■盧紅洪，王 鑫

（西南科技大學(xué)法學(xué)院，四川 綿陽 621000）

近年來，隨著文化娛樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展，侵犯改編權(quán)的案件層出不窮，網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)過程中涉及改編權(quán)的侵權(quán)糾紛呈現(xiàn)出新的趨勢，即未經(jīng)許可利用文學(xué)作品改編為游戲作品，例如：文學(xué)角色改為游戲角色、游戲中融入文學(xué)作品中的情節(jié)等。改編權(quán)相關(guān)問題看似已成定論，實際上還面臨諸多爭議和困難。結(jié)合2019年全國十大知識產(chǎn)權(quán)典型案例“明河社出版有限公司等公司訴昆侖萬維科技公司等侵害作品改編權(quán)糾紛、不正當競爭糾紛”案[1]（以下簡稱“武俠Q傳”案），探討改編權(quán)的權(quán)利范圍。被告將金庸先生創(chuàng)作的《射雕英雄傳》《倚天屠龍記》等四部武俠小說由文字作品改編為游戲，這樣的改編不同于通常形式的剽竊，過程中沒有完全使用原權(quán)利人作品的故事情節(jié)，而是截取并結(jié)合了人物、人物特征、人物關(guān)系、武術(shù)動作、武器、陣法、場景等創(chuàng)作元素[2]。一審法院認為是合理借鑒，二審法院判定侵犯改編權(quán)，基于對改編權(quán)保護范圍的認定不同兩審法院做出截然相反的認定。現(xiàn)行法對改編權(quán)的范圍界定模糊，司法實踐中對此也未有一致定論，基于這一沖突，以典型案例為切入點思考改編權(quán)的保護范圍。

一、“武俠Q傳”案擴張理解改編權(quán)保護范圍

著作權(quán)領(lǐng)域下的改編須保留原作品的“基本表達”，而文學(xué)作品中的基本表達通常被認為是主要情節(jié)和結(jié)構(gòu)。若是未能保留原作品的基本情節(jié)、結(jié)構(gòu)，而是只借用其中某些部分組合使用，由此引發(fā)質(zhì)疑改編權(quán)保護的一定是原作品的“基本表達”嗎？“武俠Q傳”兩審法院做出不同認定。一審法院判定不構(gòu)成侵權(quán)，認為改編作品應(yīng)該包含原作品的基本表達，原告的游戲軟件并沒有使用被告小說的基本表達，故事情節(jié)在游戲中展現(xiàn)不多。游戲軟件作為一個整體，不能與單個小說形成對應(yīng)關(guān)系。法院認為兩部作品的基本脈絡(luò)和主要情節(jié)的相似是判斷是否侵權(quán)的必要條件，對于僅僅使用了原有作品的少量內(nèi)容或表達，整體上與原有作品無法形成對應(yīng)關(guān)系的，不屬于改編權(quán)的保護范圍，由此認定不侵權(quán)。與一審判決類似的是“完美世界訴野火公司”[3]，案件中的游戲也使用了原作中角色形象，但游戲中不存在與原小說相同的故事情節(jié)，法院判決不侵犯改編權(quán)。

二審法院認為：“案件中判斷是否侵犯改編權(quán)的關(guān)健是被告對原作品相關(guān)內(nèi)容的使用是否屬于以改編方式使用了原作品中的獨創(chuàng)性表達?！敝攸c在于理解“以改編方式使用涉案作品的獨創(chuàng)性表達”，將改編權(quán)的保護范圍不再著眼于“基本表達”，而是獨創(chuàng)性表達。涉案的四部小說中的人物、武功招式、陣法、兵器等具體創(chuàng)作元素以特定形式結(jié)合，體現(xiàn)了作者對人物和情節(jié)的精巧構(gòu)思和安排，屬于涉案作品的獨創(chuàng)性表達。游戲?qū)π≌f原始表達的使用不是一般意義上的使用涉案作品的基本情節(jié)或者結(jié)構(gòu)，而是將小說中的獨創(chuàng)性表達進行了截取式、組合式的使用。也就是說，游戲軟件只是將小說這種文字表達轉(zhuǎn)換了表現(xiàn)形式，并未創(chuàng)造出脫離于原作品的新表達。

