孫 冰，胡曉利

(吉林師范大學,吉林 四平 136000)

一、問題的提出

1996年頒布實施的《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)并未規(guī)定對于應(yīng)受行政處罰行為是否需要考慮當事人的主觀過錯。這意味著單純客觀違法即可予以處罰。實踐中,除非法律、法規(guī)另有規(guī)定，行政處罰普遍適用客觀歸責原則，對違反行政法之義務(wù)的行為，無需區(qū)分行為人有無過錯。

但自1996年《行政處罰法》實施以來，對行政違法行為給予行政處罰是否以違法相對人具有主觀過錯為必備要件，并沒有在實質(zhì)上“蓋棺定論”，在理論界和實務(wù)界一度引起熱烈討論。一部分學者贊同客觀歸責原則。汪永清提出行為人的主觀因素往往內(nèi)含于行為的違法性之中，故主觀因素對行為人是否應(yīng)受行政處罰并無實際意義[1]；孫百昌進一步提出行政處罰適用“不問主觀狀態(tài)”的原則[2]。另一部分學者認為行政處罰應(yīng)以行為人具有主觀過錯為前提，在充分論述“無過錯即無處罰”的基礎(chǔ)上對主觀過錯的地位提出了不同的看法。江必新明確主張，主觀過錯是應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件[3]；李孝猛認為主觀過錯是行政處罰責任的一般要件，贊同主觀過錯歸責原則[4]。由上述分析可以看出，爭議焦點集中在行政處罰過程中是否考慮當事人的主觀過錯以及主觀過錯在行政處罰中處于何種地位。

我國立法機關(guān)在2021年對1996年《行政處罰法》進行了重大修訂，回應(yīng)了上述爭議。修訂后的《行政處罰法》(以下簡稱新《行政處罰法》)在第33條第2款增設(shè)如下規(guī)定：“當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的,不予行政處罰，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的從其規(guī)定”。 本文將其簡稱為“行政處罰過錯推定條款”， 在辯明相關(guān)爭議的基礎(chǔ)上，就其增設(shè)必要性、性質(zhì)、適用與完善略陳管見。

二、行政處罰過錯推定條款增設(shè)的必要性

(一)落實憲法人權(quán)保障原則的必然要求

任何公正、理性的制裁制度都須以被制裁行為具有可譴責性為基礎(chǔ)[3]?？勺l責性表現(xiàn)在行為人對其違法行為有故意或過失的主觀心態(tài)。有過錯始有處罰。行政處罰作為一種制裁性質(zhì)的社會管理手段，對違反行政管理秩序的行為，應(yīng)以行為人主觀上有可譴責性或可非難性為前提。如果行為人無主觀過錯，其行為不受主觀意識所支配，對其實施行政處罰則很有可能累及無辜。不問行為人主觀狀態(tài)，一刀切式承擔責任的做法失去了懲罰的意義和基礎(chǔ)，是法治建設(shè)不成熟的表現(xiàn)，對行為人更是不公平的?，F(xiàn)代法治責任主義的根基就在于尊重個人的意志自決。我國公民享有憲法上承認并規(guī)定的人格尊嚴，公民對其自由意志決定下的行為才應(yīng)負法律責任。增設(shè)行政處罰過錯推定條款是落實憲法中人的尊嚴條款與人權(quán)保障原則的必然要求[5]。

