張慶立

(華東政法大學(xué)，上海 201620)

一、問題的提出

所謂情節(jié)犯是指刑法分則明確規(guī)定以情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣作為犯罪成立必備要件的犯罪類型。與域外刑法往往堅(jiān)持“立法定性而不定量”不同，我國刑法堅(jiān)持“立法定性又定量”的立法模式。因此，作為直接表明立法定量的情節(jié)犯便成為我國刑事立法之特色[1]。在本次《刑法修正案(十一)》實(shí)施后，我國《刑法》中共設(shè)有罪名483個(gè)，其中，情節(jié)犯的罪名數(shù)量已經(jīng)達(dá)到122個(gè)條文135個(gè)罪名，約占罪名總數(shù)的28%。除危害國家安全罪中仍然沒有關(guān)于情節(jié)犯的規(guī)定外，其他章節(jié)都有關(guān)于情節(jié)犯的規(guī)定[2]。而且，從最近刑法修訂的趨勢看，情節(jié)犯立法大有日益壯大之勢?？梢?，情節(jié)犯對我國刑事立法而言意義重大。然而，目前我國理論界對情節(jié)犯的研究卻較為薄弱，與刑事立法實(shí)踐形成了巨大的反差。從現(xiàn)有司法解釋的規(guī)定看，手段是情節(jié)犯之“情節(jié)嚴(yán)重”中常見的解釋類型，但由于手段解釋的多樣化、復(fù)雜化，司法解釋將哪些手段視為情節(jié)嚴(yán)重，已被司法解釋規(guī)定的手段尚有哪些疑問，這些疑問又當(dāng)如何化解，都是擺在我們面前的重要課題。為便于司法實(shí)踐和未來立法，有必要對上述問題進(jìn)行梳理和澄清。

二、情節(jié)犯情節(jié)要件中手段要素的解釋類型

在我國現(xiàn)有的135個(gè)情節(jié)犯罪名中，已有司法解釋規(guī)定的情節(jié)犯罪名95個(gè)，尚無司法解釋規(guī)定的情節(jié)犯罪名40個(gè)。通過對現(xiàn)有95個(gè)情節(jié)犯罪名相關(guān)司法解釋的梳理，情節(jié)犯情節(jié)要件中手段要素主要包括如下類型：

(一)一般的手段要素

一是非法手段，即采取暴力、威脅、強(qiáng)迫、欺騙等手段。該手段主要包括以下類型：采用威脅、欺騙或者賄賂等非法手段串通投標(biāo)；采用強(qiáng)迫、欺騙等手段雇用未滿十六周歲的未成年人從事危重勞動；采用毆打、捆綁、違法使用械具等惡劣手段虐待被監(jiān)管人；采取暴力、威脅、欺騙等手段拒絕軍事征收、征用；采用暴力、威脅、欺騙、賄賂等手段妨害選舉；脅迫他人逃離部隊(duì)；采用暴力手段聚眾擾亂軍事管理區(qū)秩序；非法經(jīng)營外匯中采用非法手段；拒不執(zhí)行判決裁定過程中，暴力、威脅、脅迫作證，或暴力、威脅阻礙執(zhí)行人員正常執(zhí)法，或侮辱、圍攻、扣押、毆打執(zhí)行人員，或毀損、搶奪執(zhí)行材料和器械、執(zhí)行人員服裝和證件等。

二是賄賂手段，即具有索取或者收受財(cái)物、行賄等賄賂情節(jié)。賄賂手段又可以分為以下幾種類型：一是“索賄+受賄”型，主要表現(xiàn)為提供虛假證明文件過程中索賄或受賄，以及放縱走私行為中索賄或受賄；二是“受賄”型，主要指受賄后違規(guī)出具金融票證；三是“索賄”型，主要是指在單位受賄中索賄的；四是“行賄”型，主要表現(xiàn)為虛報(bào)注冊資本罪中公司登記主管人員行賄，以及采用賄買手段妨害作證致使判決裁定無法執(zhí)行；五是“賄賂”型，主要是指采用賄賂方法串通投標(biāo)以及采用賄賂手段妨害選舉的。

