李 衡

（上海市浦東新區(qū)人民檢察院，上海 200135）

隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)不斷發(fā)展，人們?cè)谙硎芑ヂ?lián)網(wǎng)便利的同時(shí)，也不得不面對(duì)互聯(lián)網(wǎng)所滋生的各種犯罪。傳統(tǒng)犯罪如賭博犯罪在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下呈現(xiàn)出不同于原有犯罪的形態(tài)和屬性，司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)破除網(wǎng)絡(luò)技術(shù)掩蓋下的迷霧，緊抓犯罪的核心要件，切實(shí)處理好相關(guān)實(shí)務(wù)問題。

一、賭博犯罪認(rèn)定的基本要件

（一）以營利性區(qū)分罪與非罪

從刑法第三百零三條第一款、第二款的罪狀描述上看，似乎開設(shè)賭場(chǎng)罪并沒有要求以營利為目的，但實(shí)質(zhì)上“營利為目的”系區(qū)分賭博犯罪是否成立的首要條件。如果行為人只是進(jìn)行少量財(cái)物輸贏性質(zhì)的娛樂活動(dòng)，且主要目的是為了娛樂，而不是以此途徑獲取錢財(cái)，則不能認(rèn)定為賭博犯罪。以此標(biāo)準(zhǔn)即可分辨——微信群中的“搶紅包”一般認(rèn)定為娛樂活動(dòng)，但行為人如建立微信群的目的就是通過設(shè)立一定的規(guī)則以微信紅包的隨機(jī)性為賭博的工具，并從中抽頭漁利，則是典型的賭博犯罪①參見最高人民法院指導(dǎo)性案例第105號(hào)《洪小強(qiáng)、洪禮沃、洪清泉、李志榮開設(shè)賭場(chǎng)案》、第106號(hào)《謝檢軍、高壘、高爾樵、楊澤彬開設(shè)賭場(chǎng)案》。，此時(shí)行為人的目的并非游戲或娛樂，而是為了從賭博的射幸性特征中贏取錢財(cái)。因此，營利性是認(rèn)定賭博犯罪罪與非罪的首要因素。

在以營利性為目的的認(rèn)定上，首先，僅需以“營利”為目的，并不需要實(shí)現(xiàn)“盈利”的結(jié)果。被告人到案后往往辯稱，沒有獲利或者僅扣除購買房卡等成本，甚至辯稱自己是虧本經(jīng)營。對(duì)于此種辯解，筆者認(rèn)為，“以營利為目的”不能等同于“盈利”，營利是指通過參賭或者經(jīng)營行為獲取錢財(cái)，而不是必須實(shí)現(xiàn)贏得錢財(cái)?shù)慕Y(jié)果，被告人是否實(shí)際獲利并不影響賭博犯罪的成立。第二，真正“盈利”者并不需要是被告人。賭博犯罪并非財(cái)產(chǎn)犯罪，并不以最終獲利作為犯罪構(gòu)成的唯一條件，故即使行為人本人虧損，但賭博網(wǎng)站或者賭客從行為人組織的賭博行為中獲得財(cái)物，且就是以此為目的參與賭博的，即可認(rèn)定為“以營利為目的”。第三，參賭者與賭博組織者之間的關(guān)系、熟識(shí)程度，不影響賭博犯罪的認(rèn)定。例如，被告人聚集的均是熟人、朋友，利用獲取的賭博網(wǎng)站賬號(hào)聚眾賭博，參賭人員基本固定，此種形式下，如能證實(shí)被告人系通過一定比例獲取投注產(chǎn)生的碼量返利而組織賭博，則其組織人員的目的即為營利，此種形式仍是賭博性質(zhì)，而非親友間的游戲、娛樂性質(zhì)。第四，營利的方式多樣。一般認(rèn)為，營利的方式主要有四種：一是抽頭漁利，即通過每局賭客贏取的錢款中抽取一定比例或數(shù)額的費(fèi)用（俗稱“臺(tái)費(fèi)”“抽水”）；二是開設(shè)賭場(chǎng)獲取非法收益，即與賭客進(jìn)行對(duì)賭獲利；三是行為人自己直接參賭獲利；四是組織中國公民赴境外賭博，從中獲取回扣、介紹費(fèi)用等①參見《正確使用法律 懲治賭博犯罪——“兩高”研究室負(fù)責(zé)人就賭博案件刑事司法解釋答本刊記者問》，載《人民檢察》2005年第6期（下）。。