(二)順應(yīng)國內(nèi)部門行政處罰立法趨勢的必然延展

雖然1996年《行政處罰法》在修訂之前未規(guī)定主觀過錯歸責原則，但在其他單行法中已經(jīng)出現(xiàn)對主觀歸責的有益探索。譬如在食藥監(jiān)管、治安管理、證券執(zhí)法等領(lǐng)域的法律法規(guī)中，不乏對主觀過錯的規(guī)定。詳言之，部分條款已經(jīng)明確規(guī)定主觀過錯是違法行為的認定標準，條文中使用了“故意”或者“明知”“偽造”等暗含主觀故意的詞語?！吨腥A人民共和國治安管理處罰法》存在諸多以行為人主觀故意為行政處罰前提條件的“故意型”(1)如《中華人民共和國治安管理處罰法》第25條第1項的“其他方法故意擾亂公共秩序”，第28條的“故意干擾無線電業(yè)務(wù)正常進行”，第29條第4項的“故意制作、傳播計算機病毒”，第31條的“危險物質(zhì)被盜、被搶或者丟失，故意隱瞞不報”，第35條第2項的“故意向列車投擲物品”，第37條第2項的“故意損毀、移動覆蓋物、防圍和警示標志”，第43條第1款的“故意傷害他人身體”，第44條的“在公共場所故意裸露身體”，第49條的“故意損毀公私財物”，第63條第1項的“故意損壞國家保護的文物、名勝古跡”，第65 條第1項的“故意破壞、污損他人墳?zāi)够蛘邭?、丟棄他人尸骨、骨灰”。和“明知型”(2)如《中華人民共和國治安管理處罰法》第56條第1款的“明知住宿的旅客將危險物質(zhì)帶入旅館”，第56條第2款的“明知住宿的旅客是犯罪嫌疑人員或者被公安機關(guān)通緝的人員”，第57條第1款的“明知承租人利用出租房屋進行犯罪活動”，第59條第1項的“明知是違法犯罪嫌疑人、贓物”，第60條第3項的“明知是贓物而窩藏、轉(zhuǎn)移或者代為銷售”，第69 條第2款的“明知他人從事前款活動”。規(guī)定；《中華人民共和國稅收征管法》第63條第1款對偷稅情形進行列舉，雖未直接使用“故意”字眼，但“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀”等情形可推知對納稅人有主觀過錯的要求。在“北京中油G油料銷售有限公司訴北京市S區(qū)國家稅務(wù)局行政處罰案”(3)參見北京市高級人民法院〔2017〕京行申1402號裁定書，載中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=H4KnwA06Y1GEAFO8B0NCNUObsGAxa3hFgz0cyMDKzhB8r83lcp0w4/UKq3u+IEo4D80dBnL5PlxQiD 6E1ZzmmKaNNe8OVUQR7k6ZWyRg9iJ7sr/ElUrqTpCiU7zQX0ux,最后訪問時間：2022年5月28日。中，法院就認定主觀方面是偷稅行為的構(gòu)成要件。再如，證券執(zhí)法領(lǐng)域已經(jīng)初步規(guī)定主觀歸責原則。2011年中國證監(jiān)會《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》第11條規(guī)定，應(yīng)根據(jù)信息披露義務(wù)人違法行為的客觀和主觀方面綜合審查認定其責任。該條款首次在相關(guān)領(lǐng)域確立主觀歸責原則[6]。

一些法律、行政法規(guī)甚至直接規(guī)定了過錯推定原則，將主觀過錯納入減輕行政處罰的裁量因素或者規(guī)定主觀過錯是免于處罰的理由?！吨腥A人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第55條規(guī)定，銷售者有充分證據(jù)證明其無故意或過失的，可以從輕或者減輕處罰；《中華人民共和國食品安全法》第136條、《化妝品監(jiān)督管理條例》第68條、《中華人民共和國藥品管理法實施條例》第75條、《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》第87條均規(guī)定了行為人證明其無主觀過錯可以免于處罰。

由此可見，主觀過錯在我國行政處罰具體領(lǐng)域多有體現(xiàn)，只是大多零散規(guī)定在單行法律、行政法規(guī)中，且主觀過錯所處地位、歸責原則各不相同。因此，《行政處罰法》新增過錯推定條款是順應(yīng)國內(nèi)部門行政處罰立法趨勢的必然延展，也為具體行政領(lǐng)域提供了具有統(tǒng)領(lǐng)性和普遍適用性的歸責原則，發(fā)揮其行政處罰基本法的地位和功能，解決之前行政執(zhí)法標準不統(tǒng)一帶來的執(zhí)法混亂問題，避免下位法和上位法適用沖突，妥善處理一般法和特別法的關(guān)系，進一步促進行政處罰歸責體系的完善。

