葛家欣

（武漢大學(xué)，湖北 430072）

內(nèi)容提要：國家責任理論、治理理論以及公平效率理論為地方政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)提供了理論依據(jù)，分流勞動爭議案件及構(gòu)建多元解紛機制是政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的現(xiàn)實動因。借助于《政府采購法》等法律法規(guī)，各地都在進行政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的實踐探索，并在購買內(nèi)容、購買主體、承接主體等方面呈現(xiàn)出不同的特質(zhì)，但卻面臨著合法性獲取、實施程序、監(jiān)督及評估機制等方面的困境。地方政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的路徑優(yōu)化既要構(gòu)建銜接有序的法律體系，加強實施流程的規(guī)范化設(shè)計，又要完善監(jiān)督及評估機制。

為貫徹落實黨中央、國務(wù)院創(chuàng)新社會管理、加強社會建設(shè)的決策部署，各地都在積極努力探索著化解矛盾糾紛的新路徑、新模式。在勞動爭議調(diào)解領(lǐng)域，政府開始以購買服務(wù)的方式將勞動爭議調(diào)解交由社會力量承擔。作為一種自下而上的地方制度實踐，這不僅為勞資雙方化解勞動爭議糾紛提供了高效優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，也在一定程度上助力國家治理體系和治理能力邁向新的臺階。但從長遠來看，如何實現(xiàn)地方政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的規(guī)范化與法治化進路，是當下值得我們關(guān)注的重要命題。

一、地方政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的緣起

從理論價值層面來看，地方政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)導(dǎo)源于國家責任理論、治理理論以及公平效率理論的形成與發(fā)展。從現(xiàn)實動因來看，政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)一方面是為了分流勞動爭議案件，緩解仲裁機關(guān)及法院的案件壓力；另一方面是構(gòu)建多元糾紛化解機制的必然要求。

（一）地方政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的理論依據(jù)

1.國家責任理論

古典契約主義國家觀認為，在自然狀態(tài)之下，缺乏解決爭執(zhí)的裁判者，國家產(chǎn)生于人民讓渡自己的部分權(quán)利與其訂立的契約。由此觀之，作為居中“裁判者”和“調(diào)停者”，國家初始的職能就是定紛止爭、調(diào)處糾紛[1]。隨著社會文明程度的提升，人們的需求已不僅限于糾紛的解決，而是要求獲得更多的公共服務(wù)。雖然，公共服務(wù)的內(nèi)容始終是處于多樣化和流變的狀態(tài)之中的，但唯一可以確定的是，任何政府都不是為了其自身的利益而掌握權(quán)力，國家在獲得權(quán)力的同時必須履行一定的義務(wù)[2]。20世紀60年代的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》亦明確了公民權(quán)利受損害之時，國家具有采取司法或其他措施以斷定之義務(wù)?！盁o救濟無權(quán)利”，糾紛的解決在本質(zhì)上屬于“救濟權(quán)”的范疇。具體就勞動爭議領(lǐng)域而言，為滿足勞資雙方維護自身合法權(quán)益的現(xiàn)實需求，國家不僅建立了訴訟制度，還設(shè)立了仲裁及調(diào)解制度，從而為其行使救濟權(quán)提供多樣化的方式和渠道。

2.公平效率理論

面對民眾日益增長的公共需求，若公共服務(wù)完全交由政府提供，可能會導(dǎo)致無效率。因為政府也會出現(xiàn)權(quán)力濫用、效率低下、機構(gòu)臃腫等“失靈”的局面。因而，將勞動爭議調(diào)解服務(wù)外包可以提高財政資金的使用效率，充分發(fā)揮市場主體的專業(yè)優(yōu)勢，以提高服務(wù)供給的質(zhì)量和效率[3]。但另外一方面，私營部門也會尋租，它既可能游說政府對其予以特殊照顧，也可能在市場上做出反競爭行為，從而尋求壟斷利潤，以致出現(xiàn)非公平的局面。相反，政府部門具有強大的財力及行政能力，在規(guī)制和執(zhí)法權(quán)力上具有無與倫比的監(jiān)控能力，能夠更加中立、合法和負責任[4]。因而，為實現(xiàn)公共服務(wù)或公共產(chǎn)品供給的均等化，促進公平價值的實現(xiàn)，在購買公共服務(wù)時，必要的政府監(jiān)管及規(guī)制是不可或缺的。

3.治理理論

美國學(xué)者Mark Bevir認為，治理（Governance）是指管理（Administration）的全過程，其實施主體不僅包括政府，還包括市場以及組織網(wǎng)絡(luò)。實施的對象涉及家庭、公司、領(lǐng)土等，實施的措施包括法律、規(guī)范、語言等。相較于管理而言，治理不僅聚焦于國家及其制度的演進發(fā)展，還著眼于社會實踐中規(guī)則及秩序的形成[5]。有學(xué)者認為，從“管理”到“治理”的轉(zhuǎn)變雖只有一字之別，但卻是治理理念與治理方式的跨越。“治理”強調(diào)主體的多元化與多方民主參與，而并非一元，它突破了傳統(tǒng)的國家與社會關(guān)系的二元結(jié)構(gòu)，體現(xiàn)了一種新型的關(guān)系范式[6]，亦是對市場失靈和國家處理糾紛成本過高且缺乏效率甚至是政府總是無法發(fā)揮作用的一種深刻反思[7]。調(diào)解作為解決勞動爭議糾紛的重要途徑，在國家職能由管理向服務(wù)的轉(zhuǎn)變過程之中，并不必然需要由政府來提供。

