摘要：職務(wù)侵占罪作為經(jīng)濟(jì)類的犯罪，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。伴隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，出現(xiàn)了許多新的法律問題，原先的刑法對該罪規(guī)定的不足與缺陷逐漸顯露出來，而且由于職務(wù)侵占罪自立改以來，僅有短短四十多年的時間，理論界一直存在著諸多分歧且無法達(dá)成共識。在司法實踐活動中，也往往因現(xiàn)實案件的特異性、復(fù)雜性、多變性，使司法人員不能簡單依照法條對該罪進(jìn)行認(rèn)定，經(jīng)常發(fā)生在區(qū)分罪與非罪，特別是此罪與彼罪上發(fā)生混淆，更有甚者出現(xiàn)了明明是相類似的犯罪行為，犯罪人卻被司法機關(guān)判處不同罪名的情況，這嚴(yán)重影響了司法效率、司法公正，削弱了司法權(quán)威。 因此，本文以我國刑法和相關(guān)的司法解釋、法律規(guī)章為依據(jù)，旨在詳細(xì)剖析職務(wù)侵占罪在進(jìn)行認(rèn)定時的各種疑難點，以及相關(guān)疑難案例問題，并對爭論焦點提出自己的看法，以期對該罪的刑法認(rèn)定作出自己的貢獻(xiàn)。

關(guān)鍵詞：職務(wù)侵占;職務(wù)便利;司法實踐

中圖分類號：D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2022.04.055

1“利用職務(wù)便利”的傳統(tǒng)解讀

因?qū)W界對利用職務(wù)上的便利的含義理解不同而產(chǎn)生的眾學(xué)說中，有三種主流觀點：觀點一認(rèn)為“利用職務(wù)上的便利”是指行為人在對單位的事物進(jìn)行管理所行使的具有控制性的權(quán)力，即公務(wù)上的便利。觀點二則認(rèn)為“利用職務(wù)上的便利”本質(zhì)上就是利用行為人在工作上的便利，既包括行為人前文所述的公務(wù)便利，也包括行為人在單位從事一般性勞務(wù)中所擁有的勞務(wù)便利。觀點三在不區(qū)分職務(wù)的權(quán)能——即不區(qū)分公務(wù)上的便利與勞務(wù)便利的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提出，作為職務(wù)侵占罪中的職務(wù)，應(yīng)該具有持續(xù)性的特點，基于臨時指派而產(chǎn)生工作內(nèi)容，不屬于利用職務(wù)上便利，對其侵犯財產(chǎn)的行為不應(yīng)以職務(wù)侵占罪處罰。

2觀點評述與立論展開

1觀點評述

第一種觀點所論述的公務(wù)便利，就是要求行為人必須實施了利用依其管理性質(zhì)的職權(quán)而產(chǎn)生的便利的行為，把現(xiàn)實生活中大量存在的利用勞務(wù)便利的情況排除在外，實際上縮小了“職務(wù)上的便利”的范圍。第二種觀點基于第一種觀點之上，把“利用職務(wù)上的便利”理解為公務(wù)便利加勞務(wù)便利，實際上又是擴(kuò)大了 “職務(wù)上的便利”的范圍，容易造成難以認(rèn)定一行為到底是職務(wù)侵占罪還是盜竊罪的問題，不僅造成混淆，在司法實踐中也往往得不到認(rèn)同。而對于第三種觀點，雖然察覺到了不區(qū)分公務(wù)便利與勞務(wù)便利會導(dǎo)致犯罪主體泛化的缺點，從而以“持續(xù)性”這一條件對職務(wù)便利進(jìn)行限縮，不可否認(rèn)的是，在大多數(shù)關(guān)于職務(wù)侵占罪的案例中，行為人在實施侵占行為的過程中，其利用職務(wù)的行為一般都具有持續(xù)性、反復(fù)性、穩(wěn)定性的特點，然而隨著社會生活的發(fā)展，各種法律關(guān)系的出現(xiàn)，出現(xiàn)了越來越多行為人利用臨時委派指認(rèn)的工作去實施侵占行為的情況，如果基于觀點三的說法，那么行為人利用臨時委任指派的工作去實施侵占行為就不能以職務(wù)侵占罪定罪量刑，只能以相應(yīng)的侵占罪或者盜竊罪論處，然而職務(wù)侵占罪與侵占罪、盜竊罪在量刑上有較大差異，很有可能會出現(xiàn)刑法適用不公平的現(xiàn)象，違背了法律面前人人平等的刑法原則。