（二）以組織性強(qiáng)弱區(qū)分賭博罪與開設(shè)賭場(chǎng)罪

相較而言，賭博罪多呈現(xiàn)出控制性弱、人員松散、時(shí)間不固定等特點(diǎn)，而開設(shè)賭場(chǎng)罪中則體現(xiàn)出極強(qiáng)的組織性，主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：

1.制定規(guī)則：包括制定賭博規(guī)則、積分兌換人民幣、賭資結(jié)算規(guī)則及抽頭漁利規(guī)則。

2.場(chǎng)地控制：網(wǎng)絡(luò)空間中的賭博犯罪不具有物理上的賭博場(chǎng)所，其場(chǎng)所控制轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^設(shè)立微信群、“親友圈”、“俱樂部”等虛擬聚集場(chǎng)所，利用被告人購買的房卡，聚集賭客在其專屬的“房間”內(nèi)進(jìn)行賭博活動(dòng)，通過虛擬空間的場(chǎng)地控制實(shí)現(xiàn)賭博的組織性特征。

3.組織參賭人員：被告人一般都會(huì)利用聊天軟件建立賭客聚集的群聊，在該聊天群中發(fā)布各項(xiàng)規(guī)則，也便于參賭人員在聊天群內(nèi)相互結(jié)算賭資，該群中的人員相互不認(rèn)識(shí)，掃碼即可直接加入，沒有任何篩選性，具有半公開性，而參賭人員加入群的目的則是完全一致的，就是為了獲取房間號(hào)、房卡參與賭博活動(dòng)獲取利益。

4.連續(xù)性：在組織賭博的方式上，基于網(wǎng)絡(luò)賭博的特點(diǎn)，只要提供了特定的網(wǎng)絡(luò)聚集場(chǎng)所，賭客參與賭博不受時(shí)間、空間的限制，時(shí)間上可以24小時(shí)不間斷，隨時(shí)可以參與，物理空間上可以聚集全國各地的賭客參與賭博活動(dòng)。

5.賭場(chǎng)人員的管理：利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)的案件中，規(guī)模較大的賭場(chǎng)，賭場(chǎng)工作人員分工明確，管理員、“操盤手”、“上下分”人員、“賭托”、財(cái)務(wù)、技術(shù)服務(wù)各司其職，甚至建立工作群對(duì)賭場(chǎng)工作人員進(jìn)行管理。

二、利用網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲軟件組織賭博的定性

案例一：2019年11月起，被告人薛某某通過QQ軟件建立聊天群招攬賭客，又通過“哈靈麻將”游戲軟件建立親友圈，組織賭客按照1積分兌換人民幣5元的比例進(jìn)行四人斗地主賭博，并向每局得分最高的賭客（俗稱“大贏家”）收取5元臺(tái)費(fèi)。經(jīng)查，2019年12月24日至2020年3月7日，被告人薛某某在“哈靈麻將”游戲軟件所建親友圈有游戲記錄5000余局，賭資累計(jì)達(dá)人民幣43萬余元，其抽頭漁利數(shù)額達(dá)人民幣1.7萬余元。

