袁大川

提要：《民法典》違約金調(diào)減的釋明問題是理論與司法實務中亟待回應和明確的問題。民事訴訟法對此并無明確規(guī)定，而民事實體法司法解釋的相關規(guī)定又存在矛盾沖突之處，對于法官的不當釋明也缺乏有效的程序救濟機制。違約金調(diào)減釋明的適用困境根源于實質(zhì)公平與意思自治之間的張力、釋明性質(zhì)上的認識分歧、違約金調(diào)減抗辯的屬性不明。違約金調(diào)減抗辯在性質(zhì)上屬于權利抗辯，不得由法官主動援引和積極釋明。例外情形下，法院得在當事人提出抗辯基礎事實之時，以探求當事人真意為目的進行消極釋明。對于法官不當釋明違約金調(diào)減抗辯的行為，應賦予當事人釋明異議權，并規(guī)定法院違反消極釋明義務時構成上訴與再審的正當事由。

我國民事司法中的違約金調(diào)減制度在立法上首次規(guī)定于《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第114條第二款，2020年1月1日開始實施的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第八章違約責任下第585條第二款延續(xù)了上述條款的基本內(nèi)容，規(guī)定“約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據(jù)當事人的請求予以適當減少”。在司法適用中，法院對于違約金調(diào)減抗辯是否應予釋明的態(tài)度不一，引發(fā)了實踐中違約金調(diào)減的類案異判。在理論上，違約金調(diào)減抗辯的釋明問題是民事實體法理與程序法理交織作用的領域。從目前的研究狀況來看，以實體法視角探究其適用規(guī)則的成果較多，(1)參見譚啟平、張海鵬：《違約金調(diào)減權及其行使與證明》，《現(xiàn)代法學》2016年第3期；梁慧星：《審理合同糾紛案件的若干問題》，《法律適用》2012年第12期；石冠彬：《民法典合同編違約金調(diào)減制度的立法完善——以裁判立場的考察為基礎》，《法學論壇》2019年第6期；韓世遠：《違約金的理論爭議與實踐問題》，《北京仲裁》2009年第1期；姚明斌：《違約金司法酌減的規(guī)范構成》，《法學》2014年第1期。從訴訟法視角切入的討論較少，(2)參見張海燕：《論法官對民事實體抗辯的釋明》，《法律科學》(西北政法大學學報)2017年第3期；尹臘梅：《抗辯權的法官釋明問題》，《比較法研究》2006年第5期。而且學界對違約金調(diào)減的釋明問題依然存有爭議。在民事訴訟中，釋明既是對辯論主義的修正和補充，也是促進訴訟實質(zhì)公平的手段，被稱為“民事訴訟的大憲章”。在我國民事訴訟模式轉(zhuǎn)型之際，為進一步實現(xiàn)與《民法典》的銜接，本文將以我國違約金調(diào)減抗辯釋明存在的問題為出發(fā)點，對相關理論進行實體法和程序法的雙向?qū)徱?，并嘗試對違約金調(diào)減抗辯的釋明制度提出具體完善構想。

一、違約金調(diào)減抗辯釋明的問題與成因

(一)違約金調(diào)減抗辯釋明存在的問題

就違約金調(diào)減之啟動方式，《民法典》與《合同法》的處理思路一致，均否定了法院依職權啟動調(diào)整違約金的做法，僅認可在當事人提出申請時予以考慮減少。但爭議頗多的問題是，在訴訟中法官是否可對這一違約金調(diào)減的申請予以釋明。梳理相關司法解釋可以發(fā)現(xiàn)，最高人民法院對這一問題先后呈現(xiàn)不同態(tài)度。2009年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(法釋〔2009〕5號，以下簡稱《合同法解釋(二)》)僅規(guī)定當事人可以通過反訴或者抗辯的方式請求調(diào)整違約金，未明示具體釋明規(guī)則。同年，最高人民法院發(fā)布的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發(fā)〔2009〕40號，以下簡稱《指導意見》)出于減輕當事人訴累的目的，肯定了特定情形下法官對調(diào)減違約金的釋明權，當違約一方主張合同未生效、無效或者不構成違約進行免責抗辯時，可以就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明。但隨著《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋(2020年修正)》(法釋〔2012〕8號，以下簡稱《買賣合同解釋》)的出臺，司法解釋的立場又發(fā)生了細微變化，即在買賣合同糾紛中，一方當事人主張免責抗辯之時，雖其未明確主張調(diào)減違約金，“人民法院應當就法院若不支持免責抗辯，當事人是否需要主張調(diào)整違約金進行釋明”(第21條第一款)，但“一審法院認為免責抗辯成立且未予釋明，二審法院認為應當判決支付違約金的，可以直接釋明并改判”(第21條第二款)。(3)這一條款的內(nèi)容最初規(guī)定于2012年《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第27條，2020年司法解釋修正時對于買賣合同中的違約金釋明規(guī)則無實質(zhì)性修改。申言之，《買賣合同解釋》一方面將違約金調(diào)減的釋明在一審中作為法官的一項義務予以規(guī)定，但另一方面又規(guī)定二審中法官“可以”裁量決定是否予以釋明。

從上述司法解釋和指導意見的內(nèi)容來看，最高人民法院對于違約金調(diào)減的釋明規(guī)則呈現(xiàn)搖擺的態(tài)度，在釋明的啟動方式上存在“可以”與“應當”的區(qū)分。而且《買賣合同解釋》中釋明規(guī)則的適用案件類型有限，買賣合同糾紛之外的其他合同糾紛是否得以援引上述規(guī)定依然存疑。