三是劣殘手段，即手段惡劣、殘忍、殘酷等情形。主要指強(qiáng)迫交易手段惡劣，故意損毀名勝古跡手段特別惡劣，虐待家庭成員手段殘忍，虐待俘虜手段特別殘忍，虐待部屬手段殘酷等情形。

四是偽造手段，即偽造、變造、隱瞞、毀滅、篡改有關(guān)材料、證據(jù)的方式。主要包括：枉法裁判中偽造、變造、隱瞞、毀滅、篡改證據(jù)、材料；招收公務(wù)員、學(xué)生過程中偽造、變造有關(guān)材料；偽造、變造國家機(jī)關(guān)公文、有效證明文件或者相關(guān)憑證、單據(jù)進(jìn)行欺詐，發(fā)行股票債券；偽造公司財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告披露或者不披露重要信息；偽造選舉文件或虛報(bào)選舉票數(shù)妨害選舉；不報(bào)、謊報(bào)安全事故中毀滅、偽造、隱匿證據(jù)資料，偽造、破壞事故現(xiàn)場，或者轉(zhuǎn)移、藏匿、毀滅遇難人員尸體，或者轉(zhuǎn)移、藏匿受傷人員；偽造、毀滅涉及履行能力的重要證據(jù)等情形。

五是勾聯(lián)手段，即勾結(jié)境外勢力，拉攏、引誘他人，聯(lián)絡(luò)、煽動他人，或者策動、糾集三人以上的情形。主要包括：勾結(jié)境外勢力拉攏、引誘他人偷越國(邊)境；聯(lián)絡(luò)、煽動他人共同拒絕或者故意延誤軍事訂貨，共同拒絕軍事征收、征用；策動三人以上逃離部隊(duì)；糾集三人以上故意毀壞公私財(cái)物等情形。

六是持械手段，即攜武器裝備或者持兇器等持械的情形。主要包括逃離部隊(duì)時(shí)攜帶武器裝備，持兇器實(shí)施隨意毆打或追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)说膶め呑淌滦袨?，持械聚眾擾亂軍事管理區(qū)秩序等情形。

七是指使手段，即指使、強(qiáng)迫、串通他人的情形。主要包括：利用職權(quán)指使或者強(qiáng)迫他人泄露國家秘密、軍事秘密；指使他人作偽證或者與他人串通妨害執(zhí)行致使法院判決、裁定無法執(zhí)行；決定不報(bào)、遲報(bào)、謊報(bào)事故情況或者指使、串通有關(guān)人員不報(bào)、遲報(bào)、謊報(bào)事故情況；隱瞞、緩報(bào)、謊報(bào)或者授意、指使、強(qiáng)令他人隱瞞、緩報(bào)、謊報(bào)疫情、災(zāi)情，造成傳染范圍擴(kuò)大或者疫情、災(zāi)情加重等情形。

八是聚眾手段，即聚眾沖擊、聚眾哄鬧沖擊等情形。主要包括聚眾沖擊選舉場所或故意擾亂選舉場所秩序，聚眾哄鬧、沖擊執(zhí)行現(xiàn)場等情形。

九是網(wǎng)絡(luò)手段，即采用互聯(lián)網(wǎng)方式公開的情形。主要包括違規(guī)連接互聯(lián)網(wǎng)泄露國家秘密，利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體公開損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。

