初 萌

內(nèi)容提要：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)行為由“交互式傳播”“作品具備侵權(quán)屬性”“未經(jīng)權(quán)利人許可”三項要件共同界定，因行為方式差異而有直接侵權(quán)與教唆、幫助侵權(quán)之分。智能時代，算法賦能促進(jìn)侵權(quán)責(zé)任的演變、用戶參與導(dǎo)致實質(zhì)性相似界定困難、新技術(shù)場景模糊授權(quán)與侵權(quán)界限，在三者共同作用之下，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)邊界呈現(xiàn)出模糊化態(tài)勢。為有效應(yīng)對這一局面，應(yīng)當(dāng)強調(diào)系統(tǒng)治理、源頭治理、綜合施策。順應(yīng)二次創(chuàng)作潮流、強化技術(shù)手段運用、打造集中許可市場、構(gòu)建動態(tài)立法機制，是構(gòu)建高效、合理的信息網(wǎng)絡(luò)傳播治理生態(tài)的四個維度。

一、問題的提出

隨著人類步入信息社會，以控制作品網(wǎng)絡(luò)傳播為主要內(nèi)容的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)被納入版權(quán)體系，并成為版權(quán)人的一項核心權(quán)利。雖然圍繞信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，尤其是關(guān)于“通知—刪除”規(guī)則的適用、注意義務(wù)范圍的爭議未曾停止，但整體而言，這一權(quán)利的邊界是相對清晰的，并無過多探討的必要。

不過，這一現(xiàn)象在以云計算、人工智能、5G、大數(shù)據(jù)和物聯(lián)網(wǎng)為主要推動力的智能時代，發(fā)生了變化。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商積極運用物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)，改變生產(chǎn)或服務(wù)方式，使之呈現(xiàn)出智能化、個性化、精準(zhǔn)化的特點。在此過程中，技術(shù)究竟是在模擬人的意志，還是在貫徹人的意志，已難區(qū)分。在萬物互聯(lián)的智能化時代，應(yīng)當(dāng)遵循技術(shù)發(fā)展的邏輯、承認(rèn)深度鏈接行為的合法性，亦或遵從版權(quán)保護(hù)的邏輯、對深度鏈接進(jìn)行規(guī)制，更是學(xué)者們廣泛爭論的話題。智能化同時賦能用戶創(chuàng)作，為其提供有利的創(chuàng)作場景、創(chuàng)作體驗和作品發(fā)布生態(tài)，用戶創(chuàng)作的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與合理使用界定問題因此而凸顯。智能時代的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)呈現(xiàn)出邊界模糊化的趨勢，亟需進(jìn)一步厘清。

在這一問題意識的指引下，學(xué)術(shù)界已產(chǎn)生不少有價值的成果。在深度鏈接的規(guī)制方面，有學(xué)者指出，針對合法傳播的作品設(shè)置深度鏈接的行為不構(gòu)成公開傳播，無須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；有學(xué)者認(rèn)為，未主動設(shè)置技術(shù)措施即為權(quán)利人對作品深度鏈接的默示許可；亦有學(xué)者主張深度鏈接行為可能構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行使行為，或提出以“實質(zhì)呈現(xiàn)”標(biāo)準(zhǔn)改造信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，或強調(diào)行為效果，或提煉出“域名控制”這一核心要素，或從作品市場及收益實現(xiàn)出發(fā)界定侵權(quán)行為，或著重考察設(shè)鏈者在促成用戶獲得作品各項因素中的作用力是否足夠顯著。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的教唆、幫助侵權(quán)責(zé)任以及用戶創(chuàng)作的合理使用問題的研究亦層出不窮。但相關(guān)研究尚未從體系化的侵權(quán)構(gòu)成要件出發(fā)，對智能時代信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)面臨的問題作出系統(tǒng)性考察。這正是本文意欲突破之處。本文將從構(gòu)成要件出發(fā)，以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的邊界作為切入點，并以之作為審視智能社會中技術(shù)與法律、市場、社會之間互動方式的一個縮影，提出具有前瞻性的治理思路。

二、體系化視角下的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)判定

關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的邊界，學(xué)者們通常在直接侵權(quán)與教唆侵權(quán)、幫助侵權(quán)相區(qū)分的意義上進(jìn)行探討，關(guān)注版權(quán)侵權(quán)判定中的具體行為方式。但事實上，這僅僅是體系化的侵權(quán)判定中的一個步驟。基于對版權(quán)立法、學(xué)理觀點和司法實踐的綜合分析，可以發(fā)現(xiàn)，完整的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)行為判定應(yīng)當(dāng)考察的是“特定行為方式——交互式傳播及其教唆幫助行為”“作品具備侵權(quán)屬性”“未經(jīng)權(quán)利人許可”三者的結(jié)合。

（一）特定行為方式——交互式傳播及其教唆幫助行為

從本質(zhì)上說，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”與“復(fù)制權(quán)”“發(fā)行權(quán)”“表演權(quán)”一樣，均是從行為角度對版權(quán)侵權(quán)所作出的界定，其共性在于規(guī)制公開傳播的行為。根據(jù)學(xué)界主流觀點，“無傳播也就無權(quán)利”。這一觀點的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于，公開傳播行為的觸及面大，若未經(jīng)授權(quán)，將構(gòu)成對版權(quán)人利益的實質(zhì)貶損；個人私下的傳播則不具這一特點。此外，“公開”的判斷取決于是否面向不特定的多數(shù)人，其概念具有一定的明晰性，有助于減少無謂爭論，亦能有效避免對私人空間的過度侵蝕，因而是一個很好的平衡點。

從特性的角度，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制的是借助信息網(wǎng)絡(luò)的交互式傳播行為，這是判定侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的第一個要件。與規(guī)制現(xiàn)場表演的表演權(quán)以及廣播權(quán)中播放接收到的廣播作品的權(quán)利相比，借助信息網(wǎng)絡(luò)的傳播行為因擺脫了“在場”的空間限制，而具有更廣的受眾覆蓋面；與規(guī)制非交互式傳播的權(quán)利相比，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制的行為賦予了用戶時間選擇余地，進(jìn)一步擴大了受眾范圍；與規(guī)制依附于作品載體傳播的發(fā)行權(quán)相比，信息網(wǎng)絡(luò)傳播僅需依托于存儲在服務(wù)器上的一件作品復(fù)制件，極大降低了傳播成本。正因如此，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)已成為信息時代尤為重要的經(jīng)濟權(quán)利，可謂版權(quán)人之“命脈”。