（二）地方政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)現(xiàn)實動因

1.構(gòu)建多元糾紛解決機制的必然要求

肇始于20世紀60年代的“楓橋經(jīng)驗”強調(diào)“糾紛就地解決”“矛盾不上報”，其不僅定位于矛盾與爭議的解決、社會治安的維護，隨時代發(fā)展，也被賦予了創(chuàng)新社會治理的新內(nèi)涵。它既是一種具有延續(xù)性的歷史傳統(tǒng)，又是一種不斷豐富發(fā)展的社會治理實踐，也代表著一種中國獨有的法治生成模式[8]。黨的十八大以來，黨和政府從頂層設(shè)計角度提出了一系列有關(guān)社會治理的戰(zhàn)略目標，例如，從黨的十八屆三中全會的“國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”到黨的十九大報告中的“共建共治共享的治理格局”。在這一背景之下，作為國家治理體系中重要一環(huán)的矛盾糾紛化解，也由以往單一的依靠法院訴訟逐步向社會多元參與的現(xiàn)代糾紛解決理念轉(zhuǎn)變[9]。勞資雙方之間的爭議糾紛也屬于民間矛盾糾紛的重要組成部分，其有效化解事關(guān)勞資關(guān)系的穩(wěn)定和諧。近年來，圍繞著矛盾糾紛的多元化解，各部門陸續(xù)出臺了一系列重要的規(guī)范性文件。其中，既包含構(gòu)建糾紛多元化解的整體思路的政策規(guī)范，①例如，《關(guān)于完善矛盾糾紛多元化解機制的意見》（中辦發(fā)〔2015〕60號）《關(guān)于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》（法發(fā)〔2016〕14號）等。也有專門涉及勞動爭議多元化解的規(guī)范文件。②例如，人社部等八部門聯(lián)合出臺的《關(guān)于進一步加強勞動人事爭議調(diào)解仲裁完善多元處理機制的意見》（人社部發(fā)〔2017〕26號）中明確指出：“鼓勵和支持法學(xué)專家、律師以及退休的法官、檢察官、勞動人事爭議調(diào)解員仲裁員等社會力量參與勞動人事爭議調(diào)解工作?！贝送膺€有《最高人民法院關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（法發(fā)〔2009〕45號）《人力資源和社會保障部司法部財政部關(guān)于進一步加強勞動人事爭議調(diào)解仲裁法律援助工作的意見》（人社部發(fā)〔2020〕52號）《人力資源和社會保障部 司法部中華全國總工會中國企業(yè)聯(lián)合會中國企業(yè)家協(xié)會關(guān)于加強勞動人事爭議調(diào)解工作的意見》（人社部發(fā)〔2009〕124號）《人力資源和社會保障部司法部財政部關(guān)于進一步加強勞動人事爭議調(diào)解仲裁法律援助工作的意見》（人社部發(fā)〔2020〕52號）《最高人民法院 中華全國總工會關(guān)于在部分地區(qū)開展勞動爭議多元化解試點工作的意見》（法發(fā)〔2020〕55號）等文件都有涉及。

2.分流勞動爭議案件的現(xiàn)實需要

2008年以來，隨著《勞動爭議調(diào)解仲裁法》及《勞動合同法》的實施，勞動爭議案件受理量急劇增長。根據(jù)統(tǒng)計，1996年全國勞動爭議案件當期受理數(shù)量僅為48121件，2007年為350182件，2008年為693465件，同比增幅達98%，2019年更是達到了1069638件，案件數(shù)量高居不下，整體呈現(xiàn)逐年上漲趨勢。③數(shù)據(jù)來源于《中國勞動統(tǒng)計年鑒（1996—2020）》。為緩解法院“案多人少”的矛盾，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》確立了通過協(xié)商、調(diào)解、仲裁等非訴訟程序解決勞動糾紛的規(guī)范性及合理性，一定程度上確保了勞動爭議多元化解在法律框架下的健康發(fā)展[10]?！爸俨们爸谩敝贫鹊膶嵤?，一方面，確實實現(xiàn)了分流勞動爭議案件的目的，緩解了法院的判案壓力；但另一方面，也加重了勞動仲裁機關(guān)的辦案壓力，并未從根本上解決司法資源配置不足的問題。有學(xué)者認為，解決上述問題的關(guān)鍵在于實現(xiàn)矛盾糾紛的多元化解，對部分案件實行調(diào)解前置，從而避免因解紛渠道單一化而使司法機關(guān)從“維護正義的最后防線”淪為“第一道防線”[11]。因而，為實現(xiàn)案件的分流目的，緩解法院及仲裁機關(guān)的判案壓力以及節(jié)約司法資源，一些地方開始重視糾紛訴前調(diào)解并嘗試向市場購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)。