案例二：2019年12月被告人朱某在“東風(fēng)麻將”軟件建立網(wǎng)上俱樂部，并加入被告人陸某在該軟件成立的聯(lián)盟。由被告人陸某提供房卡開設(shè)用于網(wǎng)絡(luò)賭博的虛擬房間，朱某負(fù)責(zé)發(fā)展管理員及招攬賭客。2020年2、3月間，被告人林某、王某先后成為被告人朱某的俱樂部管理員，二人與朱某共同招攬賭客在陸某提供的虛擬房間內(nèi)進(jìn)行麻將賭博活動(dòng)。賭客之間根據(jù)俱樂部的不同，按照1積分兌換人民幣1元、2元或5元的比例通過各自的管理員結(jié)算賭資，管理員向每名參與賭博的賭客每局收取3元或5元的抽頭漁利。

利用網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲軟件組織賭博，是近年來新近出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪形式。有觀點(diǎn)認(rèn)為，此種形式的賭博應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博罪，理由是被告人組織人員利用的是棋牌游戲軟件進(jìn)行賭博，并沒有設(shè)立單獨(dú)的賭博網(wǎng)站，其只起到了聚集賭客的作用，并沒有在物理空間上形成人員流動(dòng)頻繁、規(guī)模場(chǎng)地固定的賭場(chǎng)。筆者認(rèn)為，此種形式應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪。

（一）從營利性來看

上述案例中，被告人不需要建立賭博網(wǎng)站，而是通過建立聊天群的方式招攬賭客在其“親友圈”或者“俱樂部”利用其提供的房卡進(jìn)行賭博。賭博的規(guī)則就是游戲的棋牌規(guī)則，被告人通過聊天軟件建群招攬賭客并在聊天群內(nèi)進(jìn)行賭資和抽頭漁利的結(jié)算，約定游戲積分與人民幣的兌換比例進(jìn)行賭資結(jié)算，并向每局積分最高者（俗稱“大贏家”）收取臺(tái)費(fèi)抽頭漁利，通過此種形式實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)空間開設(shè)賭場(chǎng)的行為。在被告人的組織下，賭客通過微信、支付寶等支付工具相互結(jié)算，或者將賭資、臺(tái)費(fèi)轉(zhuǎn)賬給被告人，再由被告人分別與各賭客進(jìn)行結(jié)算。如果賭客賴賬，則被告人需先行墊付賭資，再對(duì)不付賬的賭客拉黑、踢出群，以此維護(hù)賭場(chǎng)的秩序?？梢钥闯隼闷迮朴螒蜍浖M(jìn)行賭博，被告人和參賭人員都不是為了游戲，被告人除了自己參賭外，向每局的“大贏家”抽取“臺(tái)費(fèi)”，而賭客是根據(jù)被告人制定的規(guī)則通過棋牌游戲贏取的積分兌換人民幣贏取錢財(cái)，無論是被告人還是賭客，均有明確的營利目的。

（二）從組織性強(qiáng)弱看

第一，從參與人員的數(shù)量及規(guī)模上看，參與賭博的人員之間相互不認(rèn)識(shí)、流動(dòng)性大、人員不固定與賭博罪中參賭人員基本在小范圍內(nèi)、固定甚至相熟的特征不符；第二，從公開性程度看，開設(shè)賭場(chǎng)不具有一般賭博的隱蔽性特征，而是相對(duì)公開，參賭人員進(jìn)入“親友圈”或者聊天軟件的群并不需要條件，既可以通過被告人進(jìn)群，也可以通過其他參賭人員拉進(jìn)群，對(duì)參賭人員具有公開性；第三，在網(wǎng)絡(luò)上組織賭博只是從組織賭客在實(shí)體場(chǎng)所賭博變換為在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間進(jìn)行，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用雖使空間發(fā)生變化，但實(shí)質(zhì)上更有利于組織賭客跨地域參與賭博，且網(wǎng)絡(luò)空間較實(shí)體空間運(yùn)營成本更低，營利更為便捷，更易逃避偵查；第四，從持續(xù)時(shí)間上看，由于是在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行，因此可以24小時(shí)不間斷持續(xù)運(yùn)營，賭客也可隨時(shí)參賭，其規(guī)模和營利均遠(yuǎn)甚實(shí)體賭場(chǎng)；第五，從組織性強(qiáng)度來說，網(wǎng)絡(luò)空間為賭客管理、賭資結(jié)算均提供了更為便利的條件，通過建立聊天群，控制房卡發(fā)放，“親友圈”加人、踢人等技術(shù)手段，被告人對(duì)于賭場(chǎng)的組織力和控制力更強(qiáng)。上述特征均體現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中，被告人通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實(shí)現(xiàn)了比實(shí)體賭場(chǎng)更加便捷的控制性和組織性，此種行為不宜以賭博罪認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪。

