殷鴻劍

（天津師范大學,天津 300382）

網(wǎng)絡游戲著作權糾紛案件時有出現(xiàn)，由網(wǎng)絡游戲規(guī)則展開的訴訟逐漸成為獨立討論的問題。游戲作者在開發(fā)一款游戲規(guī)則的過程中投入了大量的時間和精力，因此游戲規(guī)則具有被山寨和被抄襲的價值。相比于游戲中的人物形象，除故事音效等可能受到《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）保護外，我國法律在保護游戲規(guī)則上并沒有確切指引。這在一定程度上增加了網(wǎng)絡游戲規(guī)則的糾紛，打擊了游戲規(guī)則創(chuàng)作者的積極性。

為了保障我國游戲市場健康發(fā)展，部分學者認為保護游戲作品應著眼于拆分保護與整體保護，部分學者認為應創(chuàng)設新作品類型進行保護，還有的學者認為游戲作品發(fā)展不夠成熟，仍需靠視聽作品保護。本文認為應以游戲規(guī)則為保護核心，明晰具體游戲規(guī)則受保護的范圍，通過對游戲規(guī)則的保護，打擊“換皮游戲”等市場亂象，為鼓勵游戲創(chuàng)新奠定基礎。

1 網(wǎng)絡游戲規(guī)則著作權保護的缺失

網(wǎng)絡游戲產業(yè)是近年來發(fā)展最快的產業(yè)之一，越來越多的資本涌入網(wǎng)絡游戲產業(yè)，出現(xiàn)了一大批玩法多變、可玩性極高的網(wǎng)絡游戲。各大游戲廠商、游戲創(chuàng)作者爭相在種類繁多的游戲市場中試圖分得一杯羹。游戲若只靠不斷升級的精致畫面，則難以滿足廣大玩家的需求，因為視覺沖擊終歸是一種低級的感官體驗升級，而游戲規(guī)則能給玩家?guī)碡S富的體驗，給人的激勵反饋是及時且顯著的。對玩家的吸引力來講，游戲規(guī)則的重要地位不是單純的故事情節(jié)、精美畫質所能比擬的。

游戲開發(fā)商為了降低新游戲開發(fā)的成本，常使用“換皮手法”，即模仿抄襲其他游戲的游戲規(guī)則，將游戲中部分非規(guī)則元素進行替換，制作出“換皮游戲”。這種行為是非道德的競爭行為。然而，游戲規(guī)則并不是《著作權法》所保護的獨立作品類型，在司法實踐中對游戲規(guī)則的著作權保護一般分為兩方面保護：一方面，游戲中的計算機代碼單獨受《計算機軟件保護條例》保護，另一方面，游戲中的其他元素（包括音樂、美術、人物形象等）如能達到獨創(chuàng)性標準，以單獨作品類型單獨保護；整體的游戲畫面則受類電作品保護，即《著作權法》的視聽作品保護。

知識產權法一直將規(guī)則視為人類思想活動的方法，認為其不應受到保護，《專利法》第二十五條也將智力活動的規(guī)則和方法認定為不授予專利權的范圍①。這種傳統(tǒng)的、非細化的觀點深深影響著司法實踐中對于游戲規(guī)則的認定。近年來，越來越多的判例表明此觀點正在松動，從《爐石傳說》案，到《奇跡MU》案，再到《太極熊貓》案，逐步肯定了游戲規(guī)則在游戲中的巨大價值，僅依據(jù)《反不正當競爭法》第二條進行兜底保護，這是一種不假思索的“一刀切”做法，這既不符合鼓勵創(chuàng)新和保護作者合法權益的立法目的，又不利于游戲行業(yè)競爭的長遠發(fā)展。

大量判例中的法官觀點認為游戲規(guī)則屬于智力成果，進而以《反不正當競爭法》的原則性條款保護，說明了侵犯他人智力勞動成果，剽竊游戲規(guī)則是不正當?shù)母偁幮袨?。如果此種觀點逐漸成為實踐中的共識，那么為什么要舍近求遠，去尋求《反不正當競爭法》來保護呢？《知識產權法》與《反不正當競爭法》本就是互為補充的關系，在知識產權立法缺失，不能及時跟上市場發(fā)展的情況下，由反不正當競爭法進行規(guī)制本是合理的，但隨著法治建設的發(fā)展，如果其符合著作權法保護的范圍，就應該及時進行立法回應，解決司法實踐中的問題。