二、地方政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的現(xiàn)狀

目前，地方政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的制度規(guī)范集中體現(xiàn)在《政府采購法》等法律法規(guī)之中。在政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的法律關(guān)系中，各方主體享有著不同的權(quán)利，并履行相應(yīng)的義務(wù)。從各地購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的典型案例來看，在購買內(nèi)容、購買主體、承接主體等方面呈現(xiàn)出不同的特質(zhì)。

（一）地方政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的制度規(guī)范

我國目前關(guān)于政府購買服務(wù)的制度規(guī)范集中體現(xiàn)在《政府采購法》《政府采購實施條例》（以下簡稱“《實施條例》”）《政府購買服務(wù)管理辦法》（以下簡稱“《管理辦法》”）等法律法規(guī)之中。從購買范圍來看，鑒于各地區(qū)不同的實際情況及購買需求不同，上述法律法規(guī)并未就購買“服務(wù)”的具體內(nèi)容予以明確，只作出了一些原則性規(guī)定。換言之，政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的規(guī)范依據(jù)主要體現(xiàn)在政策文件和一些地方性立法中。例如，《財政部民政部關(guān)于支持和規(guī)范社會組織承接政府購買服務(wù)的通知》（財綜〔2014〕87號）中明確，政府要重點購買矛盾調(diào)解等服務(wù)項目。在一些地方實踐中，例如，廣西省規(guī)定政府處理勞動爭議可以采用購買服務(wù)方式。購買服務(wù)的內(nèi)容包括將勞動爭議調(diào)解、研究咨詢、培訓(xùn)宣傳等服務(wù)交由社會力量承擔。④《廣西壯族自治區(qū)勞動人事爭議調(diào)解仲裁條例》（2021年7月1日施行）第11條第2款：“處理勞動人事爭議可以依法采用政府購買服務(wù)方式。政府購買服務(wù)包括委托社會力量參與勞動人事爭議預(yù)防和調(diào)解、政策研究、咨詢、培訓(xùn)以及宣傳等服務(wù)。”廣東省明確規(guī)定勞動爭議調(diào)解服務(wù)可以納入政府購買服務(wù)的目錄中。⑤《廣東省勞動人事爭議處理辦法》（2017年5月1日施行）第17條第2款：“各級人民政府可以將調(diào)解組織提供的勞動人事爭議調(diào)解服務(wù)納入政府向社會購買服務(wù)目錄。各有關(guān)部門、地方總工會等可以通過政府購買服務(wù)形式交由調(diào)解組織承擔勞動人事爭議調(diào)解事務(wù)。仲裁機構(gòu)可以委托有關(guān)調(diào)解組織開展調(diào)解工作?！睘橐?guī)范社會力量承接勞動爭議調(diào)解服務(wù)，廣東省人社廳于2019年出臺了專門的管理辦法，對購買內(nèi)容、方式、信息公開、監(jiān)督等程序予以專門規(guī)定。①《廣東省人力資源和社會保障廳關(guān)于政府向社會力量購買勞動爭議專業(yè)性調(diào)解服務(wù)辦法》（2019年7月4日施行）。

（二）地方政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的權(quán)義關(guān)系

在地方政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)中，涉及到購買方、承接主體、服務(wù)使用方等多方主體。就各方主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而言，根據(jù)《政府采購法》規(guī)定，購買方可通過招標或其他方式與承接主體簽訂采購合同，以約定權(quán)利義務(wù)；按照采購合同，承接主體直接向服務(wù)使用方提供勞動爭議調(diào)解的相關(guān)服務(wù)。服務(wù)使用方在接受承接主體提供的調(diào)解服務(wù)后，可對其服務(wù)直接進行評價，也可將調(diào)解服務(wù)的質(zhì)量反饋給購買方。購買方主要為調(diào)解雙方當事人提供間接性的調(diào)解服務(wù)，如提供法律咨詢、提供調(diào)解場所、設(shè)備等。就政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的實施程序而言，購買方也可以與代理機構(gòu)簽訂委托代理協(xié)議，由代理機構(gòu)具體實施（見圖1）。

圖1 各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

此外，值得注意的是，在某些情形下，承接主體也直接向購買方提供服務(wù)。例如，近年來為精簡機構(gòu)，提高服務(wù)效率，一些地方政府開始將涉及勞動爭議調(diào)解行政管理的一些服務(wù)項目外包給第三方主體。譬如，深圳市人社局于2021年5月將勞動爭議調(diào)解系統(tǒng)及標準化建設(shè)，推進“以案定補”、調(diào)解組織評選等工作交由一家社會組織來完成。②資料來源于中國政府采購網(wǎng)，http：//www.ccgp.gov.cn/cggg/dfgg/gkzb/202105/t20210507_16249953.htm.最后訪問日期為2021年12月30日。此時，購買方在某種程度上也是服務(wù)使用方，可直接對服務(wù)質(zhì)量、內(nèi)容進行監(jiān)督評價。

（三）政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的典型案例及特征

為促進勞動爭議調(diào)解服務(wù)的專業(yè)化與市場化發(fā)展，一些地區(qū)開始嘗試引入第三方力量來承接勞動爭議調(diào)解服務(wù)，將勞動爭議調(diào)解通過政府購買服務(wù)外包給市場主體（見表1）。通過對典型案例進行歸類整理，可以發(fā)現(xiàn)政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)呈現(xiàn)出以下特征：