除上述手段之外，司法解釋還規(guī)定了其他一些具體的手段(1)主要包括：不報(bào)、謊報(bào)安全事故罪中，在事故搶救期間擅離職守或者逃匿的；虛假廣告罪中，假借預(yù)防、控制突發(fā)事件的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當(dāng)受騙，違法所得數(shù)額在三萬元以上的；虐待罪中，驅(qū)趕、逼迫被害人離家，致使被害人流離失所或者生存困難的；拒不執(zhí)行判決、裁定罪中，具有拒不執(zhí)行行為經(jīng)采取罰款或者拘留等強(qiáng)制措施后仍拒不執(zhí)行，或者拒不交付、拒不遷出的；非法捕撈水產(chǎn)品罪和非法狩獵罪中，在禁漁區(qū)或禁漁期內(nèi)使用禁用的工具或方法的；妨害動植物防疫、檢疫罪中，非法調(diào)運(yùn)、生產(chǎn)、經(jīng)營感染的繁殖材料或森林植物產(chǎn)品的，輸入國家禁止進(jìn)境物導(dǎo)致擴(kuò)散的，非法處置感染的進(jìn)境動植物及其產(chǎn)品導(dǎo)致其流失的，竊取、搶奪、損毀、拋灑已被截留禁止攜帶、郵寄進(jìn)境的動植物及其產(chǎn)品的；傳染病防治失職罪中，未按要求采取預(yù)防控制措施或采取的預(yù)防控制措施不當(dāng)，或拒不執(zhí)行決定、命令，造成傳染范圍擴(kuò)大或者疫情、災(zāi)情加重的。。需要說明的是，手段要素不完全等于客觀行為要素。從現(xiàn)有司法解釋對情節(jié)犯中“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定看，客觀行為方面的解釋要素除手段(含時(shí)空)外，還包括數(shù)額、對象、次數(shù)等[3]。其中，手段是最為重要的解釋要素。

(二)特殊的手段要素——自傷要素

所謂自傷要素，是指行為人的不法行為導(dǎo)致被害人或被害人的近親屬自傷、自殘、自殺的情形。從司法解釋的規(guī)定看，現(xiàn)有司法解釋共規(guī)定了以下三種自傷：

首先，手段型自傷，即行為人自傷自殘一般不會導(dǎo)致重傷、死亡的結(jié)果，是指將自傷作為不法行為的方式的情形。由于行為人自傷僅僅是作為實(shí)施不法行為的手段，故手段型的自傷僅僅包括自傷、自殘，一般不包括自殺。且自傷、自殘也往往排斥重傷、死亡的結(jié)果(2)根據(jù)司法解釋，該類情形主要有：采取自傷、自殘等方式拒絕、逃避征召或者軍事訓(xùn)練的；采取自傷、自殘等方式拒絕、逃避服役的。。

其次，結(jié)果型自傷，即被害方自殺自殘?jiān)斐芍貍蛩劳龅慕Y(jié)果，是指將自傷作為結(jié)果不法的內(nèi)容看待的情形。由于結(jié)果型自傷的主體往往是遭受不法行為侵害的被害人或者其近親屬，故結(jié)果型自傷往往表現(xiàn)為自殺、自殘?jiān)斐芍貍⑺劳?3)該情形主要有：虐待被監(jiān)管人(情節(jié)嚴(yán)重)，導(dǎo)致被監(jiān)管人自殺、自殘?jiān)斐芍貍?、死亡的；枉法裁判、徇私舞弊招收不合格的公?wù)員、學(xué)生，致使當(dāng)事人(被排擠的合格人員)或者其近親屬自殺、自殘?jiān)斐芍貍?、死亡的?！?/p>

再次，嚴(yán)重后果列舉型自傷，即將被害人自殘、自殺作為嚴(yán)重后果之一的情形。這一情形與“結(jié)果型自傷”有相似之處，自傷都體現(xiàn)為一種結(jié)果不法，但是也存在顯著的區(qū)別。對于“結(jié)果型自傷”而言，自傷是被包含在造成的傷亡結(jié)果不法之中的，要求必須造成重傷、死亡的結(jié)果；而“嚴(yán)重后果列舉型自傷”就是結(jié)果不法本身，不要求造成重傷、死亡的結(jié)果(4)根據(jù)司法解釋，這一情形主要有：誹謗造成被害人或者其近親屬自殘、自殺等嚴(yán)重后果的；尋釁滋事引起他人精神失常、自殺等嚴(yán)重后果的；虐待俘虜導(dǎo)致俘虜自殺、逃跑等嚴(yán)重后果的。。

事實(shí)上，上述司法解釋中，結(jié)果型自傷和嚴(yán)重后果列舉型自傷屬于客觀結(jié)果要素，并非手段要素。只有手段型自傷屬于特殊的手段要素[4]。