2立論展開：把握“利用職務(wù)便利”的實質(zhì)——對單位財物的實際控制力

在現(xiàn)實生活中，公司、企業(yè)或者其他單位的人員只要擔(dān)任了一定的職務(wù)，都會對本單位的事物進(jìn)行一定的管理，換句話說，對單位內(nèi)財物進(jìn)行犯罪的潛在犯罪嫌疑人為單位內(nèi)部的所有人，即使一個以出賣勞務(wù)為生的保潔人員，也有可能對單位財物進(jìn)行侵占。以此看來，對于職務(wù)侵占罪中的“職務(wù)上的便利”以公務(wù)便利或者勞務(wù)便利進(jìn)行區(qū)分，意義并不是很大。現(xiàn)實生活中，企業(yè)、公司或者其他單位的員工一般都具有以上的兩種職能，在實際認(rèn)定中難以區(qū)分，往往會產(chǎn)生較大的爭議。但是從“利用職務(wù)便利”的實質(zhì)出發(fā)，只要行為人利用自己的職務(wù)，對單位財物產(chǎn)生了事實上的控制，就可以認(rèn)為是“利用職務(wù)上的便利”。實際控制力判斷標(biāo)準(zhǔn)雖然不是一種較為具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，以此標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷需要較高的法學(xué)素養(yǎng)及實踐經(jīng)驗，但也正是因為此標(biāo)準(zhǔn)的抽象概括性，使得它可以廣泛適用于司法實踐中，基于此，不妨從“職務(wù)上的便利”的本質(zhì)出發(fā)，認(rèn)為“職務(wù)上的便利”是指行為人能夠以自己的工作職責(zé)而產(chǎn)生的對單位財物具有占有、控制性的便利。對此，將結(jié)合下述的案例，對學(xué)界傳統(tǒng)觀點以及實際控制力標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較分析。

3案例實務(wù)分析

筆者通過綜合比對職務(wù)侵占罪相關(guān)文獻(xiàn)，從中國裁判文書網(wǎng)上選出比較具有代表性的4個案例，其中，選取[案例1]與[案例2]的原因，是因為此兩個案例中的犯罪嫌疑人明明犯罪行為差異不大，卻被法院判處不同刑罰，有較強的對比分析意義，借以剖析傳統(tǒng)觀點的缺點，以及說明本文所認(rèn)同的實際控制說的優(yōu)點。選取[案例3]與[案例4]的原因，是因為此兩個案例為快遞員侵占代收錢款的案例，一起與[案例3]與[案例4]進(jìn)行對比，借以說明前文所提出的實際控制力標(biāo)準(zhǔn)的概念。

[案例1]陳某某在擔(dān)任快遞員期間，將不屬于自己保管和派送的多個快遞件竊取，并拿回自家家中私自打開，進(jìn)行占有。經(jīng)估價，上述被盜物品價值7970.00元。據(jù)此，司法機關(guān)認(rèn)為陳某某的行為符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，隨即對其以盜竊罪定罪量刑。詳細(xì)內(nèi)容參見長春市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2018）吉0193 刑初30號刑事判決書。

[案例2]楊某在某快遞公司負(fù)責(zé)快遞的分類檢驗工作，在工作期間，將自己負(fù)責(zé)檢驗的包裹取走。隨即被發(fā)現(xiàn)抓捕起訴。在法庭上，法院認(rèn)為其行為性質(zhì)符合職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成，但是由于楊某職務(wù)侵占的財物未達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，依法不以犯罪論處，因此，楊某被宣告無罪。詳細(xì)內(nèi)容參見四川省成都市中級人民法院（2014）成刑終字第293號刑事判決書。