表1 部分地區(qū)購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的典型案例

首先，購買內(nèi)容豐富。從各地購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的實踐來看，雖然購買的內(nèi)容豐富多樣，各具特色，但總體上可大致分為以下幾類：（1）調(diào)解勞資糾紛。這是各地方購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的主體內(nèi)容，各承接主體依據(jù)法律法規(guī)對勞資糾紛進行調(diào)解；（2）調(diào)解的行政管理服務(wù)。勞動爭議調(diào)解的行政管理服務(wù)涉及調(diào)解的標準化建設(shè)、調(diào)解組織的評選、調(diào)解員的考評選拔、資格認證等事項。例如，深圳市于2021年將勞動爭議調(diào)解標準化建設(shè)，“以案定補”、金牌調(diào)解組織選樹等工作交由深圳市福田區(qū)博士交流協(xié)會來完成；（3）矛盾糾紛的預(yù)防。如承接主體為企業(yè)開展人力資源診斷，為勞動者提供法律及政策咨詢，提供心理疏導(dǎo)等；（4）法律援助服務(wù)。例如，在勞資爭議或其他糾紛中充當勞動者的代理人；（5）其他輔助性事項。主要包括普法宣傳、培訓(xùn)、調(diào)解平臺建設(shè)等。

其次，承接主體多樣。實踐中承接勞動爭議調(diào)解服務(wù)的主體主要包含律師事務(wù)所、企業(yè)管理公司、信息技術(shù)公司、社會組織等。此外，依據(jù)《管理辦法》規(guī)定，個人也可成為購買服務(wù)的承接主體。在實踐中，一些退休的法官、仲裁員或?qū)＜覍W(xué)者等人員也能通過政府購買服務(wù)的方式參與到勞動爭議調(diào)解中。

再次，購買主體不一。依據(jù)我國《政府采購法》的規(guī)定，服務(wù)的購買主體不僅包含國家機關(guān)，還包括團體組織和事業(yè)單位。而《管理辦法》將購買主體僅限定為“國家機關(guān)”。從各地實踐來看，勞動爭議調(diào)解服務(wù)的購買主體不僅有行政機關(guān)，還有團體組織及事業(yè)單位。例如，人社部門、總工會、勞動仲裁機關(guān)等。

最后，地區(qū)差異較大。從所搜集的案例來看，政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)多集中于經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)。究其原因在于經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的勞動爭議案件數(shù)量較多，且政府財政資金盈余較多，能夠滿足購買調(diào)解服務(wù)的現(xiàn)實需要。

三、地方政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的法治困境

政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)作為一種自下而上的地方實踐，在一定程度上滿足了矛盾雙方當事人多樣化的解紛需求，對推動國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化具有進步意義。但我們也應(yīng)辯證地看到其在合法性、程序?qū)嵤?、監(jiān)督評估等方面存在的一些問題。

（一）合法性獲取的困境

1.購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的法律依據(jù)不明

依據(jù)《政府采購法》規(guī)定，“服務(wù)”可以作為政府購買的對象。關(guān)于“服務(wù)”的具體內(nèi)容，上位法并沒有明確?！秾嵤l例》中雖將“服務(wù)”定義為分為兩大類：一是自身所需要的服務(wù)；二是向公眾提供的公共服務(wù)。但對于矛盾糾紛的化解或勞動爭議調(diào)解是否屬于“公共服務(wù)”的范疇，條例并無規(guī)定。依據(jù)財政部《管理辦法》的規(guī)定，政府購買的內(nèi)容為履職的輔助性事項以及公共服務(wù)。2020年12月，財政部發(fā)布了《關(guān)于中央本級政府采購指導(dǎo)性目錄的通知》（財綜〔2020〕57號），在目錄中，對“履職的輔助性服務(wù)”和“公共服務(wù)”進行了進一步細分，并將“法律服務(wù)”和“社會治理服務(wù)”分別納入其中，并進行了細化，但都沒有直接涉及勞動爭議調(diào)解服務(wù)（見表2）。

表2 中央政府采購指導(dǎo)目錄中的社會治理服務(wù)和法律服務(wù)

我們只能從“人民調(diào)解”及“爭端解決”的劃分中讀出勞動爭議調(diào)解的些許意蘊：從表2來看，人民調(diào)解服務(wù)被納入了“社會治理”服務(wù)中，屬于“公共服務(wù)”范疇。在實踐中，人民調(diào)解組織也承擔了部分勞動爭議案件的調(diào)解，故勞動爭議調(diào)解可以理解為屬于“公共服務(wù)”的范疇，從而為購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)提供合法性支撐。

在表2中，法律服務(wù)被納入了“履職的輔助性服務(wù)”中，從本質(zhì)上來看，勞動爭議調(diào)解也屬于爭端解決的范圍，并且涉及法律咨詢等。因此，勞動爭議調(diào)解服務(wù)也屬于“履職的輔助性服務(wù)”。在政府采購目錄的編制實行分級管理的模式下，雖然中央政府的指導(dǎo)目錄并不能代表地方的實踐情況，但其關(guān)于政府購買服務(wù)內(nèi)容的劃分思路，使得勞動爭議調(diào)解服務(wù)能橫跨“公共服務(wù)”及“履職的輔助性服務(wù)”兩級目錄，反映了購買目錄編制的復(fù)雜性及勞動爭議調(diào)解的特殊性，也給政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)帶來了適用上的困境與操作上的難題。