與此同時，從當事人權利保障的面向考察，對于民事訴訟中法官不當釋明違約金調(diào)減的行為，當事人缺乏有效的程序內(nèi)救濟機制。在理論上，不當釋明系指法官在釋明時未以合理手段或未適度對當事人提醒和啟發(fā)或超越權限進行釋明，致使訴訟結果與事實相悖的情形。(4)參見邱曉虎、李硯：《論民事訴訟中不當釋明問題》，《法律適用》2011年第1期。法官就違約金調(diào)減存在怠于釋明或者過度釋明，一定程度上破壞了當事人之間的攻防平衡，有時甚至可以直接扭轉(zhuǎn)案件審理的結果，引發(fā)當事人對于法官中立、司法公正的質(zhì)疑。目前，對于法官不當釋明違約金調(diào)減抗辯的行為，當事人可援用的質(zhì)疑手段主要限于訴訟程序之外的投訴、信訪。例如，依據(jù)《北京市第四中級人民法院登記立案釋明規(guī)則》第5條(5)《北京市第四中級人民法院登記立案釋明規(guī)則》第5條：“人民法院應當推進標準化釋明，按照法律、司法解釋規(guī)定的權限、范圍、程序等標準化事項進行釋明。當事人認為釋明超過規(guī)定的權限、范圍、程序的，可以向人民法院紀檢監(jiān)察部門進行投訴。”的規(guī)定，當事人可以就法官可能存在的不當釋明問題向法院的紀檢部門進行投訴。但這種意見反饋與其說是對當事人的權利救濟，毋寧說是針對法官的內(nèi)部監(jiān)督與懲戒。實踐中，也不乏當事人以此為由提起上訴和再審的例子，但就一審法院對違約金調(diào)整不當釋明是否構成上訴或是再審理由，上級法院的態(tài)度并不一致。在嘉興清眸科技合伙企業(yè)與曾建華之間的服務合同糾紛一案中，上訴人以一審法院主動釋明調(diào)減違約金為由提起上訴，二審法院審理后認為，法院向當事人釋明調(diào)減違約金的行為，僅是程序控制之需，并非通過干預訴訟而影響當事人的實體權利，并無不當。(6)參見(2020)浙04民終2807號二審民事判決書。但在江西地建基礎工程有限公司菏澤分公司與山東廣宜房地產(chǎn)開發(fā)有限公司之間的建設工程施工合同糾紛一案中，上訴人認為法院沒有正確行使違約金調(diào)減的釋明權而上訴，法院審理后肯定了這一事由，認定原審法院未釋明不符合法律規(guī)定，二審法院直接予以釋明和改判。(7)參見(2015)菏民一終字第867號二審民事判決書。還有的案件中，二審法院對于不當釋明調(diào)減違約金抗辯是否構成上訴理由，采取回避態(tài)度，并未直接在判決書中說明。(8)參見(2022)魯03民終929號二審民事判決書。上述案例的處理結果折射出實務部門對此問題的不同態(tài)度，亟待立法和司法解釋予以回應。

無救濟則無權利。在一些國家和地區(qū)的民事訴訟法中對法官違反釋明義務或者濫用釋明權設置了相應的救濟機制。例如在德國，當法官違背《德國民事訴訟法》第139條關于釋明的規(guī)定時，遭受敗訴的當事人可以侵犯聽審權為由提出聽審責問，在特定情形下還可以提起憲法訴訟。而在我國，目前有關釋明規(guī)則的內(nèi)容散見于實體法與程序法中，而且對于違約金調(diào)減的不當釋明存在救濟機制的“缺位”，忽略了作為程序主體的當事人應享有的救濟權。

(二)成因分析

造成上述違約金調(diào)減釋明困境的原因頗多，既包括實體法理念上存在實質(zhì)正義與尊重民事主體意思自治之間的緊張關系，也包括訴訟法上關于釋明性質(zhì)爭議的原因，但歸根結底還是因為違約金調(diào)減抗辯的屬性不明，進而影響了訴訟中釋明規(guī)則的適用。

1.實質(zhì)公平與意思自治之張力

在法理上，民法上的意思自治原則與實質(zhì)正義之間的緊張關系影響了現(xiàn)行違約金調(diào)減規(guī)則對法院釋明的態(tài)度。根據(jù)官方解釋，違約金司法酌減規(guī)則“以在意思自治、形式自由的基礎上協(xié)調(diào)實質(zhì)正義、個案公平，平衡自愿原則和公平、誠信原則之間的關系”(9)黃薇：《中華人民共和國民法典合同編解讀》，中國法制出版社，2020年，第445頁。為目的。意思自治原則是民法契約精神的集中體現(xiàn)，一般而言，只有在考慮民事主體地位差異等特殊情形下，例如在勞動法、消費者法領域，民法才予以干涉和規(guī)制。在一個理想的民事訴訟模式中，訴訟主體之間的關系構成一個等腰三角形，法院處于中立消極的地位，兩造當事人在平等的地位上實施攻擊防御。“釋明權的存在有一個最好的理由——釋明權的行使能夠?qū)崿F(xiàn)實質(zhì)正義, 而實質(zhì)正義對習慣于實質(zhì)、形式對立范疇和關系的人們來講具有一種特殊的魅力?！?10)張衛(wèi)平：《民事訴訟“釋明”概念的展開》，《中外法學》2006年第2期。但法官的釋明行為具有雙重作用，一旦超過釋明的邊界行使就有可能損及程序正義。因此，一種審慎的觀點認為，將違約金調(diào)減納入法院釋明范疇雖然具有實質(zhì)公正的價值，在政策層面應予肯定，但同時法院的中立性原則可能受到動搖。(11)參見梁慧星：《審理合同糾紛案件的若干問題》，《法律適用》2012年第12期。而有的學者則認為即使法官進行了釋明，當事人依然可以自行決定是否請求違約金調(diào)減，故不構成對意思自治原則的侵蝕。(12)參見譚啟平、張海鵬：《違約金調(diào)減權及其行使與證明》，《現(xiàn)代法學》2016年第3期。