(三)手段的時(shí)空條件

首先，所謂時(shí)間條件既包括特定的時(shí)間點(diǎn)或時(shí)間段，也包括時(shí)間的長短。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，情節(jié)犯之情節(jié)的時(shí)間要素規(guī)定主要包括以下幾種方式。一是抽象規(guī)定“時(shí)間較長”，主要包括：虐待持續(xù)時(shí)間較長的；長期遺棄的；聚眾擾亂軍事管理區(qū)秩序一次擾亂持續(xù)時(shí)間較長的。二是規(guī)定“戰(zhàn)時(shí)或執(zhí)行重大任務(wù)時(shí)”，主要包括：戰(zhàn)時(shí)煽動軍人逃離部隊(duì)的；戰(zhàn)時(shí)接送不合格兵員的；戰(zhàn)時(shí)遺失武器裝備的；執(zhí)行重大任務(wù)時(shí)故意泄露軍事秘密，以及執(zhí)行重大任務(wù)期間逃離部隊(duì)的。三是規(guī)定“3個(gè)月或6個(gè)月”，主要包括：雇用逃離部隊(duì)軍人1人6個(gè)月以上的；逃離部隊(duì)持續(xù)3個(gè)月以上或者累計(jì)6個(gè)月以上的；非法提供、使用軍以上領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)車輛號牌之外的其他車輛號牌累計(jì)6個(gè)月以上的。另外，對于司法解釋規(guī)定的“禁漁期、禁獵期、禁采期”是否屬于時(shí)間要素的問題，一方面，考慮到非法捕撈水產(chǎn)品罪和非法狩獵罪的刑法條文中已經(jīng)包含了“禁漁期、禁獵期或禁用的方法”的規(guī)定，故將“禁漁期、禁獵期內(nèi)又采用禁用方法視為情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定作為“手段要素”看待；另一方面，考慮到禁采期內(nèi)非法采礦具有明確的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，故將其作為“數(shù)額要素”看待。

其次，所謂地點(diǎn)條件，即行為實(shí)施的地點(diǎn)特殊的情形。根據(jù)前文所述，盡管我國司法解釋對個(gè)別罪名做了“禁漁區(qū)、禁獵區(qū)、禁采區(qū)”的規(guī)定，即在禁漁區(qū)內(nèi)使用禁用的工具或者禁用的方法捕撈水產(chǎn)品；在禁獵區(qū)內(nèi)使用禁用的工具或者禁用的方法狩獵；在禁采區(qū)、禁采期內(nèi)采礦，開采的礦產(chǎn)品價(jià)值或者造成礦產(chǎn)資源破壞的價(jià)值在5萬元至15萬元以上的。然而如前所述，該規(guī)定均被視為手段或數(shù)額看待，不再作為地點(diǎn)看待。如此，對于地點(diǎn)要素，現(xiàn)有司法解釋中僅存在抽象規(guī)定“公共場所”的情形，即在公共場所隨意毆打他人，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的(本條除地點(diǎn)外，還要求“造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”的結(jié)果)。可見，地點(diǎn)往往需要與其他要素結(jié)合，從而構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋內(nèi)容。

總之，以往我國傳統(tǒng)刑法理論往往將情節(jié)犯之“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”的要件作為犯罪客觀方面予以看待，這與司法解釋的實(shí)際規(guī)定嚴(yán)重不符。司法解釋將主體主觀要素納入情節(jié)犯之“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”的解釋范疇屢見不鮮[5]，這表明情節(jié)犯之情節(jié)要件的內(nèi)涵具有復(fù)雜性。盡管如此，對于手段要素作為情節(jié)犯之情節(jié)要件的解釋要素并無爭議，而且由于手段要素直接表明了行為的社會危害性程度，故其在情節(jié)犯之情節(jié)要件的解釋要素范疇內(nèi)具有極其重要的地位。