三、利用“百家樂”賬號(hào)組織賭博的定性

有觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人只利用獲取的賭博網(wǎng)站賬號(hào)密碼，組織、招引他人在該賬號(hào)內(nèi)投注，應(yīng)認(rèn)定為聚眾賭博，而非開設(shè)賭場(chǎng)。但實(shí)踐中，利用賭博賬號(hào)組織他人賭博的形式多樣，不可一概而論。

（一）認(rèn)定賭博罪的情況

案例一：2018年7月至2019年1月，被告人胡某某、唐某某、徐某某利用從他人處獲得的網(wǎng)絡(luò)“百家樂”賬號(hào)、密碼，組織賭客朱某、嚴(yán)某、張某、金某、劉某等人在在胡某某租用的房屋內(nèi)進(jìn)行賭博活動(dòng)。2018年7月至2019年1月，該“百家樂”賭博窩點(diǎn)賭資累計(jì)達(dá)人民幣169萬余元。

案例二：張某利用其獲取的“申博”賭球網(wǎng)站賬號(hào)，接受王某、李某、韓某、金某微信、電話口報(bào)下注，參與賭球，賭資累計(jì)達(dá)人民幣44萬元。

上述兩則案例中，賭博形式、時(shí)間不固定，一般通過相約方式參賭，規(guī)模較小，每一次參與賭博的人員相對(duì)固定，組織賭博者主要通過自己的人際關(guān)系召集參賭人員，參賭人員雖然是通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行賭博，但線下相互認(rèn)識(shí)，系熟人或朋友關(guān)系，從規(guī)模、參賭人員、組織頻率和方式等方面來看，均達(dá)不到開設(shè)賭場(chǎng)罪中賭場(chǎng)的組織性程度，故此種形式的網(wǎng)絡(luò)賭博認(rèn)定為賭博罪更為恰當(dāng)。

（二）認(rèn)定開設(shè)賭場(chǎng)罪的情況

案例三：2019年8月起，被告人胡某等人在某地三樓的現(xiàn)場(chǎng)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營管理一網(wǎng)絡(luò)“百家樂”形式的賭場(chǎng)。該“百家樂”賭場(chǎng)有專人引導(dǎo)參賭人員至賭場(chǎng)，24小時(shí)營業(yè)，工作人員分兩班，每12小時(shí)一班，場(chǎng)所內(nèi)裝有監(jiān)控設(shè)施，分別通過兩臺(tái)電視機(jī)屏幕連接境外“百家樂”賭博網(wǎng)站，組織賭客進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)“百家樂”賭博活動(dòng)。每桌由專人進(jìn)行操盤下注、結(jié)算賭資、抽頭等現(xiàn)場(chǎng)操作，并配備四臺(tái)POS機(jī)為賭客提供套現(xiàn)換取賭資的服務(wù)。經(jīng)查，從該賭場(chǎng)查獲的四臺(tái)POS機(jī)自2019年11月30日至2020年3月20日，累計(jì)的交易記錄達(dá)人民幣500余萬元，2020年3月20日當(dāng)天查獲的賭資現(xiàn)金達(dá)人民幣6萬余元。