2 《爐石傳說》案分析

2.1 案情簡介

原告暴雪娛樂有限公司于2013年3月公布了卡牌游戲《爐石傳說：魔獸英雄傳》，二原告上海網(wǎng)之易有限公司是該游戲的中國代理商。2013年10月，該游戲在中國地區(qū)正式公測，同月，上海游易網(wǎng)絡科技有限公司發(fā)布游戲《臥龍傳說：三國名將轉》。

原告認為，被告所開發(fā)游戲使用了《爐石傳說》中大量的牌面、標識、游戲特效、文字作品、視聽作品等設計元素，并認為被告抄襲了原告設計的游戲規(guī)則和套牌整體間的組合。上海市第一中級人民法院經(jīng)審理后首先認定了被告對原告的美術作品“爐石標識”的突出使用和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品“牌店及打開擴展包動畫”構成著作權侵權。之后，兩原告還提出訴訟請求，針對基于游戲規(guī)則設計出的卡牌數(shù)值、卡牌技能與套牌之間的使用方法及組合提起訴訟。

法院經(jīng)審理認為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，在原告游戲正式公測前被告有提前接觸《爐石傳說》的可能性，并且被告開發(fā)游戲的研發(fā)時間僅用20余天，遠短于一般游戲開發(fā)商開發(fā)游戲的時間周期。在對兩款游戲采用“抽象—過濾—比較”方法對比后，兩者無論是在卡牌組合、界面構成都達到了極高的相似程度，這種模仿與借鑒已經(jīng)超出了同行業(yè)間正當合理的界限。可認定被告短時間內開發(fā)的新游戲存在“搭便車”行為，對他人付出大量成本研發(fā)的游戲規(guī)則進行了超出界限的不合理抄襲，試圖分得原告的智力成果利益，據(jù)此，上海市第一中級人民法院依據(jù)《反不正當競爭法》第二條的規(guī)定，認定被告構成對原告游戲的整體抄襲，其抄襲規(guī)則的目的和行為明顯，違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，構成不正當競爭②。

2.2 案件爭議焦點總結

法院在案件的判決上支持了原告的大部分請求，對于明顯抄襲的裝潢設計、音樂文字等均構成著作權法意義上的作品，被告的侵權行為成立并無爭議。但在游戲規(guī)則方面，法院援引了《反不正當競爭法》的原則性條款，并說明其是“搭便車行為”，予以競爭法的保護，但沒有明確該游戲規(guī)則中獨創(chuàng)性的部分是否可以構成表達進而成為作品。雖然法院認為其尚不能受到《著作權法》保護，但仍可討論它的可版權性，分析其是否可融入著作權法保護體系。

游戲的開發(fā)離不開人、財、物的支撐，游戲是一種事實的存在，它不是靠簡單的勞動輕易組合而來，而是需要大量腦力勞動為基礎，以創(chuàng)造性為前提，驅動團隊進行創(chuàng)作。盡管有很多已經(jīng)進入公知領域的傳統(tǒng)游戲規(guī)則不應受到壟斷，也沒有必要受到保護。但是，如果將所有游戲規(guī)則都視為抽象的思想一概不予保護，會遏制作者的創(chuàng)作熱情，不利于游戲產業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展。

2.3 保護游戲規(guī)則的必要性

該案最后對于游戲規(guī)則仍然是沒有以著作權法來保護，但已說明了游戲規(guī)則是一種智力成果。游戲規(guī)則作為智力成果只靠競爭法來保護顯然是不合適的?！斗床徽敻偁幏ā放c《著作權法》相比，兩者在權利內容，責任承擔方式，侵權構成要件等都有很大區(qū)別。因此，如果能將游戲規(guī)則中的思想與表達分開來看，尋求著作權法來保護游戲規(guī)則中具有獨創(chuàng)性的游戲規(guī)則表達是對智力勞動成果保護的最佳方式。

在游戲的運行過程中，游戲規(guī)則起到了支撐性的框架作用，正是通過游戲規(guī)則，整個游戲中不同的游戲元素才能得以串聯(lián)。在游戲規(guī)則的指引下，通過玩家的具體操作，一層層地調動各種游戲元素配合運行，從而實現(xiàn)游戲畫面的整體呈現(xiàn)[1]。但司法實踐中，游戲規(guī)則在整個游戲運營過程中所起的重要作用和受到的保護力度是不平衡的。該案中，《爐石傳說》實際上在中國的市場份額從一開始就被侵權游戲搶去了一部分，本來有著高質量的試玩用戶群體，因為侵權游戲將人物等元素替換成中國歷史文化中的著名人物，使玩家認為比原版游戲更容易上手。侵權者通過抄襲游戲規(guī)則，在原版游戲未正式開放前就獲得了市場優(yōu)勢，打擊了原創(chuàng)游戲廠商的創(chuàng)作積極性。