三、情節(jié)犯情節(jié)要件中手段要素的解釋問題

(一)一般手段要素解釋中的問題

手段要素在情節(jié)犯之情節(jié)要素體系內(nèi)處于重要的地位。該要素在當(dāng)前司法實(shí)踐中存在的問題如下：

一是采用暴力脅迫等非法手段，串通投標(biāo)、雇傭未成年人從事危重勞動、虐待被監(jiān)管人、拒絕軍事征收征用、聚眾擾亂軍事管理區(qū)秩序、非法經(jīng)營、拒不執(zhí)行判決裁定，可能構(gòu)成故意傷害或故意殺人犯罪的，罪數(shù)如何確定應(yīng)予明確。

二是除單位受賄外，采用賄賂手段串通投標(biāo)、妨害選舉、提供虛假證明文件、放縱走私、違規(guī)出具金融票證、虛報(bào)注冊資本、拒不執(zhí)行裁判、聚眾擾亂軍事管理區(qū)秩序的，同時(shí)構(gòu)成的賄賂犯罪，罪數(shù)如何確定應(yīng)予明確。

三是對采用劣殘手段，進(jìn)行強(qiáng)迫交易，故意毀壞名勝古跡以及虐待家庭成員、俘虜、部屬的，由于劣殘手段本身在價(jià)值評價(jià)上具有模糊性，不宜作為解釋“情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣”的要素。

四是采用偽造手段，進(jìn)行枉法裁判、招考公務(wù)員或招生徇私舞弊、欺詐發(fā)行公司股票或債券、披露或者不披露重要信息、妨害選舉、不報(bào)或謊報(bào)安全事故、拒不執(zhí)行裁判的，可能涉嫌偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪或偽造公司企業(yè)、事業(yè)單位公文、證件、印章罪，罪數(shù)如何確定應(yīng)予明確。

五是采用勾連手段，偷越國(邊)境、拒絕或者故意延誤軍事訂貨、拒絕軍事征收或征用、逃離部隊(duì)、故意毀壞公私財(cái)物的行為，與共犯關(guān)系中的教唆行為應(yīng)如何區(qū)別有待明確。

六是采用持械手段，逃離部隊(duì)、尋釁滋事、聚眾擾亂軍事管理區(qū)秩序的，與非法持有槍支、彈藥、危險(xiǎn)物品和管制刀具危害公共安全罪的認(rèn)定也可能存在交叉，如何處理有待明確。

七是采用指使手段，泄露國家秘密或軍事秘密、拒不執(zhí)行法院裁判、不報(bào)或謊報(bào)安全事故、防治傳染病失職不報(bào)或謊報(bào)疫情災(zāi)情，可能與共犯理論中的教唆犯、間接正犯的交叉，如何處理有待明確。

(二)特殊手段要素解釋中的問題

自傷要素是傷害要素中的特殊情形。其存在問題如下：一是由于存在被害人自傷、自殘的行為，故對自傷、自殘的結(jié)果是否應(yīng)當(dāng)由行為人負(fù)責(zé)值得懷疑，有學(xué)者直指該規(guī)定存在間接處罰[6]；二是針對枉法裁判，徇私舞弊招收不合格的公務(wù)員、學(xué)生，以及誹謗罪中在被害人或其近親屬自殺、自殘的情況下，追究行為人的刑事責(zé)任，也存在擴(kuò)大犯罪圈的嫌疑；三是“自殘、自殺造成重傷、死亡”與“自殺、自殘等嚴(yán)重后果”之間，二者的表達(dá)是否一致也存在爭議。

(三)時(shí)空條件解釋中存在的問題

時(shí)間、地點(diǎn)是行為客觀存在的時(shí)空要素。其存在的問題如下：

一是抽象規(guī)定“時(shí)間較長”缺乏明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中難以判斷；而且，不同罪名規(guī)定的“時(shí)間較長”以一般人的標(biāo)準(zhǔn)來看，可能存在一定的差異。例如虐待、遺棄罪中所謂時(shí)間較長，通常應(yīng)當(dāng)在數(shù)十天甚至數(shù)月的情形下考慮，但聚眾擾亂軍事管理區(qū)秩序可能在數(shù)天內(nèi)就應(yīng)當(dāng)考慮入罪。二是對尋釁滋事罪中“公共場所”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作出相對明確的解釋。例如酒店包廂、KTV包廂、出入需要登記的居民小區(qū)和學(xué)校校區(qū)、群租房的公共區(qū)域(客廳和廚房)，實(shí)踐中大量尋釁滋事行為都發(fā)生在上述場所，但這些場所是否屬于公共場所值得進(jìn)一步討論。