進(jìn)一步劃分，可以將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制的行為分為直接侵權(quán)行為與教唆侵權(quán)行為、幫助侵權(quán)行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2020年修正）（以下簡稱信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)解釋），信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)行為指的是通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的行為。學(xué)界主流觀點認(rèn)為該條采取的是服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。易言之，直接侵權(quán)是主動將侵權(quán)作品上傳到信息網(wǎng)絡(luò)空間、使不特定公眾能夠獲取的行為。與之相應(yīng)，教唆侵權(quán)行為、幫助侵權(quán)行為針對的是雖未實施直接將侵權(quán)作品置于公共網(wǎng)絡(luò)空間的侵權(quán)行為，但為之提供幫助或者對其構(gòu)成教唆的情形。對于直接侵權(quán)行為，由于存在主動的“作為”，且行為人不能因自身不懂法、未意識到上傳的是侵權(quán)作品而豁免責(zé)任，其違法性相對顯見；教唆侵權(quán)行為、幫助侵權(quán)行為則須依附直接侵權(quán)行為而存在，畢竟僅僅為侵權(quán)作品的傳播提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)并不具有天然的違法性，需要結(jié)合注意義務(wù)判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否存在過錯。

在信息網(wǎng)絡(luò)中，用戶上傳侵權(quán)作品，借助網(wǎng)絡(luò)服務(wù)擴大傳播范圍，是侵權(quán)的典型樣態(tài)。由于用戶較為分散且賠付能力有限，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商相對集中且多“財大氣粗”，直接起訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是版權(quán)人常用的訴訟策略。此外，知名度較高的網(wǎng)站通過聚合鏈接方式集成眾多原始侵權(quán)網(wǎng)站從而擴大侵權(quán)范圍的現(xiàn)象，也對版權(quán)人的權(quán)利產(chǎn)生了實質(zhì)性損害，“快播公司著作權(quán)行政處罰糾紛案”即為典型。正因如此，看似具有從屬性的“教唆侵權(quán)行為、幫助侵權(quán)行為”在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)邊界的確定中，發(fā)揮著比“直接侵權(quán)”更為重要的作用。

教唆侵權(quán)行為、幫助侵權(quán)行為的認(rèn)定中，對注意義務(wù)的判斷需結(jié)合“明知”“應(yīng)知”展開。為了更好地維系版權(quán)權(quán)利、用戶言論自由利益與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商經(jīng)營自主權(quán)之間的平衡，必須對注意義務(wù)的“明知”“應(yīng)知”標(biāo)準(zhǔn)作出符合這一價值取向的解釋。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)產(chǎn)生的早期階段，由于網(wǎng)絡(luò)自由與促進(jìn)技術(shù)發(fā)展雙重理念的推動，“明知”“應(yīng)知”的界定較為狹窄，通常只有滿足“通知—刪除”這一避風(fēng)港規(guī)則所規(guī)定的條件，才能認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商存在過錯，進(jìn)而須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并無對用戶侵權(quán)行為進(jìn)行主動審查的義務(wù)，“應(yīng)知”的適用空間不甚明晰。隨著版權(quán)人維權(quán)意識的提升、技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展和司法實踐的積累，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商“應(yīng)知”的要素逐步沉淀，在美國司法實踐中最終落實為對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商自主行為（volitional conduct）（而非僅僅被動傳輸作品）的要求。在我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)解釋中，認(rèn)定“應(yīng)知”的要素集中體現(xiàn)為如下六個方面：一是基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小，應(yīng)當(dāng)具備的管理信息的能力；二是傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權(quán)信息的明顯程度；三是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進(jìn)行了選擇、編輯、修改、推薦等；四是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否積極采取了預(yù)防侵權(quán)的合理措施；五是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否設(shè)置便捷程序接收侵權(quán)通知并及時對侵權(quán)通知作出合理的反應(yīng)；六是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否針對同一網(wǎng)絡(luò)用戶的重復(fù)侵權(quán)行為采取了相應(yīng)的合理措施。結(jié)合上述要素與“其他相關(guān)因素”這一兜底條款，侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的教唆侵權(quán)行為、幫助侵權(quán)行為中“應(yīng)知”這一要素得到了充分闡釋，也在司法實踐中發(fā)揮了進(jìn)一步的指引作用。

（二）作品具備侵權(quán)屬性

在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)判定中常被忽視卻又至關(guān)重要的第二個要件，是“作品具備侵權(quán)屬性”。僅有傳播者和媒介，而無內(nèi)容，尚不足以實現(xiàn)“傳播”。指涉侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的“傳播”亦不例外，傳播行為（由“直接或者教唆、幫助侵權(quán)人”及“傳播媒介”構(gòu)成）、侵權(quán)內(nèi)容（即“作品具備侵權(quán)屬性”）均為其不可或缺的組成部分。

“作品具備侵權(quán)屬性”在不考察行為要素的前提下，僅基于內(nèi)容比對而對作品潛在的侵權(quán)屬性作出判定，即便因權(quán)利人與被控侵權(quán)人之間存在許可關(guān)系而無法最終認(rèn)定侵權(quán)成立，這一屬性亦不改變?！白髌肪邆淝謾?quán)屬性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為“接觸+實質(zhì)性相似”，其由“抄襲+不當(dāng)挪用”標(biāo)準(zhǔn)演變而來。“接觸”要件的核心在于確定是否存在“將既存作品用于自身作品之中”的客觀事實?！皩嵸|(zhì)性相似”則主要考察權(quán)利作品和被控侵權(quán)作品的相似之處是否構(gòu)成權(quán)利作品中有價值的部分，尤其是獨創(chuàng)性部分，并注意獨創(chuàng)性程度、對權(quán)利作品許可與消費市場替代效應(yīng)等方面的考察。從本質(zhì)上說，作品侵權(quán)屬性的判斷首先是對抄襲的判斷，即“排除獨立創(chuàng)作可能性”的判斷，實現(xiàn)著作權(quán)人權(quán)利維護(hù)與創(chuàng)作自由價值之間的平衡是其所欲實現(xiàn)的價值。雖然這一要件非常重要，但由于在網(wǎng)絡(luò)傳播的早期階段，版權(quán)侵權(quán)行為的對象通常是原告作品本身，以將權(quán)利人作品原封不動地上傳至網(wǎng)絡(luò)為典型樣態(tài)，此種情形足以排除獨立創(chuàng)作的可能性，具有“不證自明”的性質(zhì)，如若侵權(quán)作品中包含原告署名，則更是直接挪用的充分體現(xiàn)。因此，“作品具備侵權(quán)屬性”在此類侵權(quán)案件中常常無需單獨討論。