為解決上述難題，實踐中地方政府只能結(jié)合自身情況，以地方立法的方式，直接將勞動爭議調(diào)解列入到采購范圍之中。這些地方經(jīng)驗無疑具有啟發(fā)意義，但地方法治建設(shè)不可避免地具有區(qū)域性和特殊性的局限，甚至會產(chǎn)生法治風險[12]。從長遠來看，政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的法治化發(fā)展離不開自上而下的統(tǒng)一制度設(shè)計。

2.社會力量調(diào)解勞動爭議的合法性存疑

何種主體具有開展勞動爭議調(diào)解的法定資格？首先應(yīng)當明確，勞動仲裁部門或法院在勞動爭議仲裁或訴訟階段，可依據(jù)其自身職能，開展調(diào)解工作。除此之外，我國《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第十條規(guī)定了企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會、基層人民調(diào)解組織以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道勞動爭議調(diào)解組織可開展勞動爭議調(diào)解。另外，依據(jù)《人民調(diào)解法》規(guī)定，人民調(diào)解是在調(diào)解委員會的主持下，促成當事人達成調(diào)解協(xié)議，以化解民間爭議糾紛的過程。從本質(zhì)上來看，勞動爭議糾紛也屬于“民間糾紛”的范疇，也可納入人民調(diào)解委員會的業(yè)務(wù)范圍。①參見人社部等四部門聯(lián)合頒布《關(guān)于加強勞動人事爭議調(diào)解工作的意見（人社部發(fā)〔2009〕124號）》第四項：“充分發(fā)揮人民調(diào)解委員會調(diào)解勞動爭議的作用，拓寬勞動爭議調(diào)解的渠道。”

近年來，在勞動爭議糾紛多元化解的理念指引下，政府以購買服務(wù)的方式開始嘗試將一些新型多元主體引入到勞動爭議調(diào)解中，由其承擔勞動爭議調(diào)解的職責。這些主體大都被稱為“社會力量”或“社會組織”。相比較而言，“社會力量”涵蓋的范圍更廣，不僅包含社會組織，也將企事業(yè)單位等組織以及律師、人大代表、專家學(xué)者等個體囊括其中?？梢悦鞔_的是，上述主體既不屬于《勞動爭議調(diào)解仲裁法》中的法定調(diào)解組織類型，也不屬于人民調(diào)解組織的范疇。因而，其參與勞動爭議調(diào)解時必然會面臨合法性的考驗。從實踐來看，就“社會組織”或“社會力量”等法定之外主體參與勞動爭議調(diào)解而言，目前主要依賴于國家的政策指引或地方實踐的自主創(chuàng)新，并無法律層面的統(tǒng)一規(guī)定。這使得多元主體參與勞動爭議調(diào)解容易偏離法治的軌道，也不利于調(diào)解專業(yè)化及可持續(xù)的發(fā)展。

（二）實施程序的制度化設(shè)計缺失

1.購買需求的識別分析闕如

如前文所述，各地方政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的內(nèi)容豐富，涵蓋了爭議調(diào)解、法律咨詢、行政管理等事項。但這些內(nèi)容往往都是由購買方單方面所決定，缺乏對接受服務(wù)方購買需求的識別及分析。作為市場化改革的手段，政府購買服務(wù)的目的在于緩和供需矛盾，避免因政府失靈而導(dǎo)致的無效率[13]。就政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)而言，政府部門與需求方處于“供給—需求”的結(jié)構(gòu)關(guān)系中，政府部門在實施購買決策前，必須先決定“購買什么”，而購買服務(wù)的范圍及種類來自于需求方。即政府在實施購買決策前必須對服務(wù)接收方的購買需求進行論證、識別與分析。

2.購買流程規(guī)范化程度低

一般來說，政府購買服務(wù)涉及到項目確立、預(yù)算申請、公告發(fā)布、項目評審、合同簽訂、項目管理、監(jiān)督評價等一系列流程。我國政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的發(fā)展目前還處于初期階段，還只是一些地方性的實踐，并沒有推廣普及。因而，在購買流程上規(guī)范化程度較低，實施程度也各不相同。例如，從勞動爭議調(diào)解服務(wù)的承接主體來看，律師事務(wù)所等企業(yè)類型的組織占較大比重，而社會組織受制于發(fā)育不成熟等因素的影響，往往很難能夠參與競標，因而，在購買過程中難免會出現(xiàn)缺乏競爭、顯失公平等弊端。此外，就購買過程中的信息公開而言，目前并沒有嚴格的規(guī)范設(shè)計，難以充分發(fā)揮市場公平競爭的作用。

