對(duì)行政違法行為給社會(huì)公共利益或者公民合法權(quán)益造成損害的容忍程度，應(yīng)當(dāng)與社會(huì)的正常理性認(rèn)知相適應(yīng)[15]。在次數(shù)的維度，初次違法本身體現(xiàn)了較低的主觀惡意，往往是由于行為人對(duì)法律規(guī)定和事實(shí)認(rèn)定的不了解不熟悉，比如廣告語(yǔ)的“最高級(jí)”表述經(jīng)常會(huì)成為個(gè)體經(jīng)營(yíng)者觸碰的紅線(xiàn)，這種“無(wú)心之失”當(dāng)然屬于輕微的違法。因此，一些有關(guān)輕微違法的裁量基準(zhǔn)將初次違法作為裁量因素之一，在這種情況下，初次違法的適用為輕微不罰條款所吸收。

2019年3月，上海市司法局等部門(mén)聯(lián)合印發(fā)了首份省級(jí)跨領(lǐng)域 《市場(chǎng)輕微違法違規(guī)經(jīng)營(yíng)行為免罰清單》，清單對(duì)各個(gè)不同領(lǐng)域適用不同的監(jiān)管要求，其第一大類(lèi)中共設(shè)定26項(xiàng)免罰的事項(xiàng)，其中，廣告中使用“國(guó)家級(jí)”最高級(jí)”“最佳”等用語(yǔ)、未設(shè)立服務(wù)標(biāo)識(shí)持續(xù)時(shí)間未超過(guò)一個(gè)月等8種情形較為特殊，除需要滿(mǎn)足輕微不罰的三個(gè)法定要件以外，還要符合“首次被發(fā)現(xiàn)”的附加要求。本文以為，這種例示性規(guī)定，一方面變相提高了輕微不罰適用的門(mén)檻，其合法性值得質(zhì)疑；另一方面也說(shuō)明了“首次違法”實(shí)際上作為構(gòu)成輕微違法的重要考慮因素。

（三）規(guī)制的重心不同

輕微不罰側(cè)重于違法行為本身的輕微，即強(qiáng)調(diào)“行為犯”；而首違不罰側(cè)重于危害后果的輕微，即強(qiáng)調(diào)“結(jié)果犯”。通說(shuō)認(rèn)為，行政違法行為一般屬于“行為犯”，行政處罰主要是對(duì)違法行為的懲戒，法律并不要求發(fā)生特定的結(jié)果，只要實(shí)施了違反禁止規(guī)定或者作為義務(wù)的行為就構(gòu)成應(yīng)受處罰的行為[16]。行政處罰通常以行為人不履行行政法上的義務(wù)為基礎(chǔ)，損害結(jié)果可以作為裁罰因素。而在某些行政執(zhí)法領(lǐng)域，違法行為僅僅是破壞了行政管理秩序，不一定能夠產(chǎn)生具體的危害后果。上海市《市場(chǎng)輕微違法違規(guī)經(jīng)營(yíng)行為免罰清單》將“提供方未將含有格式條款的合同文本報(bào)送備案的”“公司未依法辦理住所變更登記，責(zé)令限期登記后及時(shí)登記的”等8種情形列為第二大類(lèi)，該8種情形無(wú)須衡量是否“沒(méi)有造成危害后果的”要件，其原因就在于這些違法情形一般不會(huì)發(fā)生實(shí)質(zhì)的危害后果，這一類(lèi)領(lǐng)域是否不予處罰，重心在于違法行為本身。

“危害后果輕微”成為適用首違不罰制度重點(diǎn)考察的內(nèi)容，在一定程度上體現(xiàn)了行政處罰制裁對(duì)象由行為犯朝結(jié)果犯的轉(zhuǎn)向。某些行為之所以不應(yīng)受到行政處罰，系基于無(wú)害原則和共益原則的價(jià)值理念。例如在稅務(wù)執(zhí)法領(lǐng)域，首違不罰主要適用于程序性違法行為，而非實(shí)體性的逃稅、避稅行為，納稅人在特定期限內(nèi)重新辦理納稅申報(bào)和補(bǔ)繳稅款，并未造成國(guó)家稅收利益的實(shí)際損失，根據(jù)共益原則，可以不受處罰[17]。