法院對改編權(quán)的保護范圍進行擴張理解。主流觀點認為著作權(quán)領(lǐng)域中的“改編”需要保留原作的基本表達，文學(xué)作品中的基本表達是主要情節(jié)和結(jié)構(gòu)[4]。本案最終否定了這一觀點，“以改編方式使用原作品的獨創(chuàng)性表達”達到一定程度認定為侵犯改編權(quán)，對原作品部分獨創(chuàng)性表達進行截取式、組合式使用，而不是我們通常認為整體性或者局部性使用，擴張改編權(quán)的保護范圍。就本案而言對這類截取、組合式使用認定為侵權(quán)是為了保護原作品的移動終端游戲改編權(quán)及相關(guān)權(quán)益，對以后類似的侵權(quán)行為起到指導(dǎo)作用，司法實踐和理論界越來越多認為改編作品中不一定要具備原作品的主要情節(jié)?！皽厝鸢苍V北京玩蟹科技有限公司案”法院認為，改編權(quán)所涉及的“改變原作品”并不意味著必須變更完整的原作。改變原作品中獨創(chuàng)性表達部分，也構(gòu)成對原作品的改編，屬于改編權(quán)的保護范疇[5]。這些典型案例可以看出法院相比于主流觀點而言擴張適用了改編權(quán)保護范圍，更加注重保護原作品中的獨創(chuàng)性表達。法條規(guī)定中的“改變作品”，至于如何改變，改變到何種程度，均不明確，這就需要理論和實務(wù)界進行廣泛探討，這些典型案例對改編權(quán)保護范圍的界定能起到很好的指導(dǎo)作用。

二、我國改編權(quán)修法歷程

1991年的《著作權(quán)法實施條例》第五條規(guī)定：“改編，指在原有作品的基礎(chǔ)上，通過改變作品的表現(xiàn)形式或者用途，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品”，改變表現(xiàn)形式或使用方式作為改編作品的一種方式，這里的改編主要有兩個要素：一是改變原作的表現(xiàn)形式、使用方式；二是改編后應(yīng)當是具備獨創(chuàng)性的新作品。2001年的《著作權(quán)法》刪除了該規(guī)定。

從2012年修法以來，都力圖對改編權(quán)保護范圍做出較為明確的界定，極力迎合技術(shù)發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)。2012年3月的《著作權(quán)法（修改草案）》第1稿第11條“改編權(quán)是將作品轉(zhuǎn)換成除視聽作品以外的不同體裁或者種類的新作品的權(quán)利”，將作品轉(zhuǎn)換為視聽作品排除在改編權(quán)保護范圍之外，強調(diào)體裁和種類的變化才屬于改編，也就是說將文學(xué)作品攝制成影視作品，作品的縮寫、擴寫都不屬于改編，定義模糊，最終未被立法者采用[6]。2012年7月的《著作權(quán)法（修改草案）》第2稿第11條相對于前一稿增加了計算機程序的改編：“對計算機程序進行增補、刪節(jié)，改變指令、語句順序或者其他變動的權(quán)利”。試圖將對計算機程序的改編納入到著作權(quán)法中。2012年10月的《著作權(quán)法（修改草案）》第3稿的規(guī)定與2014年公布的《著作權(quán)法（修正案送審稿）》相同，將“改編權(quán)”劃分為三種類型：一是將作品改變成其他體裁和種類的新作品；二是將文字、音樂、戲劇等作品制作成視聽作品；三是對計算機程序進行增補、刪節(jié)，改變指令、語句順序或者其他變動的權(quán)利[5]。從趨勢上來看，立法者雖采取類型化的思路明確了改編范圍，看似擴展了改編權(quán)的內(nèi)容，實則限制了改編的保護范圍。