四、情節(jié)犯情節(jié)要件中手段要素解釋的完善建議

傳統(tǒng)刑法學(xué)堅(jiān)持行為刑法的思想，注重行為時(shí)的情狀對犯罪認(rèn)定的影響[7]。時(shí)至今日，從世界范圍內(nèi)來看行為刑法仍然處于支配的地位[8]。行為時(shí)的情狀自然需要行為時(shí)的要素加以說明，手段顯然是行為時(shí)必不可少的要素，而且是說明行為社會危害性最直接、最重要的要素。這就決定了對手段要素的解釋應(yīng)當(dāng)予以重視。

(一)一般手段要素解釋的完善建議

建議嚴(yán)格恪守刑法充分而不重復(fù)評價(jià)的原則，既不能造成刑法評價(jià)的疏漏，也不能造成刑法評價(jià)的重復(fù)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同手段類型，分別按照牽連犯、想象競合犯和情節(jié)犯處理[9]。值得注意的是，司法實(shí)踐中對于牽連犯的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)將手段和目的之間的牽連關(guān)系進(jìn)行客觀通常性的把握，而不是主觀行為人個(gè)體性的把握。這意味著即使行為人本人存在手段與目的的主觀意思，但只要手段與目的之間不存在社會通常意義上的手段和目的關(guān)系，就不能認(rèn)定存在牽連關(guān)系，從而限縮牽連犯成立的范圍。這樣的理解不僅與域外對牽連犯的立場相接近，而且更符合“一行為定一罪、數(shù)行為定數(shù)罪”的樸素認(rèn)識，符合行為事實(shí)的原貌。具體認(rèn)定如下：

一是明確采用暴力等非法手段，同時(shí)構(gòu)成相應(yīng)的情節(jié)犯和故意傷害罪、故意殺人罪的，應(yīng)當(dāng)按照想象競合犯或者牽連犯從一重罪處斷。理由是：對于采用暴力等手段虐待被監(jiān)管人的，由于行為只有一個(gè)，故應(yīng)按照想象競合犯處理；但對于其他本類情節(jié)犯，可以按照手段與目的之間的牽連關(guān)系，按照牽連犯的原則處理。

二是明確采用賄賂手段的，除單位受賄罪以外，同時(shí)構(gòu)成相應(yīng)的情節(jié)犯和相應(yīng)的賄賂犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照牽連犯的原則一罪從一重處斷。理由是：如果按照數(shù)罪處理，則賄賂行為可能會在數(shù)罪判斷中被重復(fù)評價(jià)，故應(yīng)按一罪處理；對于一罪構(gòu)成要件中不能充分評價(jià)的部分，應(yīng)當(dāng)在量刑時(shí)予以考慮。

三是建議對劣殘手段進(jìn)行適當(dāng)?shù)牧信e，以明確其實(shí)質(zhì)的內(nèi)涵。例如虐待行為中毆打類的身體虐待、餓凍類的生活虐待、侮辱類的精神虐待等。

四是采用偽造手段，同時(shí)構(gòu)成相應(yīng)情節(jié)犯和偽造公文、證件、印章類犯罪的，也應(yīng)按照牽連犯的原則從一重處理。

五是將勾連手段納入情節(jié)要素考慮，就意味著部分教唆行為的實(shí)行行為化。這種情況下，不需要再運(yùn)用共犯理論追究教唆者的刑事責(zé)任，故可直接將其作為相應(yīng)情節(jié)犯的實(shí)行犯處理。

六是持械手段，同時(shí)構(gòu)成相應(yīng)的情節(jié)犯與持有類犯罪時(shí)，應(yīng)將持有類犯罪作為兜底性的罪名看待，優(yōu)先認(rèn)定為相應(yīng)的情節(jié)犯一罪。在相應(yīng)的情節(jié)犯已經(jīng)對持械行為進(jìn)行了刑法評價(jià)后，不能再以持有類罪名進(jìn)行重復(fù)評價(jià)。