在抄襲判斷之余，“作品具備侵權(quán)屬性”的判斷還關(guān)注被控侵權(quán)作品對權(quán)利人作品是否存在市場替代。此處中的“市場替代”強調(diào)的是作品對受眾吸引力的相似性，需要基于作品構(gòu)成元素進(jìn)行分析。根據(jù)美國第二巡回法院在Arnstein案中的觀點，普通觀察者是否認(rèn)為被控侵權(quán)作品從權(quán)利人作品中挪用了足夠多的能夠取悅外行聽眾的內(nèi)容，進(jìn)而構(gòu)成不當(dāng)利用，是侵權(quán)判定的關(guān)鍵問題。這一觀點為美國第九巡回法院在Roth Greeting Cards案中發(fā)展出的“整體概念與感覺”判斷方法所承繼。作品對受眾吸引力的相似性在侵權(quán)判斷中的作用可見一斑。我國學(xué)界對作品受眾吸引力相似性的探討主要借助“內(nèi)容轉(zhuǎn)換”這一概念展開，其指的是以批注、評論或再創(chuàng)作的方式對原作品加以改動。作品對受眾的吸引力在《德國著作權(quán)法》關(guān)于“自由使用”的規(guī)定中亦有所體現(xiàn)?！白杂墒褂谩睂⑴c原作品存在重大差別、使原作品在其中“黯然失色”的新作品排除出侵權(quán)范圍。從德國司法實踐來看，構(gòu)成自由使用并不以新作品未使用原作品中的獨創(chuàng)性部分為條件，即便因使用了原作品中的獨創(chuàng)性部分而不具備“獨立創(chuàng)作可能性”，只要被使用部分在新作品中淡化、不具備可識別性，或者新作品基于自身的獨創(chuàng)性而與被使用部分產(chǎn)生非常大的內(nèi)部距離，則仍能構(gòu)成“自由使用”。無論是“內(nèi)容轉(zhuǎn)換”還是“自由使用”，其本質(zhì)均在于考察作品對受眾吸引力的相似性，為滑稽模仿等不易獲得授權(quán)的情形、其他不存在市場替代的情形提供豁免，進(jìn)而實現(xiàn)鼓勵創(chuàng)作的目的。

與“特定行為方式”相比，“作品具備侵權(quán)屬性”的判定更具基礎(chǔ)性。這是因為，若作品不具備侵權(quán)屬性（例如，構(gòu)成“內(nèi)容轉(zhuǎn)換”或者“自由使用”），無論是否進(jìn)行公開傳播，都不再屬于版權(quán)法的規(guī)制范疇。與之相應(yīng)，“作品具備侵權(quán)屬性”與“特定行為方式”對行為人的豁免亦分屬不同層級，前者從外圍界定受保護(hù)的作品范圍，后者則對受保護(hù)的作品所從事的部分行為予以豁免。合理使用、發(fā)行權(quán)用盡等權(quán)利限制規(guī)定均屬后者。由于“作品具備侵權(quán)屬性”要件為侵權(quán)判定設(shè)置了第一道障礙，以對創(chuàng)作權(quán)益和創(chuàng)作自由的維護(hù)為主要任務(wù)，對于經(jīng)其過濾后仍具備侵權(quán)屬性的作品，自可將版權(quán)保護(hù)作為第一目的，而不構(gòu)成對公共利益的整體貶損。如此一來，《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》所規(guī)定的“三步檢驗法”強調(diào)“不損害作品的正常利用”“不致不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”，便具有了與平衡精神相融洽的正當(dāng)性。

（三）未經(jīng)權(quán)利人許可

侵權(quán)成立的第三個要件，是使用作品的行為“未經(jīng)權(quán)利人許可”。版權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)利既包括消極權(quán)利，也包括積極權(quán)利，前者指的是禁止未經(jīng)授權(quán)使用作品，后者指的是許可他人使用作品。超出許可范圍的作品使用行為通常構(gòu)成合同違約與侵權(quán)的競合，因此，對許可范圍的確定是判定侵權(quán)的關(guān)鍵一環(huán)。在東陽市樂視花兒影視公司訴蔣勝男等侵害著作權(quán)糾紛案中，法官所認(rèn)可的蔣勝男以劇本和小說權(quán)屬約定為由提出的合同抗辯，即具有類似于阻卻“未經(jīng)權(quán)利人許可”這一違法性事實的效力。該案主審法官撰文指出，“應(yīng)當(dāng)先對約定權(quán)利范圍的合同事實進(jìn)行審查，在此之前無適用‘接觸加實質(zhì)性相似’規(guī)則的必要”，足見“未經(jīng)權(quán)利人許可”與“作品具備侵權(quán)屬性”要件之間的相互獨立性。

權(quán)利人的許可既可以通過簽訂授權(quán)書、發(fā)布許可聲明等明示方式行使，也可通過特定行為以默示方式行使，前者相對明晰，后者則具有一定的模糊性。為防止對權(quán)利的過度限制，默示許可的成立通常需要以權(quán)利人與使用者之間存在某種直接的合同關(guān)系或者其他交往關(guān)系為前提。由于在信息網(wǎng)絡(luò)傳播的早期階段，作品的上傳者往往并不是其版權(quán)權(quán)利人，而是獲取了版權(quán)作品復(fù)制件的用戶，此時作品的初始上傳行為并非權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商或者社會公眾合意之體現(xiàn)，自無默示許可的適用空間。

關(guān)于默示許可對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)范圍的影響，歐盟的“新公眾”標(biāo)準(zhǔn)能夠提供有益的啟示。該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為存在“傳播”與“公眾”兩項要件，前者指的是“傳輸作品，無論使用何種技術(shù)手段”，后者指的是“傳播行為須面向不特定的人，且不能為權(quán)利人首次傳輸?shù)膶ο笏耆采w”。一般說來，若初始傳播行為與后續(xù)傳播行為所使用的傳輸手段不同，例如權(quán)利人的初始傳播為廣播，而后續(xù)傳播為信息網(wǎng)絡(luò)傳播，則可推定產(chǎn)生了新公眾。若前后傳播所運用的技術(shù)手段一致，例如均為信息網(wǎng)絡(luò)傳播，對“新公眾”的考察則需更為細(xì)致。以鏈接行為為例，若初始傳播行為未經(jīng)授權(quán)，后續(xù)鏈接自然面向“新公眾”，構(gòu)成侵權(quán)行為；若初始傳播行為獲得合法授權(quán)，且權(quán)利人未就可能獲得其服務(wù)的公眾范圍施加限制，則鏈接不構(gòu)成對“新公眾”的傳播，進(jìn)而不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)；若初始傳播行為獲得合法授權(quán)，但權(quán)利人通過“付費墻”等技術(shù)手段或者合同的明文規(guī)定拒絕鏈接行為，則鏈接構(gòu)成對“新公眾”的傳播，存在侵權(quán)風(fēng)險。不難看出，歐盟“新公眾”標(biāo)準(zhǔn)的實質(zhì)在于，將權(quán)利人對信息網(wǎng)絡(luò)傳播許可的范圍解讀為全網(wǎng)許可，除非有相反的明確意思表示。這一解讀與“萬物互聯(lián)”的理念相契合。我國司法實踐雖未針對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)采納默示許可理論或“新公眾”標(biāo)準(zhǔn)，但對完全跳轉(zhuǎn)至原網(wǎng)站的普通鏈接也采取了類似的處理方式：對鏈接到侵權(quán)網(wǎng)站的情形，以是否違反注意義務(wù)判定設(shè)鏈主體的教唆侵權(quán)責(zé)任、幫助侵權(quán)責(zé)任，而將鏈接到經(jīng)授權(quán)網(wǎng)站的行為視為合法。