3.外部協(xié)同機制的匱乏

第一，勞動爭議調(diào)解和人民調(diào)解難以準確界分。與一般社會矛盾糾紛的調(diào)處相比，勞動爭議調(diào)解的專業(yè)化程度更高，不僅涉及個別勞動爭議的調(diào)解還涉及集體勞動爭議的調(diào)解，其不僅需要調(diào)解人員具備一般性的法律知識和調(diào)解技巧，還需要其專門熟知勞動法律法規(guī)。在一些基層勞動爭議調(diào)解組織中，由于法律素養(yǎng)欠缺使得爭議雙方當事人難以對糾紛性質(zhì)進行準確定性，在結(jié)果導(dǎo)向之下，使一些其他民事糾紛（如勞務(wù)關(guān)系糾紛）也被納入了勞動爭議調(diào)解組織的業(yè)務(wù)范圍中。另一方面，雖然法律上明確人民調(diào)解組織可參與勞動爭議的調(diào)解，且人民調(diào)解在調(diào)處勞動爭議具有“便民性”“親民性”及“及時性”等方面的優(yōu)勢[14]，但我們也應(yīng)看到，在涉及重大復(fù)雜的勞動爭議案件時，諸如集體勞動爭議的調(diào)處時，人民調(diào)解組織也會面臨專業(yè)化不足的困境。

第二，調(diào)解與仲裁、訴訟的銜接不暢。經(jīng)調(diào)解組織調(diào)解后達成的調(diào)解協(xié)議往往都會面臨效力加固的問題，即置換調(diào)解書或申請司法確認。這便會涉及到承接調(diào)解、仲裁與訴訟的銜接問題。從實踐來看，在置換調(diào)解書或司法確認之前，仲裁機關(guān)或法院往往會對勞資雙方之間的調(diào)解協(xié)議進行審查，但就審查的形式、標準、方法而言，調(diào)解、仲裁、訴訟各環(huán)節(jié)之間案卷材料及證據(jù)能否互認，并無統(tǒng)一明確的規(guī)定；其次，為達到調(diào)解率或結(jié)案率的要求，實踐中“重復(fù)調(diào)解”的現(xiàn)象頻發(fā)。即針對同一勞動爭議案件，既有仲裁之前調(diào)解組織的調(diào)解，又經(jīng)歷了仲裁階段仲裁委調(diào)解，在訴訟階段還經(jīng)歷了一審或二審法院的調(diào)解。這不僅導(dǎo)致了解紛的低效率，也不利于勞資雙方的矛盾糾紛解決。

（三）監(jiān)督及評估機制不足

在政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的法律關(guān)系中，毋庸置疑，政府無疑是首要的權(quán)責主體，其有權(quán)依據(jù)承接主體的服務(wù)質(zhì)量、合同履行情況對其進行監(jiān)督考核。實踐中，由于政府采購勞動爭議調(diào)解服務(wù)往往委托特定的代理機構(gòu)來完成，采購的程序往往都是由代理機構(gòu)具體實施，使得權(quán)利義務(wù)關(guān)系更為復(fù)雜，同時也加大了監(jiān)管的難度。就評價機制而言，理想的狀態(tài)是勞動爭議調(diào)解服務(wù)的接受方可對承接主體的服務(wù)質(zhì)量進行評價，并反饋給購買方。但實踐中，評價及反饋機制并沒有規(guī)范化的設(shè)計，評價及反饋往往會流于形式。此外，政府購買服務(wù)所使用的都是財政資金，為提高資金的使用績效，有必要引入外部的監(jiān)督及評估機制。例如，接受社會公眾、專家學(xué)者等主體的監(jiān)督及評估。

四、地方政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的破局之道

破解地方政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)困局既要從法律體系入手，又要建立制度化的實施程序，同時也離不開合法有效的監(jiān)督評估。

（一）構(gòu)建銜接有序的法律體系

1.將勞動爭議調(diào)解服務(wù)納入政府采購范圍之中

勞動爭議調(diào)解服務(wù)作為政府購買的對象目前只是地方性的實踐，并無上位法的直接支撐。其根本原因在于對“服務(wù)”難以準確界定。勞動爭議調(diào)解究竟是“履職的輔助性服務(wù)”還是“向社會提供的公共服務(wù)”？筆者認為，在當今多元化糾紛化解的背景下，勞動爭議調(diào)解已經(jīng)“嵌入”社會治理的意蘊，不再是簡單的糾紛解決。因而，勞動爭議調(diào)解具有法律服務(wù)與社會治理服務(wù)的雙重意味。因而，無論將勞動爭議調(diào)解單獨歸入何種類別都有失準確性及合理性。鑒于市場經(jīng)濟及社會生活的復(fù)雜萬變，各地的購買需求也不盡相同。從立法技術(shù)上來說，《政府采購法》無法對采購內(nèi)容一一詳盡列舉。但可以設(shè)立政府采購的一般性原則，例如，對禁止采購的事項予以規(guī)定。以此來兼顧法律的靈活性與安定性。此外，也可以辦法或細則的方式對《政府采購法》的規(guī)定事項予以解釋，并將勞動爭議調(diào)解服務(wù)納入到政府采購范圍，從而為地方實踐提供合法性支撐。