七是在指使手段構(gòu)成相應(yīng)的情節(jié)犯的情形下，如同勾連手段一樣，在將教唆行為實(shí)行行為化后，就不應(yīng)再認(rèn)定為教唆犯，而直接認(rèn)定為相應(yīng)情節(jié)犯的實(shí)行犯。即使在將被指使人作為工具看待的場合，由于情節(jié)要素已經(jīng)明確包含了指使的手段，故不需要將指使人再作為間接正犯看待。因?yàn)殚g接正犯理論適用的意義在于彌補(bǔ)共犯不成立時(shí)放縱犯罪的問題，而將指使行為實(shí)行行為化后，根本不需要共犯理論就可以對指使人追究刑事責(zé)任，因此沒有適用間接正犯的必要了。

(二)特殊手段要素解釋的完善建議

一是“自殘、自殺造成重傷、死亡”與“自殺、自殘等嚴(yán)重后果”的表述，二者之間是有區(qū)別的。從表述的角度看，前者將自殘、自殺作為介入因素，將重傷、死亡作為后果；而后者是直接將自殘、自殺本身作為后果看待。

二是在將自傷、自殘行為本身作為后果看待的情況下，讓行為人負(fù)責(zé)并不存在問題，但是需要限定自傷、自殘的范圍。只有可以預(yù)見的后果才應(yīng)當(dāng)讓行為人負(fù)責(zé)，故對于被害人近親屬自傷、自殘?jiān)瓌t上不應(yīng)歸屬于行為人。因此，建議對誹謗罪的自傷要素修改為“誹謗造成被害人自殘、自殺等嚴(yán)重后果，或者誹謗死亡的人造成死亡人的近親屬自殘、自殺等嚴(yán)重后果的”。

三是在將自傷、自殘作為介入因素看待的情況下，將因介入因素導(dǎo)致的重傷、死亡結(jié)果歸屬于行為人，由于缺乏直接的因果關(guān)系，故并不妥當(dāng)。尤其是對“近親屬的自殺、自殘?jiān)斐芍貍?、死亡的”，行為人往往難以預(yù)見。故建議將枉法裁判，徇私舞弊招收不合格的公務(wù)員、學(xué)生兩罪的自傷要素修改為：“致使當(dāng)事人(被排擠的合格人員)自殺、自殘的，或者行為人在行為時(shí)能夠預(yù)見前述人員的近親屬可能自殺、自殘的，致使其近親屬自殺、自殘的，但假自殺、自殘的除外”。另外，對此可以借鑒德日刑法學(xué)中的客觀處罰條件理論。所謂客觀處罰條件是指附加在有責(zé)任的不法行為中并能夠引發(fā)刑事可罰性，但又與故意或過失無聯(lián)系的情況[10]，從而將上述“近親屬的自殺、自殘”后果，以及“當(dāng)事人或其近親屬自殺、自殘?jiān)斐芍貍?、死亡”的后果，視為客觀處罰條件，以解除上述要素與主觀認(rèn)識之間的關(guān)系，也可以做到理論上的自恰。總之，作為一種實(shí)然狀態(tài)，將介入因素的結(jié)果型“自傷、自殘”解釋為客觀處罰條件，確實(shí)未嘗不可，但應(yīng)以有權(quán)解釋的明確規(guī)定為限；然而，作為一種應(yīng)然方向，出于縮小犯罪圈、堅(jiān)守責(zé)任主義的需要，原則上確實(shí)可以考慮將其納入主觀認(rèn)識的范圍之內(nèi)，至少要求存在主觀認(rèn)識的可能性。

(三)時(shí)空條件解釋的完善建議

一是根據(jù)不同的罪名特點(diǎn)規(guī)定不同的時(shí)間長度。例如對于虐待、遺棄罪，可以考慮將時(shí)間定為3個(gè)月以上，聚眾擾亂軍事管理區(qū)秩序一次擾亂的時(shí)間定為24小時(shí)以上，即可認(rèn)定為持續(xù)時(shí)間較長。前者主要考慮到虐待遺棄犯罪往往發(fā)生在家庭成員之間，本著刑法慎重介入更有利于家庭和諧的考慮，將時(shí)間規(guī)定得較長；后者主要是考慮到軍事管理區(qū)不同于一般的國家行政辦公區(qū)，軍隊(duì)是維護(hù)國家安全的最后底線，持續(xù)擾亂時(shí)間過長會危害到國家安全，故規(guī)定為24小時(shí)較為適宜。