2.有關釋明性質(zhì)之認識分歧

除上述違約金調(diào)減制度背后的價值沖突之外，引發(fā)調(diào)減釋明適用困境的直接原因是立法上缺失釋明制度的體系化規(guī)定，而現(xiàn)有司法解釋規(guī)范的效力層級較低，并呈現(xiàn)前后規(guī)定不一、互相矛盾的樣態(tài)?；氐匠绦蚍▽用?，究其根源，蓋因?qū)W界對于釋明性質(zhì)的定位存在分歧，致使司法解釋制定者采取了不同的立場。法官解釋法律的主觀差異，自然就影響到釋明違約金調(diào)減的寬嚴條件以及相應的救濟機制設置。關于釋明性質(zhì)，學界主要存在三種觀點：權利說、義務說、權利義務說。其中權利說認為，對于違約金調(diào)減是否予以釋明屬于法官的權利。《指導意見》所秉持的立場就屬于此，為了減輕當事人訴累，只要當事人提出免責抗辯法官就有權決定是否釋明。(13)參見范豐麗：《基于我國商法視角的違約金司法適用困惑與調(diào)整對策》，《洛陽師范學院學報》2013年第9期。義務說則將釋明作為一項法官的義務，當事人可將法官違反這一義務作為上訴理由要求撤銷原判發(fā)回重審。從《買賣合同解釋》釋明條款的文義解釋來看，在買賣合同糾紛中出現(xiàn)特定情形時，法院“必須”就當事人是否申請調(diào)減違約金予以釋明，此處法官的釋明更接近于一種義務性質(zhì)的行為。而權利義務說也被稱為折中說，在日本和我國臺灣地區(qū)，釋明既是法院的一項權能，又是法院的一項義務。(14)參見江偉、劉敏：《論民事訴訟模式的轉(zhuǎn)換與法官的釋明權》，《訴訟法論叢》第6卷，法律出版社，2001年。因此對釋明性質(zhì)進行合理界定是真正發(fā)揮違約金調(diào)減中釋明價值的基礎之一。

3.違約金調(diào)減抗辯之屬性不明

對于違約金調(diào)減抗辯的屬性認識不一，也是造成審判實踐中釋明困境的重要原因。依據(jù)《合同法解釋(二)》的規(guī)定，在合同違約糾紛中當事人可以通過抗辯的方式請求法官調(diào)整違約金。但對于此處的“抗辯”一詞存在多種解釋的空間，是權利抗辯亦或是事實抗辯？司法解釋對此語焉不詳。正如有學者指出的，有關抗辯制度的既有研究存在著知識重復和相互借用的短板，且實體法研究成果多于訴訟法領域研究成果。(15)參見陳剛：《論我國民事訴訟抗辯制度的體系化建設》，《中國法學》2014年第5期。此種實體法與訴訟法理論研究的“隔閡”在一定程度上加劇了司法實務的適用困境，法官往往不區(qū)分事實抗辯和權利抗辯而一律使用“抗辯”的概念，沒有注意到抗辯類型與釋明之間的關系，難以把握釋明邊界。這一問題在違約金調(diào)減抗辯釋明上同樣存在。理論上，學者對我國民事法抗辯體系的構建標準不一，相應的抗辯構造未能全然顧及對實體法和程序法抗辯之間關系的協(xié)調(diào)，由此造成了不同話語體系下抗辯概念的不統(tǒng)一，引發(fā)適用上的誤解。例如，德國實體法上就存在需要當事人主張的抗辯和無需主張的抗辯之界分，前者法官可以主動援引，后者不可主動援引而需要當事人自行主張。按照我國主流的觀點，廣義的抗辯可以分為民事實體法抗辯和民事訴訟法抗辯，并且前者又可以分為事實抗辯和權利抗辯并分別適用不同的釋明規(guī)則。那么違約金調(diào)減抗辯應納入何種范疇，就需借助實體法和程序法的雙重視角進行衡量。

二、違約金調(diào)減抗辯之理論內(nèi)核

厘清違約金調(diào)減抗辯的釋明規(guī)則的首要前提在于清晰界定這一“抗辯”的屬性。德國學者梅迪庫斯將抗辯分為“需要主張的抗辯”和“無須主張的抗辯”，并指出“在具體情況下指的是哪一種抗辯，一般能夠從民法典的表述中看出來”(16)迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社，2013年，第82頁。。我國違約金調(diào)減規(guī)則的法律淵源為《民法典》第585條，但學者們就這一權利的性質(zhì)爭議頗多，進而影響了訴訟中“違約金調(diào)減”這一抗辯的屬性定位。