2.對《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第十條的改造

我國《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第十條規(guī)定了三種類型調(diào)解組織，雖然封閉式的類型列舉能保證法律適用的確定性，但卻具有靈活性與回應(yīng)性的局限，已經(jīng)難以適應(yīng)社會環(huán)境的新變化，使得新型調(diào)解組織、調(diào)解模式面臨著合法性的危機。為解決上述問題，應(yīng)在《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第十條增加列舉類型或增設(shè)兜底條款，使其更具包容性與靈活性，以回應(yīng)現(xiàn)實需要。實踐中一些地方性經(jīng)驗值得我們借鑒，例如，《江蘇省勞動人事爭議調(diào)解仲裁辦法》第五條在原有法律規(guī)定的基礎(chǔ)之上增加了兩類調(diào)解組織即“事業(yè)單位勞動人事爭議調(diào)解委員會”和“區(qū)域性、行業(yè)性的調(diào)解組織”；《廣東省勞動勞動人事爭議處理辦法》第十三條在《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第十條原有的基礎(chǔ)之上，增設(shè)了“區(qū)域性、行業(yè)性勞動人事爭議調(diào)解組織”和“其他依法設(shè)立的具有勞動人事爭議調(diào)解職能的組織”的條款；①第十三條：“發(fā)生勞動、人事爭議，當事人可以向下列調(diào)解組織申請調(diào)解：（一）用人單位勞動人事爭議調(diào)解組織；（二）人民調(diào)解組織；（三）在鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）設(shè)立的具有勞動、人事爭議調(diào)解職能的組織；（四）區(qū)域性、行業(yè)性勞動人事爭議調(diào)解組織；（五）其他依法設(shè)立的具有勞動、人事爭議調(diào)解職能的組織。”浙江省2020年修訂的《勞動人事爭議調(diào)解仲裁條例》也與此類似。①參見《浙江省勞動人事爭議調(diào)解仲裁條例（2020修正）》第七條：“發(fā)生勞動人事爭議，當事人可以到下列調(diào)解組織申請調(diào)解：（一）用人單位勞動人事爭議調(diào)解組織；（二）人民調(diào)解組織；（三）鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）勞動人事爭議調(diào)解組織；（四）區(qū)域性、行業(yè)性勞動人事爭議調(diào)解組織；（五）其他依法設(shè)立的具有勞動人事爭議調(diào)解職能的組織?！币虼?，未來我國《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第十條的列舉應(yīng)增加以下兩種類型的調(diào)解組織：（1）區(qū)域性、行業(yè)性的勞動爭議調(diào)解組織；（2）其他具有勞動爭議調(diào)解職能的社會組織或社會力量。

3.設(shè)立政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的具體細則

對《勞動爭議調(diào)解仲裁法》和《政府采購法》中相關(guān)條文予以修改和完善，雖然能夠為地方政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)提供上位法依據(jù)，但在下位法層面具體規(guī)則的確立與完善也同樣不可或缺。從現(xiàn)行的中央層面的規(guī)范性文件來看，多以“意見”或“通知”的方式，從“鼓勵”或“支持”角度為地方政府勞動爭議調(diào)解提供倡導(dǎo)性或原則性規(guī)定。但對于具體規(guī)則并沒有予以細化。雖然地方的一些政策文件對勞動人事爭議調(diào)解服務(wù)的承接主體、方式、程序、監(jiān)管等有著較為詳細規(guī)定，但大都是地方性經(jīng)驗，且存在標準不一、差異較大的情況。因此，在借鑒地方經(jīng)驗基礎(chǔ)之上，可由人社部出臺專門的《地方政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)管理辦法》，并重點對準入門檻、承接范圍、調(diào)解員、調(diào)解程序、購買程序、調(diào)解協(xié)議、監(jiān)督檢查等事項予以明確。

（二）加強實施流程的規(guī)范化設(shè)計

1.建立購買需求的識別分析機制

建立勞動爭議調(diào)解服務(wù)購買需求的識別分析機制可提升供給效率，實現(xiàn)調(diào)解服務(wù)的精準供給。我國《政府采購法實施條例》明確，屬于公共服務(wù)項目的，實施采購前，應(yīng)當明確采購的需求。②《政府采購法實施條例》第十五條：“政府向社會公眾提供的公共服務(wù)項目，應(yīng)當就確定采購需求征求社會公眾的意見。除因技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求外，采購需求應(yīng)當完整、明確。必要時，應(yīng)當就確定采購需求征求相關(guān)供應(yīng)商、專家的意見?！蔽磥恚胤降膶嵺`應(yīng)結(jié)合條例的上述要求，建立采購需求的識別分析機制，在采購之前要廣泛征求公眾意見、明確采購要求、征求供應(yīng)商的意見以及必要時征求專家意見，明確勞動爭議調(diào)解服務(wù)的具體采購類別，如案件調(diào)解、糾紛化解、培訓(xùn)咨詢、普法宣傳等，以此來提高采購的科學(xué)性及合理性，并有助于提升公眾的認可度與參與度。

2.購買流程的規(guī)范化設(shè)計

未來可參照政府購買服務(wù)的一般流程，根據(jù)勞動爭議調(diào)解服務(wù)的特殊性，制定政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的標準化流程。例如，應(yīng)就政府購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的各項指標、組織結(jié)構(gòu)、人員配備、設(shè)備設(shè)施等環(huán)節(jié)和事項予以明確。此外，還要強化購買流程中的信息公開、監(jiān)督檢查等。