該案例中，賭博形式雖然亦是通過獲取的賭博賬戶招攬賭客進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)百家樂投注，從賭場(chǎng)特征及營利模式來說，均符合開設(shè)賭場(chǎng)罪的構(gòu)成要件。一是從賭場(chǎng)的特征來說，該賭場(chǎng)持續(xù)時(shí)間達(dá)數(shù)月，每天24小時(shí)營業(yè)，工作人員分工詳盡，且分兩班，每12小時(shí)一班，場(chǎng)所內(nèi)裝有監(jiān)控設(shè)施，每桌由專人進(jìn)行操盤下注、結(jié)算賭資、抽頭等現(xiàn)場(chǎng)操作，并配備四臺(tái)POS機(jī)為賭客提供套現(xiàn)服務(wù)。從賭場(chǎng)規(guī)模、持續(xù)時(shí)間、人員架構(gòu)、賭場(chǎng)設(shè)施配備方面，完全符合開設(shè)賭場(chǎng)罪的特征。二是從該賭場(chǎng)的營利模式來說，本案中的賭場(chǎng)也不完全是利用境外賭博網(wǎng)站開展的賭博活動(dòng)，賭客壓“和”并不進(jìn)入賭博網(wǎng)站，而屬于賭場(chǎng)收益，且賭場(chǎng)除了碼量和壓“和”的收益外，還要扣除賭客贏取錢款的5%的漁利，可見該實(shí)體賭場(chǎng)的營利部分來自利用網(wǎng)絡(luò)“百家樂”網(wǎng)站的碼量，但大部分是賭場(chǎng)通過賭客壓“和”與賭客進(jìn)行對(duì)賭以及每次抽取賭客下注的抽成。因此，雖然該案中賭博形式是招攬賭客從被告人獲取的“百家樂”賬號(hào)參與境外賭博網(wǎng)站賭博，但通過分析其賭場(chǎng)特征及營利模式，此種賭博形式完全符合開設(shè)賭場(chǎng)的特征，應(yīng)當(dāng)定性為開設(shè)賭場(chǎng)罪方能合理評(píng)價(jià)被告人的行為。

四、賭資的計(jì)算問題

（一）利用游戲軟件組織賭博的賭資以贏取的點(diǎn)數(shù)乘以積分實(shí)際代表的金額認(rèn)定

實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，不論輸贏，都應(yīng)當(dāng)按照積分乘以實(shí)際代表的金額認(rèn)定。筆者認(rèn)為，在利用網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲開設(shè)賭場(chǎng)的案件中，此種認(rèn)定方法存在重復(fù)計(jì)算賭資的弊端。在一局網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲中，積分的正數(shù)表示贏，負(fù)數(shù)表示輸，賭客贏取的賭資就是同一局其他賭客輸?shù)馁€資，即每局投入的賭資只是積分絕對(duì)值的一半。如果不論輸贏，將所有的積分乘以實(shí)際代表的金額，則計(jì)算出的賭資是賭客實(shí)際投入賭資的二倍，顯然不符合實(shí)際。游戲軟件的后臺(tái)數(shù)據(jù)可顯示被告人組織的賭客之間的對(duì)戰(zhàn)情況及每名賭客在每局中的積分，計(jì)算賭資時(shí)，將所有正向積分相加，之后乘以每一分代表的人民幣金額即代表賭資累計(jì)的情況，故在利用網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲開設(shè)賭場(chǎng)案件中賭資的計(jì)算方法上，應(yīng)以贏取的賭資乘以積分實(shí)際代表的金額予以認(rèn)定。