2020年，《著作權(quán)法》又回到2010年版的狀態(tài)，未做任何修改。未對改編權(quán)保護范圍的實質(zhì)性要件做出具體的規(guī)定，這在事實上給了改編權(quán)更大的彈性空間[7]。以上幾個修正案可以看出，多種改編形式的列舉，細化“改編”行為并使之類型化，增加視聽作品和計算機程序的改編，試圖通過列舉改編形式來劃定改編權(quán)的保護范圍。修改過程中有將攝制權(quán)和計算機程序的變動納入改編權(quán)范圍的趨勢，攝制和計算機程序變動也是一種改編行為，但這些都只是改編方式的列舉，對改編權(quán)范圍的實質(zhì)性要件不明。類型化列舉的方式需要大量的理論和實踐的研究，這次修法未采取這種方式可能也是考慮到實踐和理論研究不足以支撐這種立法方式。主流觀點認為，改編作品必須保留原作品表達的基本內(nèi)容，改編作品是在此基礎(chǔ)上創(chuàng)作的新作品，不能脫離原作品而獨立存在。改編權(quán)的兩個核心環(huán)節(jié)是保留原作品的獨創(chuàng)性表達，同時附加新的獨創(chuàng)性表達。

三、國外改編權(quán)保護范圍立法模式參考

（一）開放式立法模式

美國版權(quán)法將“改編權(quán)”定義為“基于版權(quán)作品創(chuàng)作改編作品”①。雖列明部分改編形式，但未做窮盡式列舉，對改編權(quán)范圍沒有明確的邊界，屬開放式立法模式[8]。在法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》中，沒有單獨的關(guān)于改編權(quán)的規(guī)定。相反，擴大了復(fù)制權(quán)的范圍，將改編權(quán)納入復(fù)制權(quán)的范圍，《伯爾尼公約》第12條也未對改編權(quán)的范圍和行為方式做出明確的規(guī)定而是交給各國由國內(nèi)法進行規(guī)制，就“其他變動”而言，可以看出對改編權(quán)涵蓋的范圍持開放態(tài)度。

不少國家為了更好地適用技術(shù)發(fā)展帶來的挑戰(zhàn),對改編權(quán)范圍和方式采取相對開放的立法模式。從我國現(xiàn)行法來看也是采用的開放式立法模式。開放式立法模式的主要優(yōu)勢是可以避免技術(shù)的發(fā)展和立法滯后而造成的頻繁修法，同時可以給法院留下自由裁量空間，法官根據(jù)現(xiàn)實情況進行具體判斷。但是，改編范圍的不確定給司法裁判留下自由裁量空間的同時也會增加裁判成本，裁判結(jié)果不統(tǒng)一。對于不明確的規(guī)定法官判斷起來也更困難，判斷是否侵犯改編權(quán)時需考慮多種因素。

（二）封閉式立法模式

英國版權(quán)法窮盡式列舉了改編的方式，總體上限定改編行為的范圍。認為“除了計算機軟件和數(shù)據(jù)庫，涉及一部文學(xué)或戲作品為基礎(chǔ)改編時，指的：a（i）翻譯作品；a（ii）如果原作品為戲劇作品，將該作品轉(zhuǎn)化為非戲劇類作品；如果原作品為非戲劇類作品，將該作品轉(zhuǎn)化為戲劇作品；a（iii）……b.涉及計算機軟件作品…c.涉及數(shù)據(jù)庫時……”[9]，封閉式立法模式的優(yōu)勢是法律規(guī)定明確，規(guī)則制定得具體明確，法官無需做過多的主觀判斷，依據(jù)法律直接可以適用，提高訴訟效率，節(jié)約訴訟成本。弊端就在于制定過程困難，想要充分列舉出改編方式和范圍需要大量研究和調(diào)研，同時還要應(yīng)對技術(shù)發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)頻繁修法。英國對改編權(quán)范圍采取封閉式立法模式是考慮到英國著作權(quán)法對復(fù)制權(quán)采取開放式的立法模式，復(fù)制權(quán)作為改編權(quán)的補充，不僅包括對原作內(nèi)容的復(fù)制，還包括對原作實質(zhì)部分的任何形式的利用。