二是就尋釁滋事罪中的公共場所而言，必須把握其本質(zhì)，即不特定的人可以隨意出入的區(qū)域或者雖然不特定的人不能隨意出入但人數(shù)眾多的區(qū)域。根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，酒店包廂、KTV包廂附屬于酒店或KTV，在未被租包期間肯定屬于公共場所；即使在被租包期間，其性質(zhì)也不能被改變，且不特定人員進(jìn)入包廂往往也不需要事前經(jīng)批準(zhǔn)，這與賓館的客房存在明顯差別，故屬于公共場所。至于需要登記進(jìn)入的居民小區(qū)或?qū)W校校區(qū)，由于登記只是管理方法，并不是拒絕不特定人員的進(jìn)入，故居民小區(qū)、學(xué)校校區(qū)仍然屬于公共場所。即使采用限流措施或限制身份措施的場所，例如只有學(xué)生、老師才允許進(jìn)入的幼兒園、小學(xué)、中學(xué)等，以及只有會員刷卡才能進(jìn)入的圖書館、體育館等，后者由于這種會員身份本身對于不特定的人員而言均可獲得，故屬于公共場所；而前者盡管并非任何人均可獲得學(xué)校學(xué)生或教師的身份，但學(xué)校校區(qū)本身就屬于人數(shù)眾多的場所，故也應(yīng)屬于公共場所[11]。

五、結(jié)語——分則情節(jié)犯與總則但書規(guī)定之間的關(guān)系

刑法總則中的但書規(guī)定與分則中的情節(jié)犯立法都是我國刑事立法定性又定量的產(chǎn)物，都征表了犯罪成立要件中的罪量要素。實(shí)踐中，有觀點(diǎn)認(rèn)為刑法分則規(guī)定的情節(jié)犯是刑法總則中但書規(guī)定的具體化，二者是統(tǒng)一的，凡是符合情節(jié)犯之“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，就應(yīng)排除但書中“情節(jié)顯著輕微”的認(rèn)定[12]；甚至有觀點(diǎn)直接將刑法總則中的但書規(guī)定稱之為“總則情節(jié)犯”，即刑法分則沒有明文規(guī)定犯罪構(gòu)成的情節(jié)要求，直接適用總則中但書規(guī)定的情節(jié)犯[13]。但我們認(rèn)為，二者雖都采用了“情節(jié)”的表述，但內(nèi)涵并不一致。情節(jié)犯之情節(jié)規(guī)定屬于整體評價(jià)部分充足即可的積極要件，而總則中的但書規(guī)定屬于整體評價(jià)一體充足方可的消極要件[14]。從具體司法適用的角度而言，情節(jié)犯在滿足情節(jié)嚴(yán)重的要件之后，司法人員綜合考慮本案的社會危害性再認(rèn)定行為顯著輕微，從而得出“不認(rèn)為是犯罪”的結(jié)論，也并無不可。這與學(xué)界部分學(xué)者所主張的“但書規(guī)定具有信條性刑事政策指引機(jī)能”的觀點(diǎn)類似。該觀點(diǎn)主張“即使刑法僅有定性描述，也不意味著排除但書的出罪規(guī)制機(jī)能”[15]。尤其是在法律規(guī)定必須采用一定手段才能達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的情形下，就更容易分清二者之間的界限。例如，公民戰(zhàn)時(shí)采取自傷方式逃避服兵役的，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，已經(jīng)達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。但是如果行為人自傷并未造成嚴(yán)重傷害后果，也沒有造成惡劣的影響；行為人又認(rèn)罪悔過，表示愿意服兵役、戴罪立功的，完全可以評價(jià)為“情節(jié)顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪”，從而獲得雙贏的社會效果。