（四）小結(jié)

綜上，一個完整的信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為判定應(yīng)當(dāng)考慮“特定行為方式”“作品具備侵權(quán)屬性”和“未經(jīng)權(quán)利人許可”三項要件，如下圖所示。其中，“特定行為方式”對應(yīng)著借助信息網(wǎng)絡(luò)的交互式傳播行為，教唆侵權(quán)行為、幫助侵權(quán)行為還須以“明知或應(yīng)知”為要件，其違法阻卻事由包括不具公開性的私密空間小范圍傳播、合理使用等；“作品具備侵權(quán)屬性”的判定標(biāo)準(zhǔn)是“接觸+實質(zhì)性相似”，與之相應(yīng)的違法阻卻事由是作品對受眾吸引力的差異性；“未經(jīng)權(quán)利人許可”是從許可權(quán)出發(fā)對侵權(quán)所做的考量，其違法阻卻事由以默示許可為典型。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)判定示意圖

三、智能時代信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)邊界的模糊化

由技術(shù)演進(jìn)催生的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，亦因技術(shù)的發(fā)展而處于動態(tài)變化之中。技術(shù)并非簡單的工具，而是人們生活的方式，也是法律以一定的價值導(dǎo)向予以規(guī)制的對象。隨著人類社會步入智能時代，“應(yīng)知”“實質(zhì)性相似”“未經(jīng)權(quán)利人許可”等術(shù)語在新技術(shù)場景中被賦予了新的含義，進(jìn)而導(dǎo)致信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)呈現(xiàn)出邊界模糊化的趨勢。算法賦能促成侵權(quán)責(zé)任的發(fā)展、用戶參與加大實質(zhì)性相似認(rèn)定困難、新技術(shù)場景模糊授權(quán)與侵權(quán)界限，是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)邊界模糊化的典型樣態(tài)。

（一）算法賦能促成侵權(quán)責(zé)任的發(fā)展

以“通知—刪除”為核心的避風(fēng)港原則以及較高的侵權(quán)成立標(biāo)準(zhǔn)是網(wǎng)絡(luò)發(fā)展早期的產(chǎn)物，促進(jìn)技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展是其核心理念之一。在教唆侵權(quán)責(zé)任、幫助侵權(quán)責(zé)任的演變中，“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”的產(chǎn)生具有尤為重要的意義，其意味著不能僅僅因為有許多人使用該產(chǎn)品去侵權(quán)，就“推定”產(chǎn)品提供者有幫助侵權(quán)的主觀過錯。這就為高科技產(chǎn)品的發(fā)展掃清了法律障礙。

隨著人類社會進(jìn)入由大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能等技術(shù)所引領(lǐng)的智能時代，算法為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供了賦能途徑，使其對所提供服務(wù)的控制力大大增強。順應(yīng)技術(shù)的發(fā)展，法律規(guī)則也作出了相應(yīng)的變革。網(wǎng)絡(luò)空間中的異常流量、用戶使用較大的云存儲空間、用戶既往的侵權(quán)行為，均可成為要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)較高注意義務(wù)的導(dǎo)火索。如果說上述裁判規(guī)則尚具有一定明晰性的話，以下實例則引發(fā)了更多的不確定性。

其一，關(guān)于初始傳播行為的界定。初始傳播行為是區(qū)分直接侵權(quán)行為與教唆、幫助侵權(quán)行為的關(guān)鍵，其核心差異在于對傳播行為的控制力。對于信息存儲空間服務(wù)提供者而言，若其未對用戶上傳的作品進(jìn)行篩選、設(shè)置榜單或者以其他方式干擾作品的傳播，即便提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)客觀上促成了侵權(quán)作品的傳播，由于不存在自然因果關(guān)系向法律上因果關(guān)系的轉(zhuǎn)換，不能認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對侵權(quán)作品的傳播具有原因力。這一權(quán)利配置樣態(tài)在智能化時代面臨著挑戰(zhàn)。在個性化推薦驅(qū)動的信息流服務(wù)中，決定用戶能否接觸侵權(quán)作品的，不再是用戶的上傳行為，而是推薦行為，“信息找人”使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在侵權(quán)作品傳播中的角色從幕后轉(zhuǎn)為前端，不再具有被動性。正因如此，已有觀點指出個性化推薦服務(wù)商的行為與直接傳播行為十分接近，應(yīng)承擔(dān)內(nèi)容審查義務(wù)。但這一觀點能否獲得司法機關(guān)的認(rèn)可，仍有待進(jìn)一步考察。在“今日頭條未經(jīng)許可傳播《延禧攻略》案”中，一審法院結(jié)合個性化推薦服務(wù)商的技術(shù)水平、服務(wù)方式和信息管理能力等認(rèn)定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更高的注意義務(wù)，在教唆侵權(quán)責(zé)任、幫助侵權(quán)責(zé)任的框架內(nèi)解決了這一問題，并未觸及“直接侵權(quán)”。

其二，關(guān)于合格的“通知”?！巴ㄖ獎h除”規(guī)則是在人工通知為主的背景下提出的，通知的內(nèi)容經(jīng)過人工審核，是版權(quán)人意志的充分體現(xiàn)。隨著大數(shù)據(jù)、人工智能技術(shù)的發(fā)展，版權(quán)人開始借助自動化技術(shù)來監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)內(nèi)容，“通知”染上了算法色彩。一般而言，“算法”會有自己的“想法”，版權(quán)人開發(fā)的算法系統(tǒng)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的運行機制不相匹配的情況時有發(fā)生。在BMG v.Cox Communications案中，BMG使用Rightscorp公司提供的侵權(quán)通知服務(wù)就引發(fā)了糾紛。該案中，Rightscorp要求服務(wù)商Cox Communications將以己方模板制作的侵權(quán)通知轉(zhuǎn)發(fā)給侵權(quán)用戶，該通知同時含有和解選項，使用戶可通過支付20～ 30美元的價金而免除侵權(quán)責(zé)任。Cox Communications拒絕轉(zhuǎn)發(fā)含有該和解選項的通知，后續(xù)還將沒有按其要求更改通知模板的Rightscorp拉入了黑名單，由此引發(fā)了侵權(quán)糾紛。2018年，雙方以和解方式解決了爭議，未留下可供后續(xù)判決借鑒的規(guī)則。2021年5月，Cox Communications又發(fā)動了針對BMG和Rightscorp的權(quán)利濫用之訴，起因在于后者未能向其新升級的投訴系統(tǒng)發(fā)出通知，而這一行為被認(rèn)為是有意為之，以便更容易認(rèn)定Cox Communications未有效制止用戶的重復(fù)侵權(quán)行為，進(jìn)而追究其教唆侵權(quán)責(zé)任、幫助侵權(quán)責(zé)任。由于技術(shù)賦能對于版權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商同時存在，上述情形中，認(rèn)定Cox Communications存在“故意的視而不見”（willful blindness）進(jìn)而構(gòu)成應(yīng)知，與要求算法時代的自動化通知遵循嚴(yán)格的形式要件進(jìn)而認(rèn)可Cox Communications的訴請，均有合理性，平衡點仍需在司法實踐中進(jìn)一步探索。