(三)借鑒域外行政處罰法治文明成果的必然選擇

當前世界范圍內(nèi)很多國家和地區(qū)在行政處罰立法上均確立了主觀過錯歸責原則，并且對行政處罰行為構(gòu)成要件的要求越來越嚴格。奧地利《行政罰法》以“無過錯即無責任”原則為行政處罰基本法律原則，其第5條規(guī)定了故意、過失和推定過失三種責任形態(tài)[4]；德國《違法秩序罰法》第10條規(guī)定，以處罰故意違法行為為原則，以過失為例外[7]。這些出臺行政處罰法的國家的行政處罰構(gòu)成要件均體現(xiàn)出以主觀上存在故意或者過失為必備條件的立場。新《行政處罰法》增加過錯推定條款，表明了我國行政處罰立法對世界法治文明成果的吸收和借鑒，順應(yīng)了國際立法趨勢，顯示了我國行政處罰歸責原則的與時俱進。

三、行政處罰過錯推定條款的性質(zhì)

新《行政處罰法》增加了過錯推定條款，表明主觀過錯是行政機關(guān)作出行政處罰時應(yīng)當考慮的具體因素這一點已得到立法上的承認，意味著主觀過錯在行政處罰中的地位已經(jīng)明晰。在我國刑事和民事領(lǐng)域，主觀過錯早已明確規(guī)定在刑事和民事法律規(guī)范中，并且已形成相對成熟的理論和制度體系。而在行政處罰領(lǐng)域，對于主觀過錯的地位辨析不管是立足于對舊法的研究，還是對新修訂條款的重新闡釋都是不夠深入的。事實上，對于行政處罰過錯推定條款的解讀，不同學者有不同的看法。有學者認為，該條款在法律上明確了主觀過錯歸責原則[5]；有學者提出，該條款的立法目的在于主觀過錯系作為行政違法行為的構(gòu)成要件[8]；還有學者認為，主觀過錯并沒有成為構(gòu)成要件。立法規(guī)定的模糊和理論界的分歧，進一步影響到具體執(zhí)法司法活動。因此，如何理解行政處罰過錯推定條款的性質(zhì)，明確主觀過錯的地位，是當下亟待解決的問題。

(一)行政處罰過錯推定條款不宜定位為行政處罰的構(gòu)成要件

理論界對于主觀過錯在新《行政處罰法》中的地位有歸責原則和構(gòu)成要件兩大學說之爭，更有部分學者將二者混為一談，將主觀過錯籠統(tǒng)概括為行政處罰的構(gòu)成要件和歸責因素，對于主觀過錯究竟處于何種地位未作明確區(qū)分。理論上講，二者有著各自的角度和功能，是完全不同性質(zhì)的法律概念；但又相互聯(lián)系，有一定的銜接性。歸責原則為構(gòu)成要件提供價值判斷，構(gòu)成要件則是落實歸責原則的具體方式[9]。如果不對主觀過錯的定位加以明晰，既將其置于構(gòu)成要件又置于歸責原則有重復(fù)考慮的嫌疑，容易引發(fā)行政處罰體系的混亂。