3 具體的游戲規(guī)則表達可版權性分析

3.1 具體的游戲規(guī)則具有獨創(chuàng)性

游戲規(guī)則實質上是指由游戲開發(fā)者制定的供游戲玩家共同遵守的一套游戲方法、制度或玩法[2]。毫無疑問，玩法規(guī)則是每個游戲必不可少的組成部分。游戲由不同的元素構成。游戲的開發(fā)都需要策劃人員、美術工程師、程序員、測試人員、音樂制作人員等參與其中，凝結了無差別的人類勞動，主要是智力創(chuàng)作活動。作為游戲必備要素的玩法規(guī)則，當然是智力創(chuàng)作活動的成果。

具體的游戲規(guī)則以特定的故事為背景和主線，屬于《著作權法》的限定內，即文學、藝術和科學領域。《著作權法》所稱的創(chuàng)作，是指直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動。為他人創(chuàng)作進行組織工作，提供咨詢意見、物質條件，或者進行其他輔助工作，均不視為創(chuàng)作。從游戲規(guī)則的創(chuàng)作過程來看，創(chuàng)作就是把作者思想和情感賦予形式的活動[3]，是思想感情外化的表現(xiàn)，且該種表達能夠被公眾感知。創(chuàng)造游戲規(guī)則就是作者自身興趣的實現(xiàn)及靈感的表達，只是與其他作品創(chuàng)作相同，作者在創(chuàng)作的基礎上需要大量借鑒前人創(chuàng)作且為公眾所熟知的一般性的游戲規(guī)則，從而根據(jù)這種公知領域的規(guī)則思想，將自身對游戲的理解以及對游戲發(fā)展方向的把握，轉化為具有可操作性、可玩性的具體游戲規(guī)則。

3.2 具體的游戲規(guī)則屬于思想/表達二分法中的表達

思想/表達二分法是確定客體對象是否受著作權法保護的重要工具。在傳統(tǒng)觀點中，游戲規(guī)則作為智力活動的成果是抽象思想，它與游戲規(guī)則整體不可區(qū)分，保護游戲規(guī)則就有保護思想壟斷之嫌，因此早年對游戲規(guī)則的判例中基本都對游戲規(guī)則思想與游戲規(guī)則表達不加以區(qū)分，混淆了兩者的界限。然而，我們不能因為難以區(qū)分兩者，就將游戲規(guī)則表達刨除在《著作權法》的保護之外，只有正確認識到游戲規(guī)則思想與游戲規(guī)則表達之間的不同，才能為游戲規(guī)則的著作權保護劃定正確的界限。

作者的表達至少是最低層次的表達，游戲規(guī)則的最低層次表達體現(xiàn)在對抽象游戲規(guī)則的具體闡述與競爭方法上，如果不能將抽象游戲規(guī)則具象化，區(qū)別于其他不可分的游戲規(guī)則，也就難以得到《著作權法》的保護。在確定最低層次表達之后，關鍵要確定表達的范圍。例如在小說作品中，整體作品的表達不僅包括具體的語言文字的組合及內容的邏輯順序，還包括故事結構、角色串聯(lián)關系以及人物形象背景等。文字組合終究是有規(guī)律或有限的，冰冷的文字不足以表達作者的情感，因此，一個作品具備獨創(chuàng)性的體現(xiàn)往往不在于個別的語句表達，而在于小說情節(jié)整體的邏輯串聯(lián)層面。游戲規(guī)則也與此類似，缺少具體游戲規(guī)則，游戲將會喪失可玩性，此時游戲不能再被稱為“游戲”。“玩游戲”也終將會變成一種“端口操作，屏幕顯示”的行為定義。

僅認為游戲規(guī)則屬于思想范疇，將具體游戲規(guī)則的表達排除在保護范圍之外，則勢必導致大部分的游戲元素難以受到保護，游戲作者僅能要求對游戲中的文字作品、音樂作品、美術作品和計算機軟件源代碼進行保護，其中沒有達到作品標準的元素無法獲得保護。這樣的保護觀點破壞了作者與公眾之間的利益衡平，侵權者對于原作品的游戲規(guī)則無限制地抄襲而免受著作權限制，游戲廠家不能據(jù)此獲得足夠的回報。這一切都是圍繞著游戲作品中的游戲規(guī)則產生的，長此以往不利于游戲行業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展。