其三，關(guān)于普遍的過濾義務(wù)。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)發(fā)展的早期階段，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并無對用戶侵權(quán)行為進(jìn)行主動審查的義務(wù)是常態(tài)，唯有兩種情形是例外，即平臺服務(wù)模式存在極大侵權(quán)可能性以至于須承擔(dān)“避免”侵權(quán)內(nèi)容上傳的義務(wù)，以及基于用戶先前的版權(quán)侵權(quán)行為平臺有義務(wù)阻止該用戶的重復(fù)侵權(quán)行為。隨著識別和過濾技術(shù)日趨成熟，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以較低成本實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容管控的能力大幅提升，不少國家和地區(qū)展開了提升網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商注意義務(wù)的嘗試，例如，《歐盟數(shù)字單一市場版權(quán)指令》新增了關(guān)于內(nèi)容分享服務(wù)提供商獲取版權(quán)許可的義務(wù)，美國版權(quán)局針對“避風(fēng)港原則”所作的調(diào)研報告亦對過濾技術(shù)的應(yīng)用持審慎認(rèn)可的態(tài)度。與此同時，相反的觀點亦不絕于耳，引入強制性過濾機制“對于創(chuàng)新者、用戶以及互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)所帶來的成本，將超出其對權(quán)利人所可能帶來的潛在收益”，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)普遍版權(quán)審查義務(wù)的規(guī)則并未過時，且應(yīng)當(dāng)作為保障網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展的基石繼續(xù)堅守”，是其中較有代表性的觀點。

（二）用戶參與加大實質(zhì)性相似認(rèn)定困難

在網(wǎng)絡(luò)發(fā)展早期，除部分文學(xué)作品和BBS資訊平臺可能傳播原創(chuàng)作品外，更多平臺主要傳輸由專業(yè)機構(gòu)制作的已經(jīng)通過線下渠道發(fā)行的作品。由于傳輸行為針對作品的全部或者片段而進(jìn)行，不存在獨立創(chuàng)作可能性及作品對受眾吸引力的轉(zhuǎn)換，“實質(zhì)性相似”的認(rèn)定通常不具必要性。智能時代則為用戶利用原作品從事再創(chuàng)作提供了便捷的條件，關(guān)于其創(chuàng)作的“重混”作品是否侵犯版權(quán)的問題，也將引發(fā)不確定性，這對“排除獨立創(chuàng)作可能性”和“作品對受眾吸引力”判斷同樣適用。

“排除獨立創(chuàng)作可能性”的考察，需結(jié)合版權(quán)作品的獨創(chuàng)性部分而展開。一部具有獨創(chuàng)性的作品是由諸多不具獨創(chuàng)性的元素經(jīng)個性化編排而成，作品整體的獨創(chuàng)性并不意味著其組成部分亦具有獨創(chuàng)性，因此，對作品單獨元素的利用是否須經(jīng)過授權(quán)，還需另行評判。但是，“獨創(chuàng)性”缺乏明晰的標(biāo)準(zhǔn)，在實踐中關(guān)于咪噠歌詠亭的設(shè)計不具獨創(chuàng)性、微信紅包聊天氣泡和開啟頁具有獨創(chuàng)性的司法裁判，以及體育賽事直播畫面是否構(gòu)成作品的爭議，已能充分說明這一觀點，由“重混”所引發(fā)的潛在爭議亦不難預(yù)期。

“作品對受眾吸引力”以及與之相關(guān)的“內(nèi)容轉(zhuǎn)換”的判斷，則更具主觀性，爭議也通常更大。根據(jù)美國學(xué)者對轉(zhuǎn)換性使用的實證研究，若被控侵權(quán)人對原作的使用具有一定的目的轉(zhuǎn)換性，其不構(gòu)成侵權(quán)的概率高達(dá)一半以上；若被控侵權(quán)人對原作內(nèi)容進(jìn)行了改動，其不構(gòu)成侵權(quán)的概率只有三分之一?？梢?，“內(nèi)容轉(zhuǎn)換”的認(rèn)定更具爭議。美國司法實踐不同時期對“內(nèi)容轉(zhuǎn)換”的判定亦呈現(xiàn)出不同觀點，法院曾認(rèn)為“只要被控侵權(quán)作品中存在明顯的新表達(dá)或者新信息，即便僅對原作做出極少的改變且并未評論原作，該作品亦具有轉(zhuǎn)換性”，又曾推翻這一觀點，要求“被控侵權(quán)作品必須達(dá)成完全不同的美學(xué)目的，傳遞與原作品完全分離的新的意義和信息”。如此不確定，實難為用戶以既存作品為素材的創(chuàng)作行為提供有益的指引。

由于當(dāng)且僅當(dāng)滿足“作品具備侵權(quán)屬性”時，版權(quán)侵權(quán)行為才具有成立的可能，對重混作品侵權(quán)屬性的判斷也將影響信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)是否成立的認(rèn)定。具言之，若作品不具備侵權(quán)屬性，則無侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為，因而無須獲得信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)授權(quán)；當(dāng)作品具備侵權(quán)屬性時，重混作品的網(wǎng)絡(luò)傳播不僅須獲得改編權(quán)，還須獲得信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，而“作品具備侵權(quán)屬性”判斷的困難也會導(dǎo)致“通知—刪除”規(guī)則的運行失去制度基礎(chǔ)，影響教唆侵權(quán)責(zé)任、幫助侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定。“作品具備侵權(quán)屬性”判定困難與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)界定模糊之間的關(guān)聯(lián)因此而凸顯。