雖然兩者的規(guī)制重心在條文上有明顯區(qū)分，但是執(zhí)法實(shí)踐中違法行為與危害后果的輕微往往混為一體。有學(xué)者考察了59份規(guī)定首違不罰的文件，其中有23份從情節(jié)輕微上進(jìn)行認(rèn)定，有6份文件從危害后果輕微上進(jìn)行認(rèn)定，進(jìn)而認(rèn)為以危害后果考察違法行為性質(zhì)的原理在于：由“因”及“果”，排除其他因素的干擾，有什么樣的違法行為就導(dǎo)致什么樣的危害結(jié)果，反之亦然[18]。但也有學(xué)者對(duì)將危害后果與違法行為相互混同提出質(zhì)疑：危害后果與違法行為并非完全正相關(guān)，輕微違法行為有可能造成較大的危害后果，例如在特種設(shè)備、生態(tài)環(huán)境等領(lǐng)域[19]。在一些部門(mén)法中，違法行為的輕微程度通常與危害后果相互牽連，例如《食品安全法》第125條規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品、食品添加劑的標(biāo)簽、說(shuō)明書(shū)存在瑕疵但不影響食品安全且不會(huì)對(duì)消費(fèi)者造成誤導(dǎo)的，由縣級(jí)以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)責(zé)令改正；拒不改正的，處二千元以下罰款?！逼渲小按嬖阼Υ谩睘檫`法行為輕微，而“不影響食品安全”系沒(méi)有造成危害后果，兩者之間互為證明，只要當(dāng)事人在監(jiān)管部門(mén)責(zé)令改正的期限內(nèi)及時(shí)改正的，就不予行政處罰。

三、新法生效后應(yīng)當(dāng)重視發(fā)揮首違不罰制度的獨(dú)特功能

（一）首違不罰與輕微不罰存在混同處理現(xiàn)象

綜合起來(lái)看，在新法修訂過(guò)程中，由于立法者的謹(jǐn)慎心態(tài)，不敢對(duì)處罰法定原則予以放水，對(duì)比文字表述，首違不罰條款雖然在法定要件上比輕微不罰顯得寬松，但兩者之間的區(qū)別有形式大于內(nèi)容之嫌，在過(guò)罰相當(dāng)?shù)膶?duì)應(yīng)關(guān)系中的等級(jí)差不夠充分。新法第33條在規(guī)范意義上賦予首違不罰條款的“辨識(shí)度”確實(shí)不夠顯明。由此，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法中遇到某一特定案件究竟選擇適用哪一項(xiàng)制度面臨著適配性的困境。

新法于2021年1月通過(guò)后，各地各領(lǐng)域相繼出臺(tái)實(shí)施辦法或者執(zhí)法清單。其中有一種模式是將首違不罰與輕微不罰兩種制度合并規(guī)定，統(tǒng)一適用于清單所涵蓋的某些違法行為。2021年7月公布的《廈門(mén)市衛(wèi)生健康領(lǐng)域首次或輕微違法行為不予行政處罰辦法》確定第一批共26項(xiàng)輕微違法行為，涉及醫(yī)療器械管理、護(hù)士管理、新生兒疾病篩查管理等法律規(guī)定，該26項(xiàng)行為的適應(yīng)情形同時(shí)包括首違不罰與輕微不罰兩種要件。2021年9月公布的《關(guān)于在浙江省衛(wèi)生健康監(jiān)管領(lǐng)域推行初次輕微違法行為不予處罰的意見(jiàn)》系專(zhuān)門(mén)針對(duì)首違不罰，但它將使用范圍限于“輕微違法行為”，在邏輯上將首違不罰嵌入到輕微不罰制度項(xiàng)下。

與前兩者不同的是，《福建省市場(chǎng)監(jiān)管領(lǐng)域輕微違法行為不予處罰清單2021年版》予以分別羅列，適用輕微不罰制度的包括“公司登記事項(xiàng)發(fā)生變更時(shí)，未依照規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的”等40項(xiàng)輕微違法行為，適用首違不罰制度的包括“個(gè)人獨(dú)資企業(yè)使用的名稱(chēng)與其在登記機(jī)關(guān)登記的名稱(chēng)不相符合的”等25項(xiàng)輕微違法行為，以上65項(xiàng)輕微違法行為均分別從眾多市場(chǎng)監(jiān)管領(lǐng)域法律條文中抽取出來(lái)，但是，該清單沒(méi)有說(shuō)明兩大類(lèi)輕微違法行為的區(qū)別以及為什么予以不同處理。