(一)抗辯與釋明的關系

“民事訴訟抗辯是指當事人依據(jù)法律規(guī)定，對相對方提起的民事訴訟或權利主張(訴訟請求)提出反對性主張，以使民事訴訟于程序上發(fā)生不得進行或歸于終止之法律效果，以及使權利主張(訴訟請求)發(fā)生不被法院判決所支持的法律效果。”(17)陳剛：《論我國民事訴訟抗辯制度的體系化建設》，《中國法學》2014年第5期。根據(jù)意思自治原則，當事人可以按照自己的意愿在訴訟中或者訴訟外行使實體法上的抗辯權，與此相對應，民事訴訟中的抗辯也可以分為實體抗辯和程序抗辯。程序抗辯包括妨訴抗辯和證據(jù)抗辯。前者系就缺乏訴訟要件提出的抗辯，如雙方當事人存在仲裁合意、不起訴的特別約定或者訴訟費用擔保，但真正意義上的妨訴抗辯應只限于訴訟費用擔保這一項。(18)參見新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社，2008年，第171頁。證據(jù)抗辯是當事人一方對證據(jù)本身提出反駁意見，說明其證據(jù)本身無效力，例如證據(jù)申請不合法、證據(jù)沒有證明力等等。實體抗辯則是指“一方當事人對于另一方當事人的權利主張，基于法律規(guī)定的事由和權利，提出妨礙其發(fā)生效果，或者使已發(fā)生的法律效果歸于消滅或被排除的主張”(19)陳剛：《論我國民事訴訟抗辯制度的體系化建設》，《中國法學》2014年第5期。。實體抗辯可以分為權利抗辯和事實抗辯。按照法律要件分類說，要件事實可以分為權利障礙事實、權利消滅事實、權利阻止事實。故傳統(tǒng)觀點認為權利障礙、消滅和阻止的事實均屬于事實抗辯的范疇，而將依據(jù)抗辯權提出的抗辯作為權利阻止抗辯，并將之稱為權利抗辯(抗辯權)。但在德日法理上，權利抗辯的實體法權利基礎不僅在于抗辯權，還包括了形成權。形成權的行使也可以阻止他人主張已經(jīng)創(chuàng)設的權利，產(chǎn)生延緩權利的抗辯效果。(20)參見羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，法制出版社，2007年，第747頁。我國也有學者指出，抗辯權在訴訟內(nèi)只是權利抗辯的基礎之一，其本身并不等于權利抗辯。權利抗辯還應當包括依據(jù)民法上的形成權所提出的抗辯，因為權利阻止抗辯的基礎事實相當于抗辯權或形成權的構成要件事實，其行使不僅需要當事人主張事實，還需有權利行使的意思，因此兩者都屬于實體抗辯中的權利抗辯。(21)參見陳剛：《論我國民事訴訟抗辯制度的體系化建設》，《中國法學》2014年第5期。

之所以強調(diào)事實抗辯和權利抗辯的界分，是因為兩者適用的援引規(guī)則和釋明規(guī)則不同。事實抗辯關乎當事人實體權利的成立與否，不論當事人是否主張，法官均需依職權援引，即“從當事人雙方的訴訟材料和證據(jù)材料中得知案件之事實和法律關系，并將它們作為判決的依據(jù)”(22)尹臘梅：《抗辯權的法官釋明問題》，《比較法研究》2006年第5期。。而對于事實抗辯應否釋明的問題，學界也大都持肯定態(tài)度。首先，從查明案件事實和實現(xiàn)實質(zhì)正義的角度考量，釋明制度在德國的設立初衷之一就是通過法院適恰和及時的提示，幫助真理獲勝。民事訴訟的過程其實就是按照請求、主張、舉證的順序，圍繞著爭議焦點逐步攻擊防御的活動，事實抗辯關乎當事人實體權利的存在與否，影響著案件的最終結果，因而即使當事人沒有提出事實抗辯，也應肯定法官在案件已有訴訟資料和證據(jù)資料之上予以適時釋明，促使“真實”的發(fā)現(xiàn)。其次，如果法官對事實抗辯主動援引而不加以釋明，就有造成訴訟突襲裁判之虞。通過釋明這一方式可以為當事人和法官創(chuàng)造對話溝通的機會，將法官的心證外化于當事人，進而避免突襲裁判，保障當事人的程序主體地位。最后，法官可以主動援引事實抗辯并將其作為判決依據(jù)，按照舉重以明輕的原則，釋明的效力弱于援引，不足以對當事人實體權益的配置狀態(tài)產(chǎn)生影響。因此，法官對于事實抗辯進行釋明具有合理性。

與此相對，民事訴訟中的權利抗辯有賴于事實主張和權利行使意思的雙重條件疊加，因此法官不能主動依職權援引。民法上的形成權多屬于此。盡管作為抗辯取得的事實關系在訴訟辯論中被當事人主張，但只要權利人未表示行使該權利的意思，法院就不能加以斟酌(不能作為判決的基礎)。(23)參見高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社，2003年，第363-364頁。至于權利抗辯的釋明問題，“各國觀點多持否定說，認為若允許法官對權利抗辯進行釋明，這在某種程度上是對當事人的一種提示，可能存在督促或者引導當事人行使抗辯權之虞，會打破民事訴訟等腰三角形結構的穩(wěn)定狀態(tài)，實為程序不當”(24)張海燕：《論法官對民事實體抗辯的釋明》，《法律科學》(西北政法大學學報)2017年第3期。。一方面，事實抗辯和權利抗辯的分立中蘊含了立法者的價值判斷，若立法者認為某一法律行為完全正當，則使其成為一項沒有任何抗辯或者抗辯權附著的權利；若對某一法律行為持否定態(tài)度，那么就使其自始不發(fā)生效力或者可撤銷；若對某一法律行為的評價處于上述兩者之間，則可以設置抗辯或者抗辯權的模式，并且法律不對權利的成立或生效施加干涉，而是交由當事人的意思自治選擇是否行使抗辯的權利。另一方面，法官對權利抗辯的釋明將會改變原被告之間訴訟地位的平等關系，例如對于消滅時效抗辯的釋明在性質(zhì)上就是一種敦促行為，并能產(chǎn)生直接扭轉(zhuǎn)訴訟成敗的效果，因此各國普遍采用“訴訟時效不得主動援引”的立法例。