（三）新技術(shù)場景模糊授權(quán)與侵權(quán)界限

授權(quán)與侵權(quán)界限的模糊化，是影響智能時代信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)邊界確定的又一重要因素。這一問題尤其體現(xiàn)在關(guān)于深度鏈接規(guī)制的司法案例之中。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供智能閱讀、智能追劇等服務(wù)往往離不開深度鏈接，法院通常在一種矯正正義觀念的驅(qū)使之下對這一行為進(jìn)行規(guī)制，以恢復(fù)雙方當(dāng)事人之間的平衡狀態(tài)。其中具有代表性的裁判思路有二：一是堅持服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為僅為用戶提供找到資源的方式和渠道的深度鏈接設(shè)鏈行為并非作品提供行為，但從證據(jù)角度指出被告不能證明其僅僅提供鏈接服務(wù)，從而追究其侵權(quán)責(zé)任；二是認(rèn)定深度鏈接設(shè)置者具有主觀的侵害故意且客觀上產(chǎn)生了降低權(quán)利人流量、收益的效果，其行為屬于違反誠實信用原則的“搭便車”行為，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。上述裁判思路的共性在于，以深度鏈接行為的不正當(dāng)性作為思考的起點，并尋找論證的途徑，這種思維方式并未考慮到損害的相互性和權(quán)利人授權(quán)范圍對侵權(quán)界定的影響。

科斯在《社會成本問題》一文中提出了“損害的相互性”這一概念，其指出，問題往往并非A對B的損害，在一個相互性的關(guān)系中，不允許A對B的損害，同時意味著對A的損害。在相互關(guān)系之中，真正需要解決的問題在于應(yīng)當(dāng)允許A損害B還是B損害A。這一判斷也能運用于對深度鏈接行為的法律評判。若被鏈網(wǎng)站并未設(shè)置防止盜鏈的技術(shù)措施，未在網(wǎng)站Robots協(xié)議或者用戶協(xié)議中要求禁止抓取其網(wǎng)站內(nèi)容，一個完整的深度鏈接即是“設(shè)鏈行為”和“被鏈網(wǎng)站上傳作品且未禁止設(shè)鏈”兩個要素共同作用的結(jié)果。為使社會因深度鏈接行為所獲得的利益最大化、所遭受的損失最小化，考慮到交易成本的存在，一個至關(guān)重要的問題便浮現(xiàn)出來——究竟應(yīng)當(dāng)要求深度鏈接設(shè)置者獲得版權(quán)人的授權(quán)，還是應(yīng)當(dāng)要求不欲深度鏈接的被鏈網(wǎng)站以技術(shù)或者書面表達(dá)的方式對其意志予以明示。這一問題的本質(zhì)即初始法律義務(wù)的配置問題。

鑒于版權(quán)人的權(quán)利既包括禁止權(quán)也包括許可權(quán)，對上述問題的思考也應(yīng)與權(quán)利人授權(quán)范圍的解釋相結(jié)合。具言之，需結(jié)合特定的技術(shù)場景，并以尊重權(quán)利人意志、促進(jìn)社會整體利益的增進(jìn)為原則，在必要時可以引入“成本—收益分析”，以回答上述問題。本文認(rèn)為，鏈接在網(wǎng)絡(luò)社會的價值應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可，網(wǎng)絡(luò)外部效應(yīng)的存在意味著作品被傳播的范圍越廣、價值亦越大，一定程度的深度鏈接也能實現(xiàn)類似的廣告效應(yīng)，不應(yīng)被一概禁止。另一方面，將版權(quán)人未采取技術(shù)措施且未明示不允許深度鏈接行為的情形界定為默示許可，既能實現(xiàn)傳播效益最大化，也不至于導(dǎo)致權(quán)利人過重的負(fù)擔(dān)。為有效降低信息溝通成本，使設(shè)鏈網(wǎng)站與被鏈網(wǎng)站處于合作而非對抗?fàn)顟B(tài)，版權(quán)人不允許深度鏈接的意思表示應(yīng)當(dāng)足夠明確，或通過技術(shù)方式自動執(zhí)行，或置于網(wǎng)站的顯眼位置，同時可以考慮引入“通知—刪除”規(guī)則，以事后的明示拒絕撤回默示許可。不過，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的邊界并非一成不變，技術(shù)的演進(jìn)使可被解讀為“同意”的行為被賦予新的內(nèi)涵，亦會改變行為的成本，進(jìn)而對初始法律義務(wù)的配置產(chǎn)生影響，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的邊界也會因技術(shù)場景之變遷而始終處于動態(tài)變化之中。

四、智能時代信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為治理的四重路徑

工業(yè)革命以來，技術(shù)在經(jīng)濟、社會的演進(jìn)中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，以云計算、人工智能、5G、大數(shù)據(jù)和物聯(lián)網(wǎng)為主要技術(shù)支撐的智能時代延續(xù)并加快了這一趨勢。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)邊界的模糊化，只是技術(shù)改變?nèi)伺c人之間利益分配的一個縮影，其所導(dǎo)致的利益失衡需要矯正，但最終答案卻并不僅僅在于法律的修改。在建構(gòu)主義視角下，人類能夠通過設(shè)計過程控制技術(shù)的運作路徑，“表達(dá)他們的世界觀并發(fā)展他們的觀點和興趣”，法律僅僅是其中發(fā)揮作用的一環(huán)，且囿于修改程序的復(fù)雜性及固有的滯后性，法律對技術(shù)的規(guī)制往往較為有限，需要其他方式予以補足。

早在20世紀(jì)90年代，勞倫斯·萊斯格教授就已撰文指出存在四種不同的行為規(guī)制方式：法律、社會規(guī)范、市場和架構(gòu)。四種方式之中，除法律之外的其他方式均受到法律的限制，法律亦可通過嵌入其他三種機制而間接發(fā)揮作用。多種規(guī)制路徑強調(diào)多元主體參與，以更為合作、互動性更強的方式協(xié)調(diào)不同主體的利益和行動，形成相對持續(xù)、更為穩(wěn)定的關(guān)系，以治理理念改進(jìn)政府的規(guī)制空間，提升政府規(guī)制能力。2020年11月30日，習(xí)近平總書記在中央政治局第二十五次集體學(xué)習(xí)中，就“全面加強知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作 激發(fā)創(chuàng)新活力推動構(gòu)建新發(fā)展格局”作出部署，指出要“綜合運用法律、行政、經(jīng)濟、技術(shù)、社會治理等手段”完善知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，構(gòu)建大保護(hù)工作格局。2021年9月出臺的《知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)綱要（2021—2035年）》提出了建設(shè)協(xié)同保護(hù)體系的要求，旨在打造以市場為導(dǎo)向、以技術(shù)為支撐、以服務(wù)為理念的多元化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式。這是中央貫徹“治理”理念的重要體現(xiàn)。

為應(yīng)對新技術(shù)帶來的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)邊界不清問題，我們應(yīng)當(dāng)意識到法律的不完備性，以治理理念予以補足，強調(diào)系統(tǒng)治理、源頭治理、綜合施策。具言之，順應(yīng)二次創(chuàng)作潮流、強化技術(shù)手段運用、打造集中許可市場、構(gòu)建動態(tài)立法機制，是構(gòu)建高效、合理的治理生態(tài)的四個維度。