3.構(gòu)建外部協(xié)同機制

第一，厘清勞動爭議調(diào)解與人民調(diào)解的關(guān)系。目前在實踐中，既存在人民調(diào)解委員會調(diào)解勞動爭議案件的現(xiàn)象，又有勞動爭議調(diào)解組織調(diào)解人民糾紛的圖景。未來應(yīng)當厘清勞動爭議調(diào)解與人民調(diào)解的關(guān)系，一方面，勞動爭議調(diào)解組織在開展調(diào)解時，應(yīng)將屬于民間糾紛的部分交由人民調(diào)解組織調(diào)解，以促進勞動爭議調(diào)解組織的專業(yè)化發(fā)展；另一方面，人民調(diào)解組織可以在日常業(yè)務(wù)工作中，承擔部分法律關(guān)系簡單、數(shù)額較小、爭議不大的勞動爭議案件調(diào)解，而遇到復(fù)雜的勞動爭議案件，如集體勞動爭議時，應(yīng)交由專門勞動爭議調(diào)解組織進行調(diào)解?；鶎尤嗣裾{(diào)解組織雖然不是調(diào)解勞動爭議糾紛的專業(yè)化組織，但在被法律賦予勞動爭議調(diào)解的職責后，應(yīng)當依據(jù)勞動糾紛的特點，制定相應(yīng)的特殊規(guī)則[15]。例如，應(yīng)在人民調(diào)解組織設(shè)立專門調(diào)解勞動爭議的服務(wù)窗口、強化人民調(diào)解組織與勞動爭議調(diào)解組織在業(yè)務(wù)上的溝通交流等。此外，目前我國專業(yè)化的勞動爭議調(diào)解組織數(shù)量較小，且發(fā)育不成熟。未來也要注重培育專業(yè)化的勞動爭議調(diào)解組織，例如，美國的司法仲裁和替代性糾紛解決公司（JAMS），英國專門調(diào)解勞動爭議的“勞動咨詢調(diào)解仲裁委員會”（ACAS）等，以提升其競爭能力及承接能力。

第二，加強調(diào)解與仲裁、訴訟的銜接。首先，仲裁機構(gòu)、法院要強化對調(diào)解組織開展業(yè)務(wù)的專業(yè)指導(dǎo)。例如，在調(diào)解組織內(nèi)部派駐仲裁庭，各仲裁部門要與法院加強在案件信息交流、業(yè)務(wù)指導(dǎo)、證據(jù)審查等方面的配合協(xié)調(diào)，可建立定期的聯(lián)席會議制度，努力使調(diào)解與仲裁、訴訟做到立案、仲裁、審理標準的統(tǒng)一。其次，加強調(diào)解與訴訟的銜接。例如，可以建立特邀調(diào)解制度，對于滿足一定要求調(diào)解組織吸納為法院的指定調(diào)解組織，也可在法院的訴訟服務(wù)中設(shè)立調(diào)解室，實現(xiàn)調(diào)解服務(wù)的一體化流程。①參見人社部等八部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于進一步加強勞動人事爭議調(diào)解仲裁完善多元處理機制的意見》（人社部發(fā)〔2017〕26號）中相關(guān)內(nèi)容。其次，建立調(diào)解協(xié)議“形式審查”與“實質(zhì)審查”的雙重審查規(guī)則。法院或仲裁機關(guān)不僅要對調(diào)解協(xié)議中的內(nèi)容進行形式合理性的審查，如當事人簽章、日期等基本信息；還應(yīng)以現(xiàn)行的勞動法律法規(guī)為依據(jù)，對調(diào)解協(xié)議中的具體內(nèi)容進行實質(zhì)審查，如是否公平、是否違反勞動基準等。各地也可以依據(jù)實際情況，出臺調(diào)解協(xié)議審查的工作辦法或細則。

（三）完善監(jiān)督及評估機制

首先，從內(nèi)部監(jiān)管來看，未來政府部門應(yīng)對勞動爭議調(diào)解服務(wù)的購買流程實現(xiàn)全過程的動態(tài)監(jiān)管。與傳統(tǒng)的監(jiān)管方式相比，動態(tài)監(jiān)管是一種開放式的全過程的監(jiān)管，涉及到政府與其他主體的互動[16]。具體來說，代理主體和承接主體要主動接受購買主體的監(jiān)督檢查，并定期履行信息披露和報告義務(wù)，服務(wù)接受主體應(yīng)就服務(wù)的質(zhì)量、滿意度等內(nèi)容及時反饋。此外，也可創(chuàng)新法律責任形式，可以明確人社、民政、市場監(jiān)督等部門按照職能分工將承接主體提供勞動爭議調(diào)解服務(wù)的行為納入年檢、評估、執(zhí)法等監(jiān)管評估體系。

其次，從外部的監(jiān)督及評估來看，近年來第三方評估制度作為一種機制已有地方實踐，其在增強政府公信力、服務(wù)監(jiān)督及專業(yè)性方面具有無可比擬的優(yōu)勢[17]。未來可引入第三方評估制度，由中立的第三方主體對購買勞動爭議調(diào)解服務(wù)的效果、質(zhì)量、合同履行等情況進行科學(xué)評估。此外，也可發(fā)揮公眾、媒體等社會監(jiān)督的作用。