犯罪構(gòu)成要件是刑法學的基礎(chǔ)概念。大多數(shù)學者認為主觀過錯是應(yīng)受處罰違法行為的構(gòu)成要件，并主張借鑒刑法領(lǐng)域的構(gòu)成要件理論。姜明安教授認為，行政違法行為構(gòu)成與犯罪行為構(gòu)成對主觀過錯的要求是一樣的[10]。在刑法學的影響下，行政處罰構(gòu)成要件主要存在“四要件說”和“三階層”兩種理論構(gòu)造。關(guān)于四要件構(gòu)成說，全國人大常委會法工委曾解釋道：主體、主觀方面、客體和客觀方面四個要件是行政違法行為成立的具備要件[11]?！叭A層”則要求行政處罰行為的成立要滿足構(gòu)成要件的該當性、違法性與有責性[12]。有責性包括責任能力和責任條件兩個方面，責任條件就是指行政相對人是否具有故意或過失。兩種學說雖然具體構(gòu)造不一樣，但共同點都是把主觀過錯作為行政處罰構(gòu)成要件的必要條件。目前隨著“四要件”學說在刑法領(lǐng)域日漸式微，“三階層”理論因更具邏輯性和靈活性在學界頗受支持。

(二)行政處罰過錯推定條款的性質(zhì)是行政處罰歸責原則

行政處罰歸責原則是承擔法律責任所依據(jù)的標準和準則，是行政機關(guān)在查明案件事實后，對違反法律秩序的行為人，根據(jù)何種價值標準以及衡量方式進行法律制裁的規(guī)則[13]。學界對歸責原則有“客觀行為歸責原則說”“主觀過錯歸責原則說”“主觀歸責為主，客觀歸責為例外說”等三種學說[4]。法律不懲罰主觀上沒有過錯的行為人。當前，主觀過錯歸責原則已成為世界范圍內(nèi)主流學說，這也符合現(xiàn)代法治的基本取向。

所謂行政處罰過錯推定，是指行政機關(guān)根據(jù)客觀違法事實推定行為人有過錯，如果行為人足以證明其主觀無過錯則不予行政處罰[14]。增設(shè)過錯推定條款，由實踐中長期適用的客觀歸責走向主觀歸責，體現(xiàn)了責任主義精神。相比“誰主張，誰舉證”的一般意義上的主觀過錯歸責原則，行政處罰法通過舉證責任倒置的方式，確定了主觀過錯歸責原則的特殊形式，即過錯推定原則。這種歸責原則加重了義務(wù)違反者的舉證負擔，并且當事人要承擔舉證不能的風險。因此該條款的內(nèi)容與學者構(gòu)想中完全的責任主義還是有較大差別的。從總體來看，過錯推定原則要求行為人主觀上有過錯，未脫離主觀歸責的范疇，與之前“不問主觀狀態(tài)”有本質(zhì)不同，體現(xiàn)了行政處罰歸責的重大進步。

1.建設(shè)信息化采油礦符合企業(yè)向世界一流邁進的戰(zhàn)略導(dǎo)向。中國石化提出了“建設(shè)世界一流能源化工公司”的宏偉戰(zhàn)略，勝利油田確立了“打造世界一流，實現(xiàn)率先發(fā)展”的發(fā)展目標。世界一流企業(yè)的一個重要特征就是高度的信息化、數(shù)字化，以及由此帶來的集約化、精細化、一體化、內(nèi)涵式發(fā)展。

四、行政處罰過錯推定條款的適用

行政處罰過錯推定條款的增設(shè)，表明我國行政處罰領(lǐng)域邁向責任主義的價值立場，具有重要的理論價值和現(xiàn)實意義。如何正確適用過錯推定條款成為當前實踐中亟需解決的新問題。

(一)關(guān)于主觀過錯的舉證責任

舉證責任是指當事人有義務(wù)提供證據(jù)證明其主張成立，否則將承擔舉證不能的后果[14]?！缎姓幜P法》過錯推定條款將主觀過錯的舉證責任分配給了行政相對人，行政相對人對其實施違反行政管理秩序的行為，承擔沒有主觀過錯的舉證責任。全面、客觀、公正地調(diào)查、收集有關(guān)證據(jù)是行政機關(guān)在行政處罰過程中必須履行的法定義務(wù)。而根據(jù)過錯推定條款，舉證責任倒置，行政機關(guān)在作出行政處罰決定時，對于行政相對人的主觀過錯無舉證義務(wù)。那是否意味著行政機關(guān)完全不需要調(diào)查和收集有關(guān)行政相對人主觀過錯的證據(jù)？筆者認為行政機關(guān)還是不能完全脫離該項義務(wù)。