2020年的《著作權(quán)法》放棄了詳盡的列舉改編權(quán)保護范圍，一方面是我國目前的研究和調(diào)研不足以支撐封閉式立法模式，另一方面開放式的立法模式能夠應(yīng)對日新月異的技術(shù)發(fā)展，而且符合國際潮流。雖然開放式立法模式存在一定弊端，但相比于封閉式的列舉，開放式更符合中國實際。采取開放式立法模式，為了提高訴訟效率，維持裁判的統(tǒng)一性，總結(jié)出較為統(tǒng)一的改編權(quán)保護范圍認定方法是必要的。

四、我國改編權(quán)保護范圍的認定思路

有學(xué)者認為，“改編”需要考慮一些元素是否與原作實質(zhì)性相似、是否具有獨創(chuàng)性的新部分，即保護范圍不局限于原作品的“基本表達”[10]。有學(xué)者從改編權(quán)預(yù)期利益角度分析，認為改編權(quán)的保護范圍應(yīng)當包括著作權(quán)人在創(chuàng)作作品時預(yù)期會對作品進行改編的權(quán)利，以保證作品能進入除首次發(fā)行作品市場以外的其他市場。這是要保護經(jīng)過授權(quán)后改編者的利益，改編權(quán)并非要阻止和限制創(chuàng)作新作品對原作品的替代，而是阻止未經(jīng)授權(quán)利用原作品創(chuàng)作的新作品，對經(jīng)授權(quán)創(chuàng)作的改編作品的替代[9]。在此情況下，改編權(quán)的范圍是動態(tài)變化的，每個作品預(yù)期市場不同，那么范圍也會不同，不利于統(tǒng)一裁判標準。有學(xué)者提出對改編權(quán)范圍進行類型化分析，“作品-行為”模式：改編行為具備最低限度獨創(chuàng)性和改編作品保留原作品的基本內(nèi)容兩方面，由此來判斷改編權(quán)范圍[11]。也有觀點認為可以借鑒Samuelson教授將改編行為分為的三大類：通過縮寫或擴寫將作品改編為較短或較長版本；將表達從一種媒介或類型轉(zhuǎn)換成另一種；對音樂作品的重新編排。在此基礎(chǔ)上具體分析與這三類改編行為相似的改編方式。從價值、行為、類型等不同角度認定改編權(quán)的保護范圍，以上觀點都不否認改編需要保留原作品的獨創(chuàng)性表達，同時附加新的獨創(chuàng)性表達?！拔鋫bQ傳”案和“四大名捕”案是實務(wù)中探索改編權(quán)范圍的典型，改編作品包含原作品的“基本表達”，在案件裁判中被認為是具有獨創(chuàng)性的創(chuàng)作要素，以改編方式在一定程度上利用原作品的獨創(chuàng)性表達構(gòu)成侵權(quán)，不再局限于主要情節(jié)和結(jié)構(gòu)等基本表達，將法條中的“改變作品”擴大解釋。借助案件中的判斷方法，可以初步擬定判斷改編權(quán)保護范圍的思路，即以改編方式使用原作品的獨創(chuàng)性表達創(chuàng)作出新作品的權(quán)利。其中就包含以下三個要件：

第一，“以改編方式”，這里的改編方式可以借用歷次修法過程在類型化列舉的方式，包括但不限于體裁、形式變化，文學(xué)、音樂等改編為視聽作品，計算機程序的變動等?！案淖冏髌贰?，包括作品形式（或類型）改變、內(nèi)容改變、形式和內(nèi)容兼有改變這三種情況。改編方式多種多樣，是作品“形”的變化，作品的獨創(chuàng)性表達才是保護的核心，隨著技術(shù)發(fā)展，改編方式也在不斷變化，以什么樣的形式改編不是認定改編權(quán)保護范圍的核心要件，與其一一列舉不如在個案中結(jié)合下面兩個要件進行具體判斷?！拔鋫bQ案”中的截取、組合式使用也是改編方式的一種，文學(xué)作品中的獨創(chuàng)性元素改編到游戲中。