（一）順應(yīng)二次創(chuàng)作潮流

創(chuàng)新往往以既有的存量知識為基礎(chǔ)，具有一定的路徑依賴性，這種創(chuàng)新被稱為序貫創(chuàng)新?！皼]有合法的壟斷就沒有足夠的信息被生產(chǎn)出來，有合法的壟斷就不會有足夠的信息被利用”?！皦艛唷迸c“接觸”的悖論貫穿整個知識產(chǎn)權(quán)法的架構(gòu)之中，“知識產(chǎn)權(quán)法幾乎所有方面都是序貫創(chuàng)新的規(guī)定”。序貫創(chuàng)新是一種重要的合作生態(tài)。在版權(quán)領(lǐng)域，“二次創(chuàng)作”是序貫創(chuàng)新的典型樣態(tài)。

智能社會豐富了人們的創(chuàng)作場景、素材的提供大大降低了創(chuàng)作成本，用戶參與創(chuàng)作的原始沖動變得一發(fā)不可收拾，對已有版權(quán)作品的利用成為一種“值得被尊重而且必須的實踐活動”，二次創(chuàng)作的潮流已然形成。不過，二次創(chuàng)作的作品中，雖不乏不構(gòu)成侵權(quán)的“內(nèi)容轉(zhuǎn)換”者，但總體而言，“內(nèi)容轉(zhuǎn)換”的界定較為困難、存在諸多不確定性。更為重要的是，權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)主張一旦獲得法院認(rèn)可，通常能夠獲得禁令救濟。這一趨勢隨著我國知識產(chǎn)權(quán)強保護(hù)的態(tài)勢而延續(xù)，進(jìn)一步加劇了既有權(quán)利人與未來權(quán)利人利益的沖突。

為解決這一問題，有必要明晰法律規(guī)則，這就需要將司法實踐中已獲認(rèn)可的“內(nèi)容轉(zhuǎn)換”規(guī)則在立法中予以確立。一方面，可考慮借鑒德國著作權(quán)法中的相關(guān)規(guī)則，當(dāng)原作品中的元素在新作品中“黯然失色”或者兩者產(chǎn)生了非常大的內(nèi)部距離時，認(rèn)定兩部作品不構(gòu)成實質(zhì)性相似，為二次創(chuàng)作、序貫創(chuàng)新留下更多的空間。另一方面，也應(yīng)創(chuàng)造有利于用戶二次創(chuàng)作的司法環(huán)境，從促進(jìn)文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域的作品創(chuàng)作，繁榮社會文化的角度，慎用禁令救濟。在“大頭兒子”侵權(quán)糾紛案中，浙江省杭州市中級人民法院結(jié)合特定的創(chuàng)作背景和實際情況，以平衡原作者、后續(xù)作品、社會公眾利益以及公平原則為指引，提出以提高賠償額替代停止侵權(quán)救濟的做法，可謂樹立了典范。

順應(yīng)二次創(chuàng)作潮流，就要認(rèn)識到對已有作品的接觸是對未來作品創(chuàng)作的前提。從這個層面來看，深度鏈接所提供的接觸渠道的意義不容忽視，從默示許可角度解讀權(quán)利人不設(shè)技術(shù)措施的行為，更為可取。在更廣義的層面上，對二次創(chuàng)作的尊重、對作品廣泛傳播的強調(diào)是人本主義版權(quán)保護(hù)理念的體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)成為全社會的共識，為權(quán)利濫用的界定提供指引，以促進(jìn)創(chuàng)作資源充分涌動，為創(chuàng)新型國家的創(chuàng)建提供文化根基，助力良好治理生態(tài)的打造。

（二）強化技術(shù)手段運用

技術(shù)是人的存在方式。智能技術(shù)使人們成為不僅具有物理屬性，同時生活于現(xiàn)實與虛擬雙重空間的“數(shù)字人”。但在人本主義、建構(gòu)主義技術(shù)觀指引之下，我們并不采取一種技術(shù)決定論的觀點，而強調(diào)工藝學(xué)的解讀——除技術(shù)本身之外，新的合作形式、生產(chǎn)或活動的組織、勞動文化、積蓄的科技及文化形式、資源的聚合能力、社會和國家影響的程度和目標(biāo)的堅定性，均可在此發(fā)揮作用。易言之，技術(shù)并不替代治理，而是與其他治理要素相結(jié)合，成為輔助治理的主要工具之一。

技術(shù)治理對法律治理的補足，主要表現(xiàn)在“更為強調(diào)事前控制和行為預(yù)防，并通過形式隱而不顯而又無處不在的單向監(jiān)視權(quán)力，來形成一種‘全景敞視’主義的治理機制”。實踐中，以區(qū)塊鏈、過濾技術(shù)為代表的自我執(zhí)行機制持續(xù)賦能版權(quán)保護(hù)，已成為不爭的事實，技術(shù)執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)也在形成之中。雖然普遍的過濾義務(wù)尚未確立，一旦技術(shù)成為唾手可得的工具，對其視而不見的“鴕鳥政策”便失去了正當(dāng)性。此外，從合作共治理念以及損害的相互性出發(fā)，對運用技術(shù)能力的考察也應(yīng)當(dāng)平等適用于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與版權(quán)人，這就需要轉(zhuǎn)變關(guān)于版權(quán)人不具備以較低成本預(yù)防損害的預(yù)設(shè)。一個典型的例子是，版權(quán)人可直接對作品施加技術(shù)措施，從而比各平臺分別開發(fā)、采用技術(shù)措施更有效率。由于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)維權(quán)主體中，企業(yè)主體占絕大多數(shù)，采取一定的保護(hù)措施對這些企業(yè)而言亦不會產(chǎn)生過高的成本。因此，有必要在裁判中適當(dāng)考慮版權(quán)人預(yù)防損害成本的降低和能力的提升，并作為損害賠償額計算的考量因素。這也有助于培育版權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商合作的意識，消解對立情緒，共同促進(jìn)版權(quán)事業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。值得注意的是，技術(shù)治理也具有遵循自我偏好邏輯、重效率而輕價值的弊端，在信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的治理中，若過于注重過濾技術(shù)的運用，很可能導(dǎo)致本應(yīng)落入合理使用范圍的作品被迫下架，損害言論自由。對于此類問題，一種解決的思路是仰賴技術(shù)的發(fā)展，積極開發(fā)搜索技術(shù)，盡可能使之能夠標(biāo)記合理使用等信息。此外，學(xué)者提出的根據(jù)域名判斷使用機構(gòu)的性質(zhì)、利用Kindle電子書用戶標(biāo)注的重點句子來判定作品核心內(nèi)容的做法，也具有一定的參考價值。但從根本上說，還需利用法律蘊含的價值導(dǎo)向?qū)夹g(shù)治理進(jìn)行歸化，在新技術(shù)場景下達(dá)成版權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和用戶三者之間權(quán)利的新平衡。