首先，有些法律條文明確規(guī)定了當事人的主觀狀態(tài)，在法律條文中使用了“故意”“明知”“騙取”等詞。對于此類明確以當事人主觀過錯為行政處罰前提的法律條文，行政機關(guān)在作出行政處罰決定時，依然需要對當事人存在故意或過失的主觀過錯進行證據(jù)收集，并且承擔舉證責任。

其次，我國《行政訴訟法》第34條(4)《中華人民共和國行政訴訟法》第34條規(guī)定：“被告對作出的行政行為負有舉證責任，應(yīng)當提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”。和第37條(5)《中華人民共和國行政訴訟法》第37條規(guī)定：“原告可以提供證明行政行為違法的證據(jù)。原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告的舉證責任”。規(guī)定了被告對行政行為的合法性負舉證責任。如果當事人對行政處罰決定不服，可以提起行政訴訟。行政相對人在訴訟過程中提出沒有主觀過錯的訴訟主張并提供了相應(yīng)證據(jù)，行政機關(guān)在行政執(zhí)法過程中沒有主動收集相關(guān)證據(jù)，行政機關(guān)對自己所作行政處罰行為無法舉證，那么就有很大可能承擔敗訴風險?？梢钥闯觯壳啊缎姓V訟法》規(guī)定的舉證責任和《行政處罰法》過錯推定條款的規(guī)定是不相匹配的。因此，在《行政訴訟法》沒有對此作出相應(yīng)修改且未出臺相應(yīng)司法解釋的情況下，行政機關(guān)在訴訟程序中不想承擔敗訴風險，就應(yīng)對當事人有無主觀過錯積極調(diào)查取證。

(二)關(guān)于主觀過錯的證明標準

《行政處罰法》過錯推定條款規(guī)定，當事人對自己無主觀過錯的證明標準，要達到“足以證明”的程度。究竟何謂“足以證明”，目前立法和實踐均沒有統(tǒng)一的說明。在行政處罰中，行政處罰機關(guān)處于主動強勢地位，行政相對人是被動弱勢的一方，將本屬于行政機關(guān)承擔的舉證責任交給了行政相對人，由行政機關(guān)來認定行政相對人提交的主觀無過錯的證據(jù)是否達到了“足以證明”的程度，若達不到該程度則不予采納，賦予了行政機關(guān)較大的自由裁量空間。如果沒有統(tǒng)一的說明和解釋，可能會出現(xiàn)認定標準混亂的情況。對于行政相對人來說，其收集、保存證據(jù)的能力明顯不如行政機關(guān)專業(yè)，不同社會地位、職業(yè)、年齡的行政相對人的舉證能力也不同。主觀過錯作為心理態(tài)度，有時候有一定的隱蔽性，只能從外在行為上進行判斷。因此，對于行政相對人證明責任的標準和要求可以低于對行政機關(guān)的要求?？紤]到行政處罰的效率性要求以及行政違法所侵害的法益不如觸犯刑法激烈和嚴重，不能要求當事人的證據(jù)認定采用如同刑事案件一般嚴格的應(yīng)用標準。認定主觀無過錯只要當事人證據(jù)充分、合理合法，達到正常心智普通人“內(nèi)心確信”的程度就可以。這里的“內(nèi)心確信”并非隨心所欲，而是要遵循經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則。這樣，既突破了機械的證明標準，又能有效制約執(zhí)法機關(guān)主觀擅斷，使其受到社會正義的約束。