分析：在[案例1]與[案例2]中，不難發(fā)現(xiàn)，陳某某與楊某犯罪行為差異不大，但是不同法院卻以不同的罪名對其定罪量刑。究其原因，就是法院對“利用職務(wù)上的便利”這一概念的理解不同，[案例1]中的法院認(rèn)為陳某作為快遞公司的快遞員，僅僅負(fù)責(zé)包裹收發(fā)配送工作，屬于普通勞務(wù)行為，對其盜竊快遞的行為，并不是“利用職務(wù)上的便利”，即不是利用公務(wù)便利。[案例2]中的法院則認(rèn)為楊某作為快遞公司的快遞員，盜竊快遞的行為完全符合“利用職務(wù)上的便利”的情形，于是對楊某以職務(wù)侵占罪定罪量刑，即使存在利用勞務(wù)便利的情形，也可以以職務(wù)侵占罪定罪量刑。實際上，陳某某與楊某都是快遞公司的快遞員，且從事性質(zhì)相同的工作，都是因為工作的原因，需要在一段時間內(nèi)“握有”本單位的財物，在[案例1]與[案例2]中的兩個法院就因?qū)爝f員在一定時間內(nèi)“握有”本單位財物是否屬于刑法關(guān)于職務(wù)侵占罪規(guī)定上的“利用職務(wù)上的便利”，而做出了不同的判決。在以上兩個案例中，如果按照傳統(tǒng)的“利用職務(wù)便利”的觀點，把工作的便利區(qū)分為公務(wù)性（管理性）的便利與勞務(wù)性的便利，那么不難發(fā)現(xiàn)，對于快遞員對快遞的分揀配送工作，既有管理性的部分，也有勞務(wù)性的部分，而且經(jīng)常雜揉在一起，難以區(qū)分，此種區(qū)分意義有限。然而如果按照實際控制力說的觀點，把行為人依自己工作能夠占有、控制本單位財物作為判斷“利用職務(wù)上的便利”的標(biāo)準(zhǔn)，可以得出，在以上兩個案例中，陳某某與楊某都僅在短時間內(nèi)“握有”本單位財物，或者僅是從中過手，并沒有對該財物形成完全占有、控制。其理由如下：一方面在快遞員的工作環(huán)境下，往往是多人流水作業(yè)，此種環(huán)境造就了快遞員不可能也無需對財物形成法律意義上的、獨立的占有。另一方面，在郵寄合同中，是由快遞公司與郵寄方簽訂郵寄合同，對快遞享有完全的占有、控制權(quán)的應(yīng)該是快遞公司，作為快遞公司的快遞員不應(yīng)對快遞享有完全的占有、控制權(quán)，如果說有，那也只是作為快遞的輔助占有者，是基于作為快遞公司的職員這一身份，由快遞公司對快遞進(jìn)行實質(zhì)上的占有權(quán)而衍生出來的輔助占有權(quán)。因此，陳某某與楊某作為快遞公司的快遞員，并不對快遞形成完全意義上占有、控制，不能認(rèn)為其是“利用職務(wù)上的便利”的情形。針對[案例1]與[案例2]的陳某某與楊某，作為快遞員僅僅是快遞在手中經(jīng)過，僅僅是短時間內(nèi)“握有”單位財物，對其不能以職務(wù)侵占罪定罪量刑，這與通過工作機會竊取他人財物相同，完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，對其應(yīng)該以盜竊罪定罪量刑。因此，在[案例2]中法院對于楊某以職務(wù)侵占罪進(jìn)行定罪量刑這一做法，是值得商榷的。

[案例3]朱某某于2014年7月開始在惠州市速爾佳貨運代理有限公司擔(dān)任快遞員職務(wù)，負(fù)責(zé)白水洞、水圍片區(qū)的快遞派送和貨款代收。2015年4月至12月期間，朱某某利用職務(wù)之便，多次將代收的公司貨款人民幣83019.00元占為己有并用于個人開支。2015年12月30日，經(jīng)被害人楊某報警后公安機關(guān)將朱某某抓獲歸案。被司法機關(guān)以職務(wù)侵占罪定罪量刑。詳細(xì)內(nèi)容參見廣東省惠州市惠陽區(qū)人民法院（2016）粵1303刑初207號刑事判決書。

[案例4]2014年7月至同年12月16日，王某在擔(dān)任中國郵政速遞物流有限公司淄博分公司桓臺營業(yè)部快遞投遞員期間，利用職務(wù)便利，多次將貨到付款類型的郵件到付款據(jù)為己有，金額共計 26634 元。后被抓獲，被司法機關(guān)同樣以職務(wù)侵占罪定罪量刑。詳細(xì)內(nèi)容參見山東省桓臺縣人民法院（2016）魯 0321 刑初7號刑事判決書。

分析：[案例3]與[案例4]大致相同，都是將代收的錢款據(jù)為己有，在這兩個案例中最值得討論的就是快遞員將代收的錢款據(jù)為己有的行為是不是屬于“利用職務(wù)上的便利”，按照實際控制力說的觀點，“職務(wù)上的便利”是指行為人依工作職責(zé)對公司、企業(yè)或者其他單位的財物進(jìn)行占有、控制。[案例3]與[案例4]中的朱某某與王某對代收的錢款都是借以工作職責(zé)而占有的，這一點毋庸置疑。而朱某某與王某對錢款的占有、控制能否形成完全的占用、控制則成為兩案的疑難點。實際上貨幣與一般的動產(chǎn)不同，具有高度替代性與不特定性，現(xiàn)實生活中的人們其實并不重視貨幣，而是重視的貨幣本身其所體現(xiàn)出來的價值。我國現(xiàn)行主流學(xué)說認(rèn)為，對于貨幣適用“占有即所有”的原則，認(rèn)為貨幣的所有權(quán)不得與對貨幣的占有相分離。凡占有貨幣，不論合法與否均取得貨幣的所有權(quán)。以上兩個案例中，朱某某與王某一旦從收件方接到的貨款，在“握有” 貨款的那一刻，就對貨款形成了完全意義上的占有、控制。貨款本身是快遞公司的財物，在快遞員對其非法占有控制時，即構(gòu)成了職務(wù)侵占罪，在[案例 3]與[案例 4]中的兩個法院對犯罪人都以職務(wù)侵占罪來定罪量刑，無疑是合理合法的。

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作者簡介：楊嘉楠（1998-），男，湖南鳳凰人，研究生，研究方向：刑法學(xué)。