（二）首違不罰適配于持續(xù)性管理關(guān)系中的違法行為

由以上分析可見(jiàn)，由于新法在條文表述上沒(méi)有顯著區(qū)分首違不罰和輕微不罰兩種制度的適用范圍，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法實(shí)踐中很有可能將兩種制度混同使用，從而導(dǎo)致首違不罰制度定位不明、功能不彰。上述廈門(mén)市文件系將兩種制度的適用范圍等同視之，浙江省文件系將首違不罰作為輕微不罰的下位概念，而福建省文件雖然將兩者分而治之，但是它仍然將首違不罰的適用范圍框定在輕微違法行為以?xún)?nèi)。

本文以為，這些清單均沒(méi)有建立在對(duì)首違不罰制度正確理解的基礎(chǔ)之上，將首違不罰作為輕微不罰的升級(jí)版，最終消解了首違不罰的制度功能。按照上文分析，首違不罰法定要件的核心是 “初次違法”，該“違法”并不限于輕微違法。2021年10月，陜西省安康市生態(tài)環(huán)境局辦理的一起案件中，某公司違反了《土壤污染防治法》關(guān)于土地用途變更前應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定進(jìn)行土壤污染狀況調(diào)查的規(guī)定，違反此項(xiàng)規(guī)定的法定罰款額為二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下，由于該公司按照整改要求及時(shí)補(bǔ)充調(diào)查，違法情節(jié)輕微，且未造成危害后果，行政機(jī)關(guān)決定給予免予處罰。從《土壤污染防治法》相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容和較高罰款額來(lái)看，此項(xiàng)違法行為難謂“輕微”，安康市生態(tài)環(huán)保局對(duì)于首違不罰的適用，沒(méi)有陷入輕微違法的窠臼，應(yīng)為正解。

針對(duì)首違不罰這項(xiàng)新型的法律制度，運(yùn)用清單式管理有利于行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法實(shí)踐中對(duì)號(hào)入座、快速處置，便于統(tǒng)一法律適用，規(guī)范自由裁量權(quán)行使，但是清單左欄所列舉的違法行為應(yīng)當(dāng)以何種標(biāo)準(zhǔn)遴選，值得進(jìn)一步探討。前述《稅務(wù)行政處罰“首違不罰”事項(xiàng)清單》涉及企業(yè)財(cái)務(wù)管理、納稅申報(bào)、發(fā)票管理等內(nèi)容，這些事項(xiàng)通過(guò)稅務(wù)機(jī)關(guān)及時(shí)宣傳指導(dǎo)稅收政策等方式，既可以避免造成征管負(fù)擔(dān)和稅款流失，又能有利于督促納稅人更好地進(jìn)行納稅申報(bào)和財(cái)務(wù)管理[20]。這種思路是對(duì)首違不罰制度功能的精準(zhǔn)把脈。例如在稅務(wù)征管、交通安全管理等領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間是持續(xù)性管理關(guān)系，違法行為的發(fā)生具有多次反復(fù)的特點(diǎn)，如果行政機(jī)關(guān)僅僅是一罰了之，雖然具有暫時(shí)的震懾和懲戒作用，但不能從根本上修復(fù)已被破壞的管理秩序。從行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的雙向博弈去審視，在持續(xù)性管理關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人是多次交往的過(guò)程，即便是行政機(jī)關(guān)對(duì)初次違法予以寬容處理，這種寬容處理在管理關(guān)系中只是過(guò)程性環(huán)節(jié)，相對(duì)人仍然長(zhǎng)期處于行政機(jī)關(guān)的控制范圍，不至于僅僅因?yàn)榈玫匠醮蚊饬P的“紅利”而產(chǎn)生逆向選擇的動(dòng)機(jī)。持續(xù)性管理關(guān)系為首違不罰制度發(fā)揮效用提供了現(xiàn)實(shí)的土壤，因此，首違不罰清單尤其適配于持續(xù)性管理關(guān)系中高頻發(fā)生的、可以修復(fù)的違法行為，至于是否本身屬于輕微或者嚴(yán)重違法，并不是主要的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