(三)關(guān)于不予處罰

參照刑法學的犯罪構(gòu)成理論，如果行為人的行為不能滿足刑法規(guī)定的犯罪行為構(gòu)成要件，那么就不能認定其犯罪。同理，行政處罰中，是否滿足構(gòu)成要件是認定行為人是否應(yīng)受行政處罰的第一步。根據(jù)新《行政處罰法》第40條的規(guī)定，行政機關(guān)作出行政處罰決定時，應(yīng)當首先查明事實，即“先取證，后決定”。如果將主觀過錯認定為行政處罰構(gòu)成要件，主觀過錯即屬于行政機關(guān)應(yīng)查明的事實范疇，行政機關(guān)需依職權(quán)主動查明行為人主觀要件。而行政處罰過錯推定條款將證明責任交給了當事人，且要達到“足以證明”的程度。由此，主觀過錯不能認定為構(gòu)成要件。此外，過錯推定條款定位在新《行政處罰法》第33條第2款，第33條內(nèi)容是法定不予處罰情形的總和，相比修訂前不予處罰的情形增加了“首違不罰”和“主觀過錯”。從條款位置和體例安排也可以看出，過錯推定條款相比刑法或者域外行政處罰法中“無過錯不處罰”總則性地位，其作為法定不予處罰情形存在。

顯而易見，這里的對當事人不予處罰與該法其他條款規(guī)定的 “可以不予行政處罰”“可以減輕行政處罰”完全不同。這里的不予行政處罰是羈束性權(quán)力而不是裁量性權(quán)力。行政處罰機關(guān)不能對這里的處罰責任進行裁量，不是可以處罰或者可以不處罰，而是一律不處罰，沒有自由選擇的余地和空間[14]。從廣義上講，不予處罰包括兩種情形：一是違法行為不成立；二是違法行為成立但由于免責事由存在而免除處罰。有學者提出該條的不予處罰不等同于免于處罰。免于處罰是行為本身具有違法性，但由于法定原因，從結(jié)果上免除處罰；不予處罰則是從性質(zhì)上就認為此種行為不構(gòu)成行政違法行為。也有學者認為該條的不予處罰是指行為的外觀形式已具備違法性，但由于存在主觀過錯這一法定原因，而被法律免除了其違法性，因而不給予行政處罰[15]。

筆者贊同第二種觀點。首先，《行政處罰法》過錯推定條款中的“主觀過錯”并沒有獲得行政處罰構(gòu)成要件的法律地位，當事人實施了違反行政管理秩序的行為從外觀上已經(jīng)具備了違法性。不予行政處罰是因為無過錯的免責事由而不予處罰，其實質(zhì)上等同于免除處罰。其次，《行政處罰法》第33條還增加了處罰教育條款，即對當事人違法行為依法不予處罰的，行政機關(guān)應(yīng)對當事人進行教育。作為該條不予處罰總體情形下的教育條款，也可以證明對當事人不予行政處罰實質(zhì)上并不是對當事人不具有違法性的行為不予處罰，而是因為當事人具備主觀上沒有過錯的法定事由而免除了處罰。

(四)關(guān)于“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定”

新《行政處罰法》過錯推定條款還有但書條款“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，體現(xiàn)了法律的嚴謹性和邏輯性。只不過這里的例外規(guī)定具體包括哪些情形立法未作明確規(guī)定，存在模糊和歧義。關(guān)于如何適用“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定”，可以明確以下幾點：

首先，“另有規(guī)定”優(yōu)先適用僅限于法律和行政法規(guī)。只有全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)可以規(guī)定例外情形。地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章和其他規(guī)范性文件無權(quán)阻卻過錯推定原則的適用。