對具體游戲規(guī)則的著作權保護范圍做出準確的界定，應將具體的游戲規(guī)則表達與思想領域的游戲規(guī)則區(qū)別開來，滿足界限的最低要求：首先，具體游戲規(guī)則表達應當是具體描述玩家怎樣操作的規(guī)則，而不是僅僅描述玩家可以做什么的提示。其次，應當具有獨創(chuàng)性，即操作的內容表達必須體現(xiàn)有別于他人的選擇和編排。再次，具體游戲規(guī)則中的具體表達應當可與抽象思想相分離。該具體表達不能是已進入公眾領域的普遍性表達，也不能是依據(jù)“混同原則”或“場景原則”可能被排除的表達[4]。最后，具體游戲規(guī)則表達必須是具有一定形式的表達，不能是玩家自己通過長期摸索得到的“秘籍”“心得”等。

3.3 具體游戲規(guī)則表達受著作權法保護的范圍界定

著作權本質上是一種壟斷性的權利，權利人可以通過這種壟斷性的權利來禁止他人復制自己作品中的表達，一旦他人未經(jīng)允許使用了作品中的具體表達，將構成侵權。思想/表達二分法設立的目的在于保證任何創(chuàng)作的最基本的組成元素都可以被他人任意利用，而無須向發(fā)明或者發(fā)現(xiàn)該思想的人獲得準許[5]。但是當某種思想僅能以幾種有限的表達方式進行表達時，這些有限的表達方式將因與思想產生的混同而被認定為的思想，被排除于著作權法的保護范圍之外。

例如，《NBA2K》游戲最鮮明的特點就是還原真實籃球場進行籃球競技，該游戲的游戲規(guī)則直接來源于公知領域的籃球運動，其高度還原性意味著將籃球運動的一般規(guī)則全部吸收，唯一不同的體驗就是玩家不需要親身去打籃球，而是通過屏幕前的設備進行模擬操作。該類體育游戲的游戲規(guī)則獨創(chuàng)性很低，因為它沒有體現(xiàn)出足夠高度的創(chuàng)作水準，只是進行了精準還原。不同籃球游戲會在操作中大同小異，有的規(guī)則可以讓你操控五名場上球員同時進行競技，有的規(guī)則只允許你操控一名主角球員進行生涯競技，然而這些游戲規(guī)則的差異不足以與現(xiàn)實籃球規(guī)則區(qū)別開來，因此該類體育游戲的游戲規(guī)則顯然不具有獨創(chuàng)性，屬于公知領域內的思想規(guī)則。

作品的創(chuàng)作離不開從前人的作品或公共領域中汲取養(yǎng)分?！吨鳈喾ā吩试S作者適當借鑒他人的作品，在此基礎上進行再度創(chuàng)作，這是鼓勵創(chuàng)新兼顧社會公平的合理界限。在知名游戲《DOTA2》中就有著此種鼓勵創(chuàng)新的機制，該游戲中將游戲的人物形象、故事背景、技能串聯(lián)、游戲地圖等可能構成作品的元素向玩家公開，并同時為玩家制作游戲編輯器。玩家基于對游戲的理解，對人物英雄、地圖、故事背景等運用以及自身對游戲玩法創(chuàng)新的想象，使用這些元素進行游戲的二度創(chuàng)作。這些擁有眾多新奇想法的玩家通過運用游戲元素創(chuàng)作出了無數(shù)經(jīng)典的新游戲，其中《刀塔自走棋》更是成為風靡一時的火爆游戲。玩家作者可以通過將游戲上傳至游戲長廊供其他玩家購買皮膚等獲得報酬。在這種鼓勵創(chuàng)作的機制下誕生了許多有趣的新游戲規(guī)則，這種新的規(guī)則是獨立于原游戲規(guī)則而存在的，但由于使用了原游戲的其他元素，因此新游戲并不能脫離原游戲啟動器獨立存在，因為其他元素受法律保護，未經(jīng)允許不能超出協(xié)議外使用。玩家作者通過打賞和購買游戲皮膚得到少量回報后，并不容易讓新游戲有更好的市場前景，因為這種游戲規(guī)則的創(chuàng)新沒有得到足夠的法律保護，其他游戲廠商見到該游戲的火爆后，可迅速推出一款“換皮游戲”，在自己的游戲中“借鑒”玩家作者創(chuàng)作的游戲規(guī)則，照搬游戲模式，將游戲中部分可能構成侵權的作品元素剔除掉，就可以“自立新作”。這樣可以做到在短短時間內依靠大廠商龐大的用戶群體基礎，使盜版變正版，打壓原作者的游戲推廣。因此，具有獨立價值的游戲規(guī)則與游戲中其他元素相分離是保護游戲規(guī)則和游戲產品市場的首要目的。