（二）發(fā)放賭博網(wǎng)站的賬號(hào)，抽成結(jié)算的賭資計(jì)算

案例四：2018年上半年起，被告人張某向被告人高某發(fā)放“登2”（管理員賬號(hào)，可以在此賬號(hào)內(nèi)再分出會(huì)員投注賬號(hào)并可查看會(huì)員賬號(hào)的碼量、輸贏情況）、“登3”（會(huì)員賬號(hào)，僅能投注）皇冠賭球網(wǎng)站賬號(hào)，高某又分別向王某、周某下發(fā)。王某、周某又分別將其獲取的賬號(hào)分發(fā)給多人進(jìn)行賭博投注。被告人張某、高某、王某、周某通過各自發(fā)放的賭博賬號(hào)內(nèi)的賭客投注額，層層抽成漁利。其中張某發(fā)放的賬號(hào)賭資累計(jì)達(dá)人民幣156萬余元，高某發(fā)放的賬號(hào)賭資累計(jì)達(dá)人民幣156萬余元，王某發(fā)放的賬號(hào)賭資累計(jì)達(dá)人民幣104萬余元，周某發(fā)放的賬號(hào)賭資累計(jì)達(dá)人民幣149萬余元。

上家獲取賭博代理賬號(hào)拆分成管理賬號(hào)后，向下家發(fā)放，下家再從管理賬號(hào)中拆分出投注賬號(hào)向賭客發(fā)放。賭客按照分?jǐn)?shù)與人民幣1∶1的比例結(jié)算，上家與下家從賭客的賭資中約定一定的抽成結(jié)算漁利（如上下家之間約定八成結(jié)算，則賭客的投注賬戶負(fù)100分就是輸100元，下家收取賭客100元，下家交給上家80元，從中賺取20元抽頭漁利）。此種情況下，賭資結(jié)算有以下幾個(gè)難點(diǎn)：

首先，是按照上下家之間約定的抽成比例推算賭資還是只計(jì)算上下家實(shí)際查明的賭資。筆者認(rèn)為，賭資的計(jì)算不應(yīng)按照抽成推算，而應(yīng)只正向累計(jì)上下家之間實(shí)際發(fā)生的資金流轉(zhuǎn)認(rèn)定為賭資。雖然上下家之間約定了一定的抽成比例，但由于每名賭客、下家、上家之間的抽成比例約定不一，且難以找到所有的下家及賭客，在此情況下，依據(jù)有利于嫌疑人的原則，只累計(jì)已經(jīng)到案的上下家之間實(shí)際發(fā)生的資金流轉(zhuǎn)，不按照抽成比例推算，避免因約定的抽成比例不同而造成推算出的賭資虛高的問題。

第二，此種約定抽成的情況下，正負(fù)賭資結(jié)算是否折抵的問題。筆者認(rèn)為此種賭博形式的賭資結(jié)算不應(yīng)正負(fù)折抵，主要原因是，此種賭博形式的特點(diǎn)不同于棋牌游戲的賭資結(jié)算方式，在發(fā)放賬號(hào)抽成漁利的賭博形式中，發(fā)放賭博賬號(hào)的被告人的抽頭漁利是根據(jù)投注賬號(hào)中的投注碼量按比例抽取分成的，而碼量是按照投入的賭資金額的絕對(duì)值計(jì)算，輸贏不相折抵，故在發(fā)放賬號(hào)組織賭博的案件中，賭資的計(jì)算，不管是下家支付給上家，還是上家支付給下家，均為正向相加，不扣減。

第三，只計(jì)算上下家之間的資金流轉(zhuǎn)，不一一計(jì)算賭客結(jié)算賭資的情況。在發(fā)放賭博賬號(hào)的開設(shè)賭場(chǎng)案件中，發(fā)放賭博賬號(hào)參與投注的賭客一般人數(shù)眾多且難以一一查證，但賭客的賭資最終都是通過上下家賬戶之間的資金流轉(zhuǎn)結(jié)算賭資，故只需計(jì)算發(fā)放賭博賬號(hào)的直接上下家之間賬戶中的賭資，而不需要一一累加賭客賬戶內(nèi)的資金，這樣既有利于被告人的就低計(jì)算，也能夠解決賭客難以一一查證的問題。