第二，“使用原作品的獨創(chuàng)性表達”，著作權(quán)法中“思想-表達”二分法，只有獨創(chuàng)性表達才能得到著作權(quán)法的保護，改編作品一定使用了原作品的全部或者部分獨創(chuàng)性表達，并非一經(jīng)使用就構(gòu)成侵權(quán)，而是改編作品會與原作品中的獨創(chuàng)性表達相似或者相對應(yīng)。逐漸摒棄原來的“基本表達”，基本表達這個范圍太廣了，包含作品的整個部分，意味著著作權(quán)人只能禁止他人對整個作品的改編，他人未經(jīng)許可對作品部分獨創(chuàng)性表達的改編則不受保護，嚴重限制了著作權(quán)人權(quán)益。而且“基本表達”會因為作品類型和表現(xiàn)形式不同，換成獨創(chuàng)性表達這個著作權(quán)法上通用的名詞更容易判斷。這一點可以將改編與合理借鑒區(qū)分，改編作品中所使用的獨創(chuàng)性表達與原作品中的會構(gòu)成“實質(zhì)性相似”，這是改編與合理借鑒最核心的差別，它們對原作品獨創(chuàng)性表達的使用具有程度上的差異。改編權(quán)所控制的“使用”是能夠讓改編作品與原作品構(gòu)成實質(zhì)性相似的使用。合理借鑒即使是在借鑒原作中的主題、構(gòu)思等歸于“思想”的內(nèi)容，也可能會借鑒極少獨創(chuàng)性表達，創(chuàng)作出的作品不同于或脫離于原作品中的具體表達。未經(jīng)許可的改編會影響原作品的正常使用，合理借鑒則不會損害原作品的正常使用和收益[12]。“武俠Q傳”案件的典型意義之一就在于進一步明晰改編與合理借鑒的區(qū)別。涉案游戲?qū)τ谠≌f作品中人物角色、武功招式以及武器等具體創(chuàng)作要素的使用，由文字的表現(xiàn)形式變?yōu)橛螒蜻\行狀態(tài)，但并未形成完全脫離于涉案作品中獨創(chuàng)性表達的新表達。

第三，“創(chuàng)作出新作品”，這一要件是要求改編作品應(yīng)該具有獨創(chuàng)性。前兩個要件是對現(xiàn)行法中“改變作品”的細化理解。這一點能夠一定程度將改編與復(fù)制進行區(qū)分，主要在獨創(chuàng)性的差異，改編行為是基于原作品的再創(chuàng)作，而復(fù)制行為是沒有實質(zhì)性改變或者原封不動的使用。在司法實踐中，法院審判常把兩個權(quán)利混在一起，很多時候只在判決中表示被告的行為是剽竊、抄襲，侵犯了原告的著作權(quán)，并未明確被告侵犯了原告的復(fù)制權(quán)還是改編權(quán)[13]。有觀點認為改編權(quán)是復(fù)制權(quán)的擴張，復(fù)制包括廣義和狹義，廣義的復(fù)制就包括改編，法國法律將改編納入復(fù)制權(quán)的范疇。從我國《著作權(quán)法》對復(fù)制權(quán)的規(guī)定來看，侵犯復(fù)制權(quán)是原作品新復(fù)制件的增加，而侵犯改編權(quán)則是新的作品產(chǎn)生。

五、結(jié)論

作品體裁、類型等表現(xiàn)形式的變化只是改編的方式不同，試圖通過列舉改編方式來涵蓋改編權(quán)保護范圍是不全面的?，F(xiàn)行法對改編權(quán)采取較為開放式的立法模式，也是在實際情況下做出的理性選擇。借助“武俠Q傳”案可以看出，現(xiàn)階段司法實踐對改編權(quán)的保護范圍不再囿于原作品的“基本表達”，探索出新思路，即改編權(quán)是以改編方式使用原作品的獨創(chuàng)性表達創(chuàng)作出新作品的權(quán)利。

注釋：

①美國版權(quán)法認為“改編作品”是“基于一部或多部作品通過改寫、改造或改編創(chuàng)作的作品，這些改寫、改造或改編的形式包括翻譯、音樂編排、戲劇編排、情節(jié)虛擬化、拍攝電影、制作錄音、藝術(shù)重現(xiàn)、縮寫、節(jié)略或其他任何改寫、改造或改編的形式”。