如果將游戲規(guī)則視為思想/表達二分法的金字塔，那么玩家通過操作達到勝利的規(guī)則應屬于塔尖（抽象規(guī)則），在游戲不同階段采用的支線任務或小型目標（局部串聯(lián)規(guī)則）應屬于中間部分，對每一條規(guī)則的具體描述則屬于底端（具體游戲規(guī)則的表達）。眾多游戲都存在著追求勝利的游戲目標，簡單的“追求勝利”無論是在公知領域還是既有游戲的范疇里都是屬于不應該保護的抽象游戲規(guī)則。思想/表達二分法實際上是鼓勵競爭者基于同一思想創(chuàng)作出的競爭性表達[6]。

3.4 新類型游戲規(guī)則下作品保護路徑分析

近年來，游戲規(guī)則變得多樣化，甚至不再以玩家獲勝為游戲目標，出現(xiàn)了以增強玩家游戲體驗為目標的游戲。《隱形守護者》是Steam游戲平臺于2019年上架的游戲，該游戲一經(jīng)推出就因為其電影式游戲而廣受矚目，該游戲通過讓玩家不斷地站在不同人物角度進行選擇，推動劇情發(fā)展，而每一次不同的選擇都會走向不一樣的結局，游戲中的人物、場景等全是有導演、編劇組織提前錄制的真人演繹。玩此游戲的感覺就類似于身臨其境的讀一本書，或自己親身演出電影一般。這種影視作品類游戲規(guī)則處于完全架空的虛擬空間，任由玩家自己選擇，不是固定的玩法模式，雖然它的玩法原則上可以窮盡，觸發(fā)有限的劇情發(fā)展，但此類游戲的進行過程是劇情電影與游戲的交融，游戲的玩法劇情色彩明顯。具有獨創(chuàng)性劇情架構的影視類游戲，其游戲規(guī)則的表達空間無疑是非常大的。游戲《爐石傳說》所依據(jù)的套牌串聯(lián)和卡牌基礎——《魔獸世界》，其具有一系列完整的虛擬世界體系，建立了豐富劇情走向作為游戲支撐的世界觀與價值觀。這些新類型游戲很難歸為傳統(tǒng)某一類作品進行保護，有的游戲偏向于文字作品，有的游戲偏向于視聽作品，在整體模式保護下，如果不單獨創(chuàng)設新的游戲作品類型，傳統(tǒng)作品保護類型將不能得到延展保護。因此，應更多地關注游戲中具體游戲規(guī)則的保護。

隨著網(wǎng)絡游戲規(guī)則的發(fā)展變化，更多類型玩法的游戲將很難以視聽作品繼續(xù)受到保護，將游戲元素拆分保護不能適應游戲整體發(fā)展的保護需求，判斷游戲中各個元素是否屬于現(xiàn)有作品類型從而對侵權行為判定的做法是舍本逐末，正確對待游戲作品整體的保護才是未來發(fā)展的趨勢。但在作品類型開放的背景下，創(chuàng)設新的游戲作品很難從司法實踐中找到理論基礎和創(chuàng)設需要，因此面對如今游戲市場的局面，應看到游戲作品區(qū)別于其他作品的最大特點，便是每一款游戲緊緊圍繞的核心點——游戲規(guī)則，這一研究的出發(fā)點有利于將游戲中其他元素的討論圍繞在游戲作品本身，通過對游戲規(guī)則的保護，從而給未來解決網(wǎng)絡游戲的著作權問題提供一個良好的開端[7]。

4 結語

網(wǎng)絡游戲規(guī)則在長期的司法實踐中被視為思想而不受版權法保護的觀點已經(jīng)不合時宜，各地法院依據(jù)《反不正當競爭法》保護游戲規(guī)則的做法不利于游戲作品的保護和游戲市場的長遠發(fā)展，“換皮游戲”現(xiàn)象的出現(xiàn)，正是市場對網(wǎng)絡游戲規(guī)則保護力度不夠的反饋。正確區(qū)分游戲規(guī)則思想與游戲規(guī)則表達，確定游戲規(guī)則表達的范圍，才能從法律層面正確地對待游戲規(guī)則的作者，合理地保護作者的合法權益。

注釋：

①參見上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）初字第23號民事判決書.

②http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202011/82354d98 e70947c09dbc5e4eeb78bdf3.shtml.