第四，上下家賬戶內(nèi)全部資金往來均計(jì)算為賭資，無合理辯解，不予排除。實(shí)踐中，被告人往往辯解，其與上下家之間結(jié)算賬戶中并非全部都是賭資，甚至有被告人故意在轉(zhuǎn)賬時(shí)要求下家標(biāo)注為“房屋租金”“裝修費(fèi)”等名目以逃避偵查。對(duì)此，結(jié)合上下家之間的供述、雙方所述的結(jié)算賭資的規(guī)律，如每周一結(jié)算、固定賬戶結(jié)算，被告人的辯解“房屋租金”“裝修費(fèi)用”等名目的，則要求被告人提供相應(yīng)的線索以便查證，如其提出無法查證的“幽靈辯解”且與下家之間的陳述相互矛盾的，則依照兩高一部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）的規(guī)定，對(duì)于開設(shè)賭場(chǎng)犯罪中用于接受、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，均認(rèn)定為賭資，不予扣減。

（三）是否扣除本人參賭的賭資問題

筆者認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)扣除本人參與賭博的賭資。根據(jù)兩高《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條，賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資。通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)事實(shí)賭博犯罪的，賭資數(shù)額可以按照在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。賭資代表的是賭場(chǎng)的規(guī)模，而賭場(chǎng)的認(rèn)定則是根據(jù)被告人對(duì)賭博活動(dòng)組織性的強(qiáng)弱，而不是依據(jù)賭資的高低，因此并沒有排除本人賭資數(shù)額計(jì)算的要求和相關(guān)規(guī)定，且《刑事審判參考》總第58集中對(duì)于賭資的理解，列舉了四種情況認(rèn)為賭資是包含組織賭博者本人參賭的賭資，這種認(rèn)定也符合實(shí)踐情況。在利用游戲軟件組織賭博的案件中，經(jīng)常出現(xiàn)，當(dāng)聊天群內(nèi)參與賭博的人員人氣不足時(shí)，組織者就會(huì)在聊天群內(nèi)發(fā)“371”，即麻將“三缺一”的意思，號(hào)召其他聊天群內(nèi)的賭客進(jìn)入其所在的游戲房間參與麻將賭博，此種情況下，其產(chǎn)生的賭資，系為該網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)營造氣氛，招攬賭客積極參與賭博，由于本人參與賭博產(chǎn)生的賭資是為了賭場(chǎng)順利運(yùn)轉(zhuǎn)而采取的運(yùn)營手段，因此仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭資。

五、量刑問題

（一）網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)“情節(jié)嚴(yán)重”的適用問題

刑法修正案（十一）將開設(shè)賭場(chǎng)罪第一檔的最高刑和第二檔的最低刑從“三年有期徒刑”修改為“五年有期徒刑”。修改的原因主要是網(wǎng)絡(luò)的蓬勃發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)的數(shù)量、規(guī)模、組織形式及涉及的資金均呈現(xiàn)出擴(kuò)大或上升趨勢(shì)，且隱蔽性和危害性進(jìn)一步增強(qiáng)，為嚴(yán)懲開設(shè)賭場(chǎng)行為，故提高了開設(shè)賭場(chǎng)犯罪的刑罰。但在適用方面，目前關(guān)于開設(shè)賭場(chǎng)罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的適用僅《意見》有具體規(guī)定，而關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定是否仍然延續(xù)抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到3萬元、賭資累計(jì)達(dá)30萬元或者參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到120人以上等條件，是否因刑法修正案（十一）對(duì)開設(shè)賭場(chǎng)罪的刑期調(diào)整，而上調(diào)“情節(jié)嚴(yán)重”的適用情節(jié)，尚未有明確規(guī)定。