(二)違約金調(diào)減抗辯的屬性澄清

如上所述，民事訴訟法上的抗辯存在事實抗辯和權利抗辯之分野，并適用不同的援引和釋明規(guī)則，那么回到違約金調(diào)減抗辯的釋明問題上，依然離不開對其抗辯屬性的界定。任重認為，“違約金調(diào)整申請并非嚴格意義上的抗辯權，而是形成訴權，只是申請酌減的方式包括在債權人的給付之訴中提出抗辯”(25)任重：《我國民事訴訟釋明邊界問題研究》，《中國法學》2018年第6期。。就《買賣合同解釋》而言，違約金酌減應當被界定為抗辯權，而非事實抗辯。(26)參見任重：《我國新訴訟資料釋明的反思與重構——以〈九民紀要〉與〈新證據(jù)規(guī)定〉為中心的解讀》，《當代法學》2020年第5期。張海燕認為，違約金調(diào)減的抗辯屬于民事訴訟中實體抗辯之下事實抗辯的范疇，應由法官主動援引和釋明。上述觀點的分歧根源在于違約金調(diào)減權的實體法屬性不明。學界存在“請求權說”“形成權說”“抗辯權說”“訴權說”四種觀點，其中“訴權說”“抗辯權說”為少數(shù)說，爭議主要集中于前兩種學說。

“請求權說”認為，“違約金數(shù)額適當減少請求權，如同其字面含義，屬于請求權，而非形成權，僅有違約方單方請求適當減少違約金數(shù)額，并不發(fā)生違約金數(shù)額減少的法律效力。這是它不同于可撤銷合同場合變更權、瑕疵給付場合的減價請求權之處”(27)崔建遠：《合同法》，北京大學出版社，2013年，第393頁。。還有的學者指出“宜將其界定為具有抗辯權屬性的請求權，因為一方面該權利具有對抗守約方請求權的抗辯權屬性，另一方面其并非單純的抗辯而是提出了‘調(diào)減違約金’的具體請求”(28)石冠彬：《民法典合同編違約金調(diào)減制度的立法完善——以裁判立場的考察為基礎》，《法學論壇》2019年第6期。。持“形成權說”的學者認為，“違約金的調(diào)整，是對于既定違約金的一種變更，是一種對于法律關系的形成”(29)韓世遠：《違約金的理論爭議與實踐問題》，《北京仲裁》2009年第1期。?！啊埱蟆灰馕吨暾堊脺p是債務人的請求權，德國通說認為這里涉及債務人的形成訴權，其背后是債務人針對酌減的主觀權利, 即酌減權?！?30)姚明斌：《違約金司法酌減的規(guī)范構成》，《法學》2014年第1期。

請求權說主要是從文義解釋和權利內(nèi)容兩方面證成違約金調(diào)減權的請求權屬性。雖然違約金調(diào)減規(guī)則使用了“請求”的表述，但其權利效果在于變更雙方締結的違約金關系，而請求權之目的則是要求相對人為特定的給付行為，顯然兩者之間無法直接劃上等號。實體法上不乏類似的例子，例如可撤銷合同的撤銷權在《民法典》中表現(xiàn)為“有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷”，然而究其本質(zhì)依然是一種形成權。違約金調(diào)減中“請求”的表述應當包含以下兩層含義：一是當事人享有調(diào)減違約金的權利；二是該調(diào)減權須通過訴訟或者仲裁方式行使。(31)參見譚啟平、張海鵬：《違約金調(diào)減權及其行使與證明》，《現(xiàn)代法學》2016年第3期。同時，結合形成權的內(nèi)涵來看，所謂形成權乃是依權利人一方的意思表示而使法律關系發(fā)生、變更或者消滅的權利，其中法律關系內(nèi)容層面的變更涉及選擇之債的選擇權、瑕疵物買受人解除契約或減少價金的選擇、暴利行為的減輕給付等。(32)參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社，2009年，第79頁。當事人通過行使違約金調(diào)減權，可以降低約定的違約金數(shù)額，屬于法律關系內(nèi)容層面的一種變更，故而應歸入形成權的范疇。值得注意的是，并非所有的形成權均可因單方意思表示發(fā)生變更效力。形成權可依權利行使的方式分為普通形成權與形成訴權，前者可依一方意思表示而行使，后者因?qū)鶛嗳擞绊懮踔囟仨毻ㄟ^訴訟方式交由裁判機關審酌形成權的構成要件。我國《民法典》明確規(guī)定違約金的調(diào)整必須通過人民法院或者仲裁機構予以增加或者減少，并且只有在認定具備形成權的要件時才發(fā)生違約金數(shù)額調(diào)整的效果，因此宜將其界定為形成訴權。

至于違約金調(diào)減抗辯究竟屬于事實抗辯或是權利抗辯，還需結合兩者的定義進行考量。從事實抗辯的定義來看，“事實抗辯在實質(zhì)上是要件事實抗辯的簡稱，亦或是指基于要件事實的抗辯?！?33)陳剛：《論我國民事訴訟抗辯制度的體系化建設》，《中國法學》2014年第5期。從違約金責任成立的要件事實來看，需滿足以下條件：一是合同有效存在，若合同不成立、無效、不被追認或被撤銷，則違約金責任也不成立。二是要有違約行為的存在。只有在一方違約的情況下，另一方才有權要求其承擔違約金責任。(34)參見孫妍妍：《合同法》，南開大學出版社，2016年，第122頁。崔建遠認為，違約金責任的成立至少需要滿足以下要件：違約金責任作為從債務，須存在有效的合同關系；違約金條款自身不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不損害社會公共利益，不違背社會公德；違約金責任的成立還要有違約行為的存在；過錯要件則視具體情況而定。(35)參見崔建遠：《合同法》，北京大學出版社，2013年，第390頁。據(jù)此，諸如合同違反法定禁令、違背公序良俗等合同無效的主張、違約金已支付的主張均屬于權利障礙事實抗辯的范疇。如上所述，我國違約金調(diào)整采取的是依當事人申請啟動的模式，與德國法、荷蘭法的立法例相類似。在德國，債務人既可以通過主動起訴申請法院酌減違約金，也可以通過訴訟中的抗辯方式要求將違約金減至合理數(shù)額?！按艘恍纬稍V權所根據(jù)之得請求酌減之私法上之個人權利已賦予債務人所謂違約金額‘得減少之抗辯權’(Einrede der Herabsetzbarkeit)。”(36)楊芳賢：《民法違約金酌減規(guī)定之若干問題》，《臺灣大學法學論壇》2011年12月(第40卷第4期)。德日通說認為，權利抗辯的法律基礎在于實體法上的權利，不僅包括抗辯權，也包括形成權。在此，需要注意的是，此種權利抗辯雖以民事實體法的規(guī)定為依據(jù)，但其既可以在訴訟外也可以在訴訟內(nèi)進行。當事人于訴訟外行使實體抗辯時屬于民事法律行為，而在訴訟內(nèi)主張權利抗辯的，就屬于一種訴訟攻擊防御方法，應按照民事訴訟法的規(guī)定進行調(diào)整。因此，我國《民法典》規(guī)定的違約金調(diào)減權作為一項形成訴權，其在訴訟內(nèi)以抗辯形式提出防御，屬于權利抗辯并適用相應的援引和釋明規(guī)則。