其次，“另有規(guī)定”的內(nèi)涵是法律、行政法規(guī)作出了與行政處罰過錯推定條款不一致的規(guī)定。這里可以分為兩種情況。一種情況是在行政單行法中明確規(guī)定主觀過錯的，主觀過錯是應(yīng)受行政處罰行為的認定標準和前提條件。這種情形要求行政機關(guān)對違法行為人違法行為的主觀狀態(tài)承擔舉證責任，不能讓違法相對人自身承擔主觀過錯的舉證責任。另一種情況是食藥監(jiān)管、安全生產(chǎn)等領(lǐng)域法律、行政法規(guī)中已經(jīng)規(guī)定了過錯推定原則，但是由于其規(guī)定了處罰責任，并非不予處罰。如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第55條規(guī)定“可以從輕或者減輕處罰”(6)《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第55條規(guī)定：“銷售者銷售本法第四十九條至第五十三條規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品，有充分證據(jù)證明其不知道該產(chǎn)品為禁止銷售的產(chǎn)品并如實說明其進貨來源的，可以從輕或者減輕處罰”。，《食品安全法》第136條規(guī)定“可以免予處罰”(7)《中華人民共和國食品安全法》第136條規(guī)定：“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰，但應(yīng)當依法沒收其不符合食品安全標準的食品;造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔賠償責任”。。通過前文分析，我們可以得知新《行政處罰法》過錯推定條款的不予處罰是羈束性權(quán)力。這里的“可以從輕或者減輕處罰”“可以免予處罰”給了行政機關(guān)裁量空間，而且雖然過錯推定條款中的“不予處罰”實質(zhì)上等同于免予處罰，但是《食品安全法》第136條還規(guī)定了免予處罰之外的其他措施：沒收不符合食品安全標準的食品，給他人人身財產(chǎn)帶來損害的應(yīng)承擔賠償責任。顯然，在這些具體領(lǐng)域中雖然部分采取了過錯推定原則，但是其處罰責任明顯重于《行政處罰法》第33條第2款。在這些與人民群眾生命健康息息相關(guān)的公共利益領(lǐng)域，規(guī)定更重的處罰責任具有正當性，應(yīng)從其規(guī)定，屬于例外情形。

需要注意的是，在《行政處罰法》修訂之前，我國多數(shù)法律、行政法規(guī)沒有對當事人的主觀過錯作出規(guī)定，也沒有作出排除主觀過錯的例外規(guī)定。對于應(yīng)該適用新《行政處罰法》第33條第2款的規(guī)定使得主觀要件成為基本遵循，還是適用該條對此除外條款的“另有規(guī)定”，筆者認為，基于行政處罰法基本法的定位和功能，應(yīng)采取從嚴解釋，即在適用相關(guān)法律、行政法規(guī)時必須優(yōu)先適用行政處罰過錯推定原則，否則會導(dǎo)致過錯推定條款的立法目的和意義落空。

五、行政處罰過錯推定條款的完善構(gòu)想

(一)形成統(tǒng)一的行政處罰歸責體系

域外行政處罰法均對行政處罰的構(gòu)成要件或歸責原則作了明確規(guī)定。我國新《行政處罰法》增設(shè)過錯推定條款，確立過錯推定原則，打破了以前客觀歸責一統(tǒng)天下的局面，體現(xiàn)了行政處罰的責任主義。只是將過錯推定原則作為主觀過錯歸責原則的特殊情形，離完整的責任主義還有一定距離。可以肯定的是，過錯推定原則的確立并不是我國行政處罰歸責原則的終點，恰恰是我國行政處罰領(lǐng)域邁向責任主義的關(guān)鍵一步?！坝羞^錯始有處罰，無過錯不處罰”，這是現(xiàn)代法治的基本價值理念。行政處罰作為一種制裁性質(zhì)的社會管理手段，理應(yīng)遵循責任主義的基本原理。因此，應(yīng)在借鑒并參考域外相關(guān)立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，完善我國行政處罰的歸責體系。

由于行政管理范圍具有廣泛性，違法情形又具有復(fù)雜多樣性，行政處罰在注重效率和維護管理秩序的同時，也不能放棄對公民的權(quán)利和自由的追求[15]。單一的歸責原則過于單薄，無法全面周延地解決問題。因此，建議在新《行政處罰法》中增設(shè)獨立的行政處罰歸責體系條款，最好以主觀過錯歸責原則為基本，過錯推定為補充，特殊領(lǐng)域保留客觀行為歸責原則，形成相互配合、協(xié)同發(fā)力的行政處罰歸責體系，體現(xiàn)行政處罰的完整責任主義。