（三）打造集中許可市場

順應(yīng)二次創(chuàng)作潮流的要旨在于確立合作共治的理念，其具體落實有待于市場機制的進(jìn)一步完善。二次創(chuàng)作中，用戶對權(quán)利作品的使用多為作品增色之需，此種使用通常并不更改作品對受眾的吸引力，因而難以豁免侵權(quán)；一旦進(jìn)入訴訟，法院判賠額可能超出用戶承受范圍，這種情況的集聚便會引發(fā)創(chuàng)作領(lǐng)域的“寒蟬效應(yīng)”。

打造集中許可市場、“化維權(quán)為許可”是解決這一問題的良方。集中許可是指由管理作品的機構(gòu)（多為集體管理組織）從版權(quán)人中獲得授權(quán)并一站式提供給有大量作品使用需求的第三方的許可方式。這種許可方式能夠“將專業(yè)的事情交給專業(yè)的人做”、降低交易成本，進(jìn)而潤滑交易。我國《著作權(quán)法》規(guī)定了集體管理制度，但由于運作中存在行政化、壟斷化等問題，集體管理組織的制度優(yōu)勢亦未能充分發(fā)揮。這一問題在當(dāng)下獲得了高度重視。2020年，我國新修正的《著作權(quán)法》規(guī)定了著作權(quán)集體管理組織關(guān)于使用費的收取和轉(zhuǎn)付等情況的定期公布義務(wù)，在促進(jìn)集體管理制度完善方面邁出了重要一步。2021年8月27日，中宣部版權(quán)管理局在京召開著作權(quán)集體管理工作會議，對集體管理組織提出了提高政治站位、依法開展業(yè)務(wù)、強化內(nèi)部管理、加快創(chuàng)新發(fā)展等四方面的要求，要求其對照整改通知書開展全面體檢，這對集體管理組織的長遠(yuǎn)發(fā)展具有重要意義。

本文認(rèn)為，優(yōu)化的集中許可制度將為智能時代二次創(chuàng)作的版權(quán)糾紛解決提供基礎(chǔ)方案。這可以從集中許可相較于法定許可、“選擇—退出”機制的優(yōu)越性中得出。法定許可若無相應(yīng)付酬規(guī)定做支撐，極易淪為一定期限的免費許可，許可費的確定過程也常因行政尋租而推進(jìn)困難；“選擇—退出”機制則容易通過在傳播時附加“未經(jīng)許可禁止傳播”的條件等方式予以規(guī)避，且由于不與獲益機制銜接，也會損害版權(quán)人的創(chuàng)作激勵。相較而言，集中許可機制與現(xiàn)有法律的權(quán)益分配樣態(tài)更為契合，其具備了“集中”這一潤滑交易的要素，是更易為相關(guān)主體所接受的方式。對集中許可的探索可結(jié)合用戶具體需求逐步展開，在運作方式上，既可基于現(xiàn)有的集體管理組織展開許可，也可進(jìn)一步發(fā)掘網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺在集成作品方面的優(yōu)勢，由其從權(quán)利人處獲得授權(quán)并對平臺上的用戶二次創(chuàng)作行為進(jìn)行許可；在許可權(quán)利方面，應(yīng)囊括改編權(quán)及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，并將授權(quán)范圍明確限定于二次創(chuàng)作，排除直接以原樣方式提供原作品的行為，以免對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利主體施加過度限制。以短視頻為例，考慮到音樂作品和錄音制品在烘托氛圍、增進(jìn)情感等方面的作用，以及人們對表情包、影視劇照等具有較強交流屬性的美術(shù)作品的廣泛使用需求，現(xiàn)階段可先考慮將此類作品納入集中許可范圍，后續(xù)再視許可市場的發(fā)展做進(jìn)一步的推進(jìn)。

（四）構(gòu)建動態(tài)立法機制

技術(shù)、市場與社會對法律滯后性的彌補，最終還要通過立法的修改予以落實，否則，立法的強制性規(guī)定與技術(shù)、市場和社會中形成的“軟法之治”將相互掣肘、難以形成協(xié)同效果。法治的實現(xiàn)需要在穩(wěn)定性與靈活性之間取得平衡：“一方面，法治表示對法律的確定性和穩(wěn)定性的需求，以便人們得以相應(yīng)地規(guī)劃和組織他們的安排；但是，另一方面，法治又強調(diào)需要法律保有某種靈活性并且能夠讓自身適應(yīng)公共觀念的變化?！痹谧儎硬痪拥闹R社會中，回應(yīng)型法以對現(xiàn)有法律的尊重為前提、兼顧法律的實踐品格與價值導(dǎo)向的做法，為實現(xiàn)這一平衡提供了參考范式。智能社會作為知識社會的高級樣態(tài)，對回應(yīng)型法的需求尤甚，其制度落實，則體現(xiàn)為動態(tài)立法機制。

總體上看，我國在版權(quán)領(lǐng)域尚未構(gòu)建有效的動態(tài)立法機制。自1991年《著作權(quán)法》實施以來，我國《著作權(quán)法》歷經(jīng)三次修正，平均每十年方修正一次，這與韓國平均不到四年、日本平均不到兩年的修法周期形成了鮮明的對比?！吨鳈?quán)法》如此，《著作權(quán)法實施條例》亦如此，配套立法的系統(tǒng)調(diào)試和體系建構(gòu)功能并未充分發(fā)揮。司法解釋的修改亦進(jìn)展緩慢。一個典型的例子是，2012年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》直至2020年方作修正，且并未對爭議已久的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”作出有效回應(yīng)。修法周期長，必然會加重法律滯后所引發(fā)的問題，也會使市場發(fā)展中逐步確立的新規(guī)則的法律效力處于真空狀態(tài)，誘發(fā)違背共識的不誠信行為和尋租行為。

本文認(rèn)為，動態(tài)立法機制對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)邊界模糊問題的解決至關(guān)重要。完善的動態(tài)立法機制是立法能力的體現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)啟動對現(xiàn)有法律法規(guī)和司法解釋的定期、常態(tài)化審查機制，暢通公眾修法意見反饋途徑，確保智能時代的法律制度供給與社會對其需求相適應(yīng)。動態(tài)立法機制應(yīng)致力于實現(xiàn)審慎監(jiān)管與規(guī)制節(jié)點前置之間的平衡，既要堅持包容審慎理念，防止對科技進(jìn)步的過度干預(yù)，又要確保其發(fā)展方向不至于損害原有科技樣態(tài)下不同主體之間的利益平衡，實現(xiàn)數(shù)字正義。在此方面，金融領(lǐng)域的“監(jiān)管沙箱”將規(guī)制節(jié)點前置與開展創(chuàng)新試點相結(jié)合，有助于跳出“放任不管”或“一管就死”兩個極端，不失為一種可資借鑒的有益嘗試。