另外，在沒有建立賭博網(wǎng)站，但利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)的情況下，如何適用“情節(jié)嚴(yán)重”的條款亦無相應(yīng)規(guī)定，這就導(dǎo)致在其他利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)的案件中，雖然被告人沒有建立賭博網(wǎng)站，但其開設(shè)賭場(chǎng)的賭資、抽頭和賭客人數(shù)雖遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于建立賭博網(wǎng)站，但仍然在五年以下量刑，而建立賭博網(wǎng)站的量刑很輕易就會(huì)達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，從而判處五年以上有期徒刑。雖然建立賭博網(wǎng)站比一般利用網(wǎng)絡(luò)組織賭博的性質(zhì)惡劣，但是否建立網(wǎng)站是手段，危害性仍然是通過賭資、抽頭漁利金額及賭客人數(shù)來量化和體現(xiàn)的。實(shí)踐中，被告人建立賭博網(wǎng)站的情況畢竟為少數(shù)，大多數(shù)是通過網(wǎng)絡(luò)組織賭博，如果相關(guān)司法解釋只規(guī)定建立賭博網(wǎng)站“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，而將利用網(wǎng)絡(luò)組織賭博的案件排除在外，則開設(shè)賭場(chǎng)罪中第二款“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定在大部分情況下缺乏適用標(biāo)準(zhǔn)。

（二）設(shè)立利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)“情節(jié)嚴(yán)重”情形的建議

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將建立賭博網(wǎng)站和其他形式的利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)均列入到網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中，將建立賭博網(wǎng)站作為網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的一種嚴(yán)厲打擊形式，在情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定上，沒有建立賭博網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)，對(duì)賭資、抽頭漁利、參賭人數(shù)的“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)提高，而對(duì)專門設(shè)立賭博網(wǎng)站開設(shè)賭場(chǎng)，認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)降低，以此達(dá)到區(qū)分兩種行為性質(zhì)惡劣程度不同，罪當(dāng)其罰的目的。

（三）抽頭漁利與賭資只有一項(xiàng)符合跳檔條件，如何處理的問題

根據(jù)兩高一部《意見》，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到3萬元、賭資累計(jì)達(dá)30萬元或者參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到120人以上的，應(yīng)按“情節(jié)嚴(yán)重”的要件事實(shí)，予以跳檔，對(duì)于犯罪構(gòu)成具有兩個(gè)或兩個(gè)以上選擇要件的犯罪，如果具體犯罪具有多個(gè)選擇要件事實(shí)，其犯罪構(gòu)成事實(shí)就多于基本犯罪構(gòu)成事實(shí)，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)選擇其中危害最重的犯罪構(gòu)成事實(shí)作為確定量刑起點(diǎn)的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)①參見最高人民法院刑事審判第三庭編：《量刑規(guī)范化實(shí)務(wù)手冊(cè)》，法律出版社2014年版，第18-19頁。。主要考慮犯罪構(gòu)成事實(shí)是決定適用法定刑的根據(jù)，因此，同時(shí)具有兩項(xiàng)以上犯罪構(gòu)成事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)以具有決定性作用的犯罪構(gòu)成作為確定量刑起點(diǎn)的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)，從而確定法定刑的適用。

（四）目前利用網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲軟件開設(shè)賭場(chǎng)不應(yīng)參照適用《意見》

在目前沒有出臺(tái)新的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的情況下，在利用網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲軟件開設(shè)賭場(chǎng)的案件中，暫不宜適用《意見》中“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定。被告人建立的并非是賭博網(wǎng)站，而是利用游戲網(wǎng)站另行制定規(guī)則開展賭博活動(dòng)，其獲利并非來自網(wǎng)站的利潤分成，而是在游戲網(wǎng)站之外抽取臺(tái)費(fèi)，該種行為是利用中立行為實(shí)施犯罪活動(dòng)，其行為特征與上述《意見》中建立專門的賭博網(wǎng)站或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理的行為存在差別，故不應(yīng)擴(kuò)大解釋，不應(yīng)當(dāng)參照《意見》適用“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定。