（三）引入告知承諾制作為后續(xù)管理措施

告知承諾制不是一項(xiàng)正式法律制度，最早出現(xiàn)在行政審批領(lǐng)域的“證照分離”改革中。對(duì)于通過(guò)事中事后監(jiān)管能夠糾正不符合許可條件行為、有效防范風(fēng)險(xiǎn)的，申請(qǐng)人如果自愿作出承諾并按要求提交材料，行政機(jī)關(guān)可以當(dāng)場(chǎng)作出許可決定。在首違不罰的實(shí)踐探索中，告知承諾制與之相伴而行。行政機(jī)關(guān)決定不予處罰時(shí)，同時(shí)向當(dāng)事人指出違法行為，要求當(dāng)事人在規(guī)定期限內(nèi)承諾及時(shí)改正并提交相應(yīng)證明材料，未及時(shí)改正的，視情依法采取必要的監(jiān)管措施或者信用懲戒措施。比較典型的是2021年12月出臺(tái)的《四川省市場(chǎng)監(jiān)管領(lǐng)域“首違不罰”清單適用規(guī)則》，其中規(guī)定：對(duì)于適用“首違不罰”的違法行為，承辦機(jī)構(gòu)應(yīng)通過(guò)建議、提醒、勸告、告誡等方式對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行教育引導(dǎo)，并要求簽訂承諾書(shū)。2021年12月8日發(fā)布的《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步貫徹實(shí)施〈中華人民共和國(guó)行政處罰法〉的通知》（國(guó)發(fā)〔2021〕26 號(hào)）明確指出，“對(duì)當(dāng)事人違法行為依法免予行政處罰的，采取簽訂承諾書(shū)等方式教育、引導(dǎo)、督促其自覺(jué)守法。”告知承諾制得到了官方的確認(rèn)。

作為契約化治理，告知承諾書(shū)所載明事項(xiàng)的履行，系以相對(duì)人的信用作為擔(dān)保，責(zé)任的兌現(xiàn)為非即時(shí)性，行政機(jī)關(guān)還需要事后予以核查是否得到履行。如果相對(duì)人背棄承諾，他將承擔(dān)什么樣的法律后果？對(duì)此，一方面，行政機(jī)關(guān)在相對(duì)人簽署承諾書(shū)以后不能缺位，要加強(qiáng)事后監(jiān)管，跟蹤和督促其改正的進(jìn)度；另一方面，在相對(duì)人確實(shí)不愿意或者不可能履行承諾時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以啟動(dòng)相應(yīng)的信用懲戒措施，如果相對(duì)人出現(xiàn)再次違法，行政機(jī)關(guān)可以以先前的違法未得到消除作為量罰因素予以從重處罰。

四、結(jié)語(yǔ)

首違不罰作為我國(guó)的原創(chuàng)性制度，其表現(xiàn)形式從基層自主創(chuàng)新發(fā)展到立法頂層設(shè)計(jì)、再到新一輪以清單形式出現(xiàn)的裁量基準(zhǔn)，集中體現(xiàn)了改革與法治的雙輪驅(qū)動(dòng)、相生相長(zhǎng)的互動(dòng)作用。新法積極回應(yīng)改革發(fā)展的需要，將行之有效的探索實(shí)踐上升為法律制度，為法治確認(rèn)改革成果、推廣改革經(jīng)驗(yàn)、促進(jìn)改革加速樹(shù)立了范例。但是，新法公布以后，由于制度供給層面的不足，無(wú)論是理論研究成果還是各地的實(shí)施辦法均在一定程度上模糊了首違不罰與輕微不罰的規(guī)范界限，從而鈍化了首違不罰的制度功能。當(dāng)前，我們對(duì)于首違不罰制度的研究重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)從法政策學(xué)轉(zhuǎn)向法教義學(xué)的進(jìn)路，在對(duì)現(xiàn)行法秩序的合理性保持確信的基礎(chǔ)上，以實(shí)現(xiàn)具體細(xì)節(jié)上的正義為目標(biāo)，根據(jù)有效解釋原則賦予首違不罰制度更多的實(shí)效性，充分發(fā)揮其對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的調(diào)整功能。