三、違約金調(diào)減抗辯釋明的規(guī)則厘定

違約金調(diào)減抗辯具有權利抗辯的屬性，因此法官在訴訟中不得主動援引與釋明。盡管隨著古典辯論主義的修正，大陸法系民事訴訟呈現(xiàn)出擴大法官釋明范圍的共通趨勢，但對于違約金調(diào)減的權利抗辯，法官須恪守消極釋明的立場，僅在特殊情形下可以進行最低限度的提示。

(一)遵循消極釋明的原則

法院的釋明范圍存在邊界。違約金調(diào)減抗辯具有權利抗辯的屬性，故基于處分原則，法官應當尊重當事人按照自己的意思行使權利的自由，不得徑行釋明當事人未主張的權利抗辯。更確切地說，依據(jù)積極釋明與消極釋明的區(qū)分理論，此處的釋明指的是積極釋明的禁止。

積極釋明和消極釋明是以釋明內(nèi)容為標準所作的界分。積極的釋明側(cè)重于讓當事人補充、提出新的訴訟資料，故又被稱為新訴訟資料的釋明或“無中生有”的釋明。(37)參見任重：《我國民事訴訟釋明邊界問題研究》，《中國法學》2018年第6期。對于積極釋明范圍的確定往往需要結合具體訴訟進程中的多種因素，例如當事人之間訴訟力量的對比、案件的具體類型等，很難從理論上構筑一個縝密的標準，而有賴于判例上經(jīng)驗的積累。正因法官對積極釋明享有較大的自由裁量權而有可能突破辯論主義和處分原則的界限，故學說上就法官是否可以為積極釋明尚存爭議。

而消極釋明是指通過法官的釋明“促使當事人去掉自己提出的導致不明了的訴訟資料，使其提出的主張更為明了”(38)張衛(wèi)平：《民事訴訟“釋明”概念的展開》，《中外法學》2006年第2期。。消極釋明一般被視為法官的一項義務，法官不予釋明被視為違反審理職責。具體到違約金調(diào)減抗辯，法官不得為積極釋明是原則，但例外情形下可以進行消極的釋明，因為此時的消極釋明并沒有突破當事人主張的事實基礎，只是為了澄清當事人有歧義、不清晰的陳述，探究其是否具有主張權利抗辯的真意。事實上，自上世紀70年代以來，過去那種全面否定對權利抗辯進行釋明的態(tài)度也發(fā)生了改變。德國學者拉倫茨主張，在訴訟程序中援引這種能夠形成一個德國民法典中抗辯權的事實時，人們一般可以看出被告行使這一抗辯權的意愿。如果法官對此存有疑問，可以根據(jù)《德國民事訴訟法》第139條的規(guī)定，行使訊問權(即釋明權)。(39)參見卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(上冊)，王曉曄、邵建東等譯，法律出版社，2013年，第333頁。

(二)違約金調(diào)減抗辯釋明的具體適用

如上所述，原則上對于當事人違約金調(diào)減的抗辯不予釋明，但如果當事人已提出作為抗辯的基礎事實，法官理當進行消極釋明，通過發(fā)問、引導、提示的方式曉諭當事人排除不清晰或者互相矛盾的主張以明確其真意。那么問題是法官的此種發(fā)問、提示行為應當限于何種程度才不至于突破釋明的邊界？這就有必要對違約金調(diào)減抗辯釋明的具體適用條件進行明確。

1.當事人已主張抗辯的基礎事實

在當事人已經(jīng)主張關于違約金調(diào)減抗辯的基礎事實，但其事實主張存在不完全、不清楚的情況時，為明確當事人是否具有主張這一抗辯的意思，法官應當通過釋明使其主張完整并明確其是否具有抗辯的意思。一方面，對于違約金調(diào)減的抗辯進行釋明，涉及的是事實問題而非法律問題，應屬于辯論主義的作用范圍。根據(jù)通說(兼子理論)，辯論主義的第一要義為法官不能將當事人未主張的事實作為判決基礎，也即對于某一主要事實進行主張的責任在于當事人。之所以將確定裁判基礎事實的權能和責任賦予當事人，是因為辯論主義具有發(fā)現(xiàn)真實、尊重意思自治、避免突然襲擊、提高裁判可接受性的多元化價值。另一方面，由于我國沒有實施律師強制代理制度，自行訴訟的當事人可能因法律知識不足而無法一次性提出完整的事實主張和精準的法律概念。如果當事人已經(jīng)主張了包含違約金調(diào)減抗辯的要件事實，即使沒有引用具體的法條規(guī)定來表達其主張，法官也有必要通過發(fā)問、指示的方式提醒當事人明確其意思，以兼顧對弱勢當事人程序利益的照顧。對于權利抗辯，“既然抗辯的基礎事實已經(jīng)為當事人所主張或已經(jīng)實際呈現(xiàn)，那么基于‘法官知法’原則，法官應當就這些權利對當事人進行告知，而不能想當然地認為他處分(放棄)了該權利”(40)嚴仁群：《釋明的理論邏輯》，《中國法學》2012年第4期。。