主觀過錯歸責原則應(yīng)具有普遍適用性。作為世界范圍內(nèi)的基本歸責原則，其“無過錯不處罰”的基本法理貼合公平正義的法治精神，符合人權(quán)保障的目標。在法律、行政法規(guī)沒有明確規(guī)定例外情形的情況下，行政處罰應(yīng)以主觀過錯歸責原則作為基本準則。

在一些違法案件具有嚴重社會危害性的領(lǐng)域，如食藥監(jiān)管、公共安全、環(huán)境保護等領(lǐng)域，可以保留一定的客觀歸責原則的適用空間，極少數(shù)的情況下客觀違法即可處罰，無需考慮行為人的主觀過錯。在這些領(lǐng)域保留一定的特殊性，是對國家用最嚴格手段保障公民生命健康政策的響應(yīng)，也是貫徹“綠水青山就是金山銀山”生態(tài)文明建設(shè)理念的有效舉措。

(二)分化行政處罰主觀過錯的舉證責任

為了體現(xiàn)公正與效率相統(tǒng)一的價值立場，可以考慮在行政處罰普通程序及聽證程序中適用主觀過錯歸責原則，由行政機關(guān)承擔舉證責任；在行政處罰簡易程序中適用過錯推定原則，由違法行為人承擔舉證責任?！缎姓幜P法》規(guī)定簡易程序的目的就是在滿足正當程序原則的前提下提高行政處罰效率。如果簡易程序適用主觀過錯歸責原則，要求行政機關(guān)證明行為人的主觀過錯，會導(dǎo)致行政機關(guān)執(zhí)法任務(wù)繁重，與簡易程序的立法目的不符。因此，應(yīng)當把過錯推定原則作為主觀過錯歸責的補充適用原則，其適用范圍限定在根據(jù)簡易程序作出處罰的情形。在簡易程序之下采用過錯推定原則，根據(jù)客觀違法事實直接推定行為人具有主觀過錯，除非當事人舉證證明自己無主觀過錯。這樣可以有效減輕行政機關(guān)的舉證義務(wù)，提高行政效率。

(三)強化行政處罰過錯推定條款的可操作性

如前所述，對《行政處罰法》新增的過錯推定條款如何理解和適用目前沒有統(tǒng)一的標準，勢必影響到過錯推定條款的廣泛適用，尤其影響到行政執(zhí)法、司法審查實務(wù)中如何對過錯推定條款做出回應(yīng)。目前有許多實際操作中亟待解決的問題，如行政機關(guān)在處罰前是否應(yīng)告知行政相對人可以提出主觀無過錯的證據(jù)，行政相對人提出主觀無過錯證據(jù)的期限是截至案件辦理結(jié)束前，還是在后續(xù)的復(fù)議、訴訟程序中也可以提出；過錯推定條款與行政復(fù)議和行政訴訟程序的銜接問題；新增過錯推定條款的舉證責任與《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》規(guī)定的舉證責任不相匹配等問題。這些問題給執(zhí)法人員順利開展工作帶來諸多困難，可能導(dǎo)致出現(xiàn)執(zhí)法標準不一、“同案不同罰”的現(xiàn)象。對于上述具體問題，隨著行政處罰過錯推定條款的實際運用，最高人民法院可以適時發(fā)布指導(dǎo)性案例，待條件成熟時出臺專項司法解釋進行具體規(guī)范，明確過錯推定條款的適用條件和基本要求。否則，過錯推定條款實行起來可能困難重重，執(zhí)法機關(guān)也會怠于使用，在執(zhí)法過錯中直接忽略當事人的主觀過錯。如此，可能會導(dǎo)致過錯推定條款被束之高閣，失去其立法意義。