但須注意，如果在當事人提出的訴訟資料中，找不到根據(jù)可以適用闡明，則提示當事人可以主張抵銷、主張留置權或主張可能的時效抗辯就不是法官的義務。(41)參見吳從周：《闡明時效抗辯與法官回避》，《臺灣本土法學雜志》2005年10月(第75期)。換言之，法官不得促使當事人做出尚未形成的事實主張并進一步提出相應的違約金調(diào)減抗辯，否則有違辯論主義之根基。

2.探求當事人有無抗辯的真意

在當事人已經(jīng)提出違約金抗辯的基礎事實之時，若其未使用相應的法律概念來表達其主張，法官有必要通過詢問明確當事人有無抗辯違約金調(diào)減的真意。德國學說上大都承認法院的闡明具有明確化功能、轉(zhuǎn)換功能與理解功能。所謂的明確化功能是指，于當事人提出的主張不明確或矛盾時，法院需向當事人發(fā)問，以探究其主張的真意，使其有提出明確或無矛盾主張的機會。(42)參見劉明生：《論法院闡明義務之目的、功能與范圍界限》，《世新法學》2013年6月(第六卷第2期)。即在當事人提出的事實不明確時，法院應先通過釋明探求其真意，使其事實主張明確化，這也是實現(xiàn)釋明制度其他功能的前提基礎。

之所以強調(diào)釋明的消極性，是因為我國違約金調(diào)減采用的是當事人申請模式，其立法意旨在于尊重當事人的意思自治，違約金是雙方當事人訂立契約時綜合考量履約意愿、經(jīng)濟實力、未來可能產(chǎn)生的損害程度在平等基礎上達成的自由契約，因此除非債務人提出違約金調(diào)減的抗辯，否則法院不得依職權主動酌減。即使是出于探究真意而為的釋明行為，其目的也不在于引導當事人在訴訟資料中提出新的權利主張，不能用來激發(fā)或者強令當事人提出未加以注意的權利抗辯。因為訴訟程序必須維持武器平等，一旦違反當事人的真意就會產(chǎn)生法官偏頗的危險，破壞法官的中立原則?！胺ㄔ合虍斒氯酸屆鞑⒎谴嫫渥鞒鰶Q定，如果當事人經(jīng)法院提醒并充分理解自己主張的法律后果，其仍然不選擇改變而堅持自己原來主張的話，則法院必須尊重當事人的決定，不得代替其改變主張并作出相應裁判?！?43)王亞新、陳杭平等：《中國民事訴訟法重點講義》，高等教育出版社，2021年，第31頁。

四、違約金調(diào)減抗辯不當釋明的程序救濟

法官對于違約金調(diào)減的釋明須遵循一定的條件與限度，否則即產(chǎn)生不當釋明的結果。此處的不當釋明行為，既包括法官超越釋明邊界，對于不應釋明違約金調(diào)減的予以釋明，也包括應當釋明而不予釋明的情形。前者屬于違反法官中立原則的過度釋明行為，后者屬于法官怠于釋明的行為，兩者均對裁判結果的公正性造成消極影響。應就不當釋明設置一定的程序內(nèi)救濟機制。

(一)賦予當事人釋明異議權

當法官和當事人對于是否應就違約金調(diào)減抗辯進行釋明、釋明的程度產(chǎn)生認知上的分歧時，應當如何處理當事人對法官釋明行為的質(zhì)疑呢？我國現(xiàn)行民事訴訟制度中尚無明確的立法規(guī)定，實踐中主要借助上訴審途徑與訴訟外的信訪手段予以救濟。從域外來看，《德國民事訴訟法》通過第140條規(guī)定賦予當事人對法院釋明行為的異議權，“參與辯論的人，如果認為審判長關于指揮訴訟的命令或者審判長或法院成員所提的發(fā)問違法而提出異議時，由法院裁判”(44)《德國民事訴訟法》，丁啟明譯，廈門大學出版社，2016年，第37頁。?！度毡久袷略V訟法》第150條規(guī)定：“當事人對于裁判長作出關于口頭辯論指揮命令或裁判長或陪席法官的釋明有異議時，裁判所以決定形式對該異議予以裁判?！?45)《日本民事訴訟法典》，曹云吉譯，廈門大學出版社，2017年，第53頁。以釋明異議作為不當釋明的救濟制度是大陸法系的通行做法。

從程序法理的角度分析，賦予當事人釋明異議權具有合理性。首先，釋明異議權是在可能存在法院不當釋明行為時，由當事人直接向法院所提出的即時性不滿和責問，較之于提起上訴和再審，或者信訪投訴，更能及時矯正法官不當?shù)尼屆餍袨?，促使民事訴訟程序合法、適當?shù)剡M行，具有高效性和便宜性。其次，由于釋明邊界具有不易衡量、模糊化的特點，法官釋明行為是否合法妥當?shù)剡M行，對于當事人具有重大的利害關系。“無論是從程序主體性原則的內(nèi)在要求出發(fā)還是從保障當事人受到公正、合法的裁判這一層面考量，均應賦予當事人監(jiān)督訴訟程序合法、妥當?shù)剡\行的權利?！?46)占善剛：《民事訴訟中的程序異議權研究》，《法學研究》2017年第2期。最后，民事訴訟程序是一個三方主體互動對話的空間，盡管法官的釋明行為可以明確當事人有無主張權利抗辯的意思，促使其更好地實施訴訟，但同時也存在著侵蝕法官中立原則的危險。因此，“必須賦予當事人就法官‘釋明’行為的妥當性進行質(zhì)疑的權利，以保障法官對當事人控制的領域不至于因法官權力的過分滲透而損害當事人的利益”(47)唐力：《民事訴訟構造研究——以當事人與法院作用分擔為中心》，法律出版社，2006年，第218頁。。

故當法院存在過度釋明或者未釋明等不當行為時，當事人可以向法院提出異議要求法院進行說明，法院應當在一定期間內(nèi)予以回應。作為配套機制，在民事訴訟過程中，可以參照《德國民事訴訟法》第139條第4款(48)《德國民事訴訟法》第139條第4款：“本條規(guī)定的法院釋明應盡早作出，并書面記錄。法院是否已作出釋明，只能由記錄的內(nèi)容證明。能夠證明記錄是偽造時，方可否定記錄中關于法院釋明的內(nèi)容?！钡囊?guī)定，對釋明及其內(nèi)容進行書面記錄，以此作為判斷法官釋明行為是否適當?shù)囊罁?jù)。具體到違約金調(diào)減的抗辯上，若法官超越一方當事人提出的事實基礎而過度釋明調(diào)減違約金時，受有不利益的一方當事人得向法官聲明異議，要求法官矯正不適當?shù)尼屆餍袨?。當事人因此而對法官中立性產(chǎn)生懷疑的，還有權申請法官回避。但必須承認，不論是當事人異議或者法官回避手段均具有局限性，無法徹底消除不當釋明所造成的程序瑕疵，對于因法官怠于釋明而遭受敗訴結果的當事人而言，依然需借助于上訴審或者再審治愈這一程序瑕疵，實現(xiàn)其權利救濟。

(二)怠于釋明構成上訴與再審事由

我國民事訴訟法采用普遍上訴制度，上訴條件中并不包括上訴利益要件，因此當事人對法官一審中釋明行為產(chǎn)生疑義的，都可以開啟審級救濟，問題在于法院不當釋明違約金調(diào)減的，是否構成撤銷原判的法定事由？若持肯定態(tài)度，對于這一事由應屬民事訴訟法上具體哪一項的上訴理由？就此問題，日本學界形成幾種代表性的觀點。新堂幸司認為，當因法官未進行消極釋明而對裁判結果造成影響時，將構成撤銷原判決的理由。就積極釋明而言，因其過度行使有可能扭曲案件事實、妨礙當事人之間的公平，應當結合釋明對顛覆裁判結果的可能性、當事人經(jīng)釋明修正行為的可期待性、對根本性解決糾紛的作用以及公平角度，進行多方面的利益考量。(49)參見新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，第316頁。日本實務上一個大致的標準就是，在因法院未進行釋明而使裁判結果逆轉(zhuǎn)的蓋然性較高的場合，上級審法院應當在斟酌雙方當事人公平的基礎上撤銷違反釋明義務的原審法院判決。相反，對于法院過度釋明的行為，即使認定其構成違法并將原判決撤銷并發(fā)回重審，當事人依然有可能在重審中自行提出這種主張，而不具有救濟的實效性。因此，在法院過度釋明的行為符合案件的真相時，就不構成程序上的違法。(50)參見高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，第360-361頁。

如上所述，違約金調(diào)減釋明應遵循消極釋明原則，法官不得超越抗辯基礎事實引導當事人提出權利抗辯。基于此，在當事人已經(jīng)提出了諸如違約金高于損失等基礎事實的情形下，法官應當向當事人釋明是否具有調(diào)減違約金的意思而怠于釋明的，二審法院應當撤銷原判決。存有疑問的是，上述情形屬于我國《民事訴訟法(2021年修正)》第177條規(guī)定的哪一種情形，應當適用發(fā)回重審或是由二審法院直接改判？一般認為，法院應當釋明而未釋明的情形，不屬于第177條規(guī)定的認定事實錯誤或者適用法律錯誤，構成“違反法定程序”，因此二審法院應作出撤銷并發(fā)回重審的裁定。而再審是對已確定的終局判決提出的非常不服聲請，它以訴訟程序存在重大瑕疵或者作為判決基礎的資料存在異常缺陷為啟動理由。由于再審影響原確定判決的既判力，更應注重程序安定性和訴訟公正價值之間的平衡。對于確定判決，法官違反消極釋明義務而怠于對當事人不清晰的違約金調(diào)減主張釋明的，實質(zhì)上影響了當事人之間實體權利義務的分配，應當通過再審程序予以糾正。

至于一審法官過度釋明違約金調(diào)減的情形，不妨根據(jù)行為規(guī)范和評價規(guī)范的區(qū)分展開分析。從行為規(guī)范的角度來看，法院突破釋明的邊界，在違約金調(diào)減抗辯的基礎事實尚未提出之時，過度向當事人進行提示或發(fā)問具有敦促當事人行使權利抗辯的效果，將構成程序性違法，應予以否定。但從評價規(guī)范而言，若二審法院徑行裁判恢復原合同約定的違約金數(shù)額，改變一審的判決結果，不免產(chǎn)生一種讓本該勝訴的當事人替一審法院承擔錯誤釋明責任的感覺?？紤]到過度釋明產(chǎn)生的損失具有不可逆性，即使承認一審法官釋明的不當，也無法阻止當事人在重審中再次提出抗辯，因此在法官過度釋明違約金調(diào)減而不影響案件實質(zhì)正義的情形下，不宜啟動上訴或者再審，排除